Рішення адміністративного суду від 2022-10-17 00:00:00+03

Державна установа "Генеральна дирекція Державної кримінально-виконавчої служби України" звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: фізична особа-підприємець [PERSON] в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі за рамковою угодою 03210000-6 Зернові культури та картопля (картопля свіжа продовольча) (UA-2021-04-19-004240-а) від 19.08.2021. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 липня 2022 року адміністративний позов задоволено частково, а саме визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі за рамковою угодою 03210000-6 Зернові культури та картопля (картопля свіжа продовольча) (UA-2021-04-19-004240-а) від 19.08.2021 №816 в частині встановлення порушення Державною установою «Генеральна дирекція Державної кримінально-виконавчої служби України» пункту 7 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі». В іншій частині позовних вимог - відмовлено. В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Представником позивача було подано відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого зазначено, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги відповідача. Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження). Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку. Судом першої інстанції встановлено, що Державною установою «Генеральна дирекція Державної кримінально-виконавчої служби України» оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю - код ДК 021:2015:03210000-6: Зернові культури та картопля (ідентифікатор закупівлі UA-2021-04-19-004240-а). Наказом Державної аудиторської служби України від 30.07.2021 №258 «Про початок моніторингу процедур закупівлі» відповідно до частини 2 статті 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 наказано розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається, зокрема Державної установи «Генеральна дирекція Державної кримінально-виконавчої служби України», оголошення UA-2021-04-19-004240-а. За наслідком здійснення моніторингу публічної закупівлі, оголошення UA-2021-04-19-004240-а заступником Голови Державної аудиторської служби України Олександром Шкуропатом затверджено 19.08.2021 Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.08.2021 №816. В оскаржуваному висновку зафіксовані наступні обставини: «За результатами моніторингу установлено, що на порушення пункту 7 частини першої статті 10 Закону Замовник не оприлюднив в електронній системі закупівель протокол розгляду тендерних пропозицій. Відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 розділу III тендерної документації Замовника учасники завантажують на електронному торгівельному майданчику, який приєднаний до системи електронних закупівель РК020КК0, певні документи, зокрема документи на підтвердження відповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації. Перелік документів, які вимагаються на підтвердження відповідності учасника, зокрема вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», встановлений у Додатку 2. Так, згідно з підпунктом 18.4 пункту 18 додатку 2 тендерної документації Замовника учасники на виконання вимог статті 22 Закону України №771/97 «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» (далі - Закон № 771/97) повинні надати довідку у довільній формі з описом заходів, які здійснюються оператором ринку харчових продуктів - учасником по встановленню інших операторів ринку, які постачають їм харчові продукти та інші об`єкти санітарних заходів за принципом «крок назад» та «крок вперед», та копії документів за останні 3 місяці, що підтверджують виконання Учасником цих заходів. Разом з тим, відповідно до пункту 2 розділу VI тендерної документації Замовника, документи, які не передбачені законодавством для учасників процедури закупівлі не подаються ними в складі тендерної пропозиції. Замість зазначеного документу від учасника процедури закупівлі подається довідка в довільній формі, у якій вказуються обґрунтовані причини не подання учасником документу. Учасник процедури закупівлі ФОП [PERSON] у своїй тендерній пропозиції разом з довідкою від 19.05.2021 №239 щодо опису заходів по встановленню інших операторів ринку, які постачають йому та яким він постачає харчові продукти та інші об`єкти санітарних заходів за принципом «крок назад» та «крок вперед», надав витяг з журналу простежуваності продукції (за останні 3 місяці). В цьому витягу з журналу зазначена інформація за період з 25.02.2021 до 30.03.2021. При цьому, довідку з обґрунтованими причинами не подання у витягу з журналу простежуваності продукції інформації, що підтверджує виконання заходів, які здійснюються учасником по встановленню інших операторів ринку, які постачають йому та яким він постачає харчові продукти та інші об`єкти санітарних заходів за принципом «крок назад» та «крок вперед», за квітень та травень 2021 року учасник процедури закупівлі ФОП [PERSON] не надав. Враховуючи викладене, учасник процедури закупівлі ФОП [PERSON] у своїй тендерній пропозиції не надав документи за останні 3 місяці, зокрема за квітень, травень 2021 року, що підтверджують виконання заходів, які здійснюються учасником по встановленню інших операторів ринку, які постачають йому та яким він постачає харчові продукти та інші об`єкти санітарних заходів за принципом «крок назад» та «крок вперед» або довідку з обґрунтованими причинами не подання зазначеної інформації, чим не дотримався вимог підпункту 1.1 пункту 1 розділу III тендерної документації та підпунктом 18.4 пункту 18 додатку 2 тендерної документації Замовника. Проте, на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ФОП [PERSON] як такого, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та допустив до аукціону.». Вважаючи оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі за рамковою угодою 03210000-6 Зернові культури та картопля (картопля свіжа продовольча) (UA-2021-04-19-004240-а) від 19.08.2021 протиправним, позивач звернувся до суду. Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII). Відповідно до частини 1 статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України (ч. 2 ст. 1 Закону № 2939-XII). Згідно із статтею 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України. Статтею 5 Закону № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. В свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 7 Закону №922-VIII). Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону. Згідно із частиною 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. За правилами визначеними частинами 3-11, 19 статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи. Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження. Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження. Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу України (далі - Положення), у відповідності до якого Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Згідно із пунктом 9 Положення Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання. Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель (пп. 3 п. 4 Положення). Отже, Державна аудиторська служба України уповноважена на здійснення моніторингу закупівель. Надаючи оцінку безпосередньо оскаржуваному рішенню суд враховує наступне. Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку. Так, як вже було вказано судом вище відповідач дійшов до висновку про порушення позивачем положень пункту 7 частини 1 статті 10 Закону №922-VIII. Так, згідно із частиною 1 статті 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір; 2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій; 3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень. У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації; 4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення; 5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; 6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження; 7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; 8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; 10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення; 11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін; 12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання; 13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю. Аналіз вказаного дає суду підстави дійти до висновку, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та Законом №922-VIII протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження. Державна установа «Генеральна дирекція Державної кримінально-виконавчої служби України» у відповідь на відзив на позовну заяву вказує, що протокол розгляду тендерних пропозицій від 25.06.2021 був опублікований в системі Prozorro 25.06.2021. Суд звертає увагу на те, що станом на час вирішення судом першої інстанції спору по суті на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-19-004240-a не відображено протокол розгляду тендерних пропозицій від 25.06.2021. Згідно із частиною 1 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, які встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків (ч. 2 ст. 72 КАС України). Судом встановлено, що обставини опублікування (розміщення) позивачем в електронній системі Prozorro протоколу розгляду тендерних пропозицій від 25.06.2021 безпосередньо зафіксовано в рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №167/08-р/пк/пз від 21.07.2021. Так, на виконання наведеного вище рішення, позивач власним рішенням від 20.08.2021 протокол розгляду тендерних пропозицій від 25.06.2021 скасував. Отже, приймаючи до уваги вищевикладене, відсутні обставини, які свідчать порушення позивачем пункту 7 частини 1 статті 10 Закону №922-VIII, а висновок відповідача в цій частині сформовано без врахування всіх фактичних обставин справи. За наведеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність порушення ДУ «ГД ДКВС України» пункту 7 частини 1 статті 10 Закону №922-VIII, що вказує на безпідставність висновку Державної аудиторської служби України в цій частині. Водночас, відповідно до пунктів 31, 32 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. За правилами частини 1, 2 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. В розрізі положень частини 3 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Згідно із абзацом 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 розділу III тендерної документації позивача учасники завантажують на електронному торгівельному майданчику, який приєднаний до системи електронних закупівель PROZZORO, наступні документи, зокрема документи на підтвердження відповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації. Перелік документів, які вимагаються на підтвердження відповідності учасника, зокрема вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», встановлений у Додатку 2. Так, згідно з підпунктом 18.4 пункту 18 додатку 2 тендерної документації Замовника учасники на виконання вимог статті 22 Закону України №771/97 «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» (далі - Закон № 771/97) повинні надати довідку у довільній формі з описом заходів, які здійснюються оператором ринку харчових продуктів - учасником по встановленню інших операторів ринку, які постачають їм харчові продукти та інші об`єкти санітарних заходів за принципом «крок назад» та «крок вперед», та копії документів за останні 3 місяці, що підтверджують виконання Учасником цих заходів. Разом з тим, відповідно до пункту 2 розділу VI тендерної документації позивача документи, які не передбачені законодавством для учасників процедури закупівлі не подаються ними в складі тендерної пропозиції. Замість зазначеного документу від учасника процедури закупівлі подається довідка в довільній формі, у якій вказуються обґрунтовані причини не подання учасником документу. Як вбачається з матеріалів справи, третьою особою у складі тендерної пропозиції надано Гарантійний лист, з інформацією (поясненням) щодо обов`язку виконання Учасником вимог частини 2 статті 20 Закону № 771/97 «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», вимог Закону України «Про карантин рослин» від 19.05.2021 №236 (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-19-004240-a). Також третьою особою подано довідку №239 від 19.05.2021 з описом заходів, які здійснюються Учасником, відповідно до вимог статті 22 Закону України №771/97 «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», де зазначено, що вся супровідна документація на харчові продукти та інші об`єкти санітарних заходів зберігається протягом усього мінімального терміну придатності харчового продукту, який перебуває в обігу, але не менше шести місяців після закінчення кінцевої дати продажу харчового продукту, нанесеної на маркуванні. Сам журнал простежуваності зберігається постійно. До вказаної довідки долучено копії документів за останні 3 місяці, що підтверджують виконання ФОП [PERSON] цих заходів. Зі змісту спірного висновку слідує, що суть порушення, на думку відповідача, полягає у тому, що у журналі простежуваності третьою особо зазначена інформація за період з 25.02.2021 до 30.03.2021. При цьому, довідку з обґрунтованими причинами не подання у витягу з журналу простежуваності продукції інформації, що підтверджує виконання заходів, які здійснюються учасником по встановленню інших операторів ринку, які постачають йому та яким він постачає харчові продукти та інші об`єкти санітарних заходів за принципом «крок назад» та «крок вперед», за квітень та травень 2021 року учасник процедури закупівлі ФОП [PERSON] не надав. З приводу вказаних тверджень слід звернути увагу на те, що Вимоги щодо розробки, впровадження та застосування постійно діючих процедур, заснованих на принципах Системи управління безпечністю харчових продуктів (НАССР) затверджені Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 01.10.2012 №590, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09.10.2012 за №1704/22016 (далі - Вимоги). Відповідно до пунктів 5.1-5.2 розділу V Вимог персонал потужності повинен володіти пропорційними знаннями системи НАССР відповідно до його посадових обов`язків. Оператор ринку має забезпечити обізнаність персоналу з визначеними (ідентифікованими) небезпечними факторами (у разі їх наявності), критичними для безпечності властивостями процесів переробки, зберігання, транспортування, а також із запобіжними та коригувальними заходами, задокументованими процедурами, які використовуються оператором ринку. Згідно із пунктом 5.23 розділу V Вимог відповідальні працівники потужності повинні переглядати процедури, засновані на принципах системи НАССР, із запланованою частотою для забезпечення постійної її відповідності та ефективності. Такий перегляд має містити оцінювання будь-яких можливостей щодо покращення та необхідності змін у системі НАССР. У той же час, за правилами пункту 5.24 розділу V Вимог простежуваність - можливість документально ідентифікувати оператора ринку, час, місце, предмет та інші умови поставки (продажу або передачі), достатні для встановлення походження харчових продуктів, кормів, тварин, призначених для виготовлення харчових продуктів, предметів та матеріалів, що контактують з харчовими продуктами, або речовин, що призначені для включення або очікується, що вони будуть включені в харчові продукти, на всіх стадіях виробництва, переробки та обігу. За наведеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що заходи з документального оформлення підтвердження простежуваності здійснюються під час фактичного обігу харчових продуктів, адже у разі відсутності обігу харчових продуктів оператор ринку не оформлює документи з простежуваності товару, у зв`язку із відсутністю супроводжуючої інформації, що власне документується для забезпечення простежуваності. Згідно із частиною 11 статті 26 Закону №922-VIII документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником. Суд наголошує, що фактично відповідач в оскаржуваному рішенні посилається на те, що учасником закупівлі (третьою особою) не подано довідку в довільній формі, у якій вказуються обґрунтовані причини не подання учасником документу за квітень, травень 2021 року. Суд звертає увагу на те, що умовами тендерної документації вимагалось від учасника надати копії документів за останні 3 місяці, що підтверджують виконання санітарних заходів за принципом «крок назад» та «крок вперед». Між тим, ФОП [PERSON] надав витяг з журналу простежуваності за період з 25.02.2021 до 30.03.2021, однак не надав даних за квітень, травень 2021 року. Як позивач, так і третя особа вказали, що ненадання таких даних було обумовлено виключно відсутністю обігу харчових продуктів, що виключає можливість простежування останніх. Разом з цим, суд звертає увагу на те, що жодних пояснень щодо вказаного тендерна пропозиція ФОП [PERSON] не містить. Тобто, в даному випадку має місце порушення ФОП [PERSON] підпункту 18.4 пункту 18 додатку 2 тендерної документації ДУ «ГД ДКВС України», адже вказані положення вимагали від учасника подати копії документів на вчинення відповідних заходів за останні 3 місяці. На переконання суду, в даному випадку третя особа у складі своєї тендерної пропозиції мала надати пояснення у довільній формі щодо відсутності обігу харчових продуктів за квітень та травень 2021 року, що зумовлює відсутність даних у журналі простежуваності за вказаний період. Посилання позивача на те, що відповідачем не надано належних та достатніх доказів щодо наявності обігу харчових продуктів в третьої особи за період квітень, травень 2021 року не мають жодного визначального значення в межах даної адміністративної справи, адже за відсутності такого обігу, враховуючи вимоги підпункту 18.4 пункту 18 додатку 2 тендерної документації ДУ «ГД ДКВС України» ФОП [PERSON] мав надати довідку у довільній формі із відповідними поясненнями. Таким чином, доводи позивача не спростовують висновки Державної аудиторської служби в частині порушення пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII. Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Беручи до уваги вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог. Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права. Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи. За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Результат розгляду: denied