Рішення адміністративного суду від 2023-07-05 00:00:00+03

Служба автомобільних доріг у Кіровоградській області звернулась до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі Держаудитслужба), третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Товариство з обмеженою відповідальністю «ДС Пром Груп», про визнання протиправним та скасування висновку від 19 грудня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-14-009048-b «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 720+995- км 729+657 (додаткові роботи)». Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 року позов задоволено, визнано протиправним та скасовано висновок від 19 грудня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-14-009048-b «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 720+995- км 729+657 (додаткові роботи)». Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 05 липня 2023 року замінено найменування позивача в справі № 340/6007/22 Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Кіровоградській області (ЄДРПОУ 24718432). В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення з підстав неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. Вказує, що в порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник із порушенням строку три робочі дні (13 грудня 2022 року) надав на запит відповідача від 07 грудня 2022 року інформацію та документи щодо визначення очікуваної вартості закупівлі та документів щодо обсягів та сум додаткових робіт, які передбачені договором від 28 грудня 2021 року № 555/21, а суд першої інстанції не надав оцінку цьому порушенню. На думку апелянта, є доведеним порушення позивачем пункту 5 частини другої статті 40 Закону, адже замовник не мав права укладати договір від 28 грудня 2021 року № 555/21 за результатами переговорної процедури закупівлі, позаяк на момент укладання договору про закупівлю 28 грудня 2021 року вартість робіт перевищувала 50% ціни основного договору через те, що сума останнього була зменшена. Звертає увагу, що ця норма права мала бути дотримана замовником безпосередньо при закупівлі робіт чи послуг, тобто при укладанні договору, а не тільки при оголошенні процедури \~закупівлі. Суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог, дослідивши підстави, на які не посилався позивач. Так, судом першої інстанції сформульовано висновок, що виявлені порушення не спричинили збитки державі, тому запропонований відповідачем спосіб усунення порушень (розірвання договору) є непропорційним поставленим цілям, проте позивач не посилався на таку підставу позову, як непропорційність способу усунення виявленого порушення. Крім того, відповідач не встановлював такого способу усунення виявлених порушень, а запропонований спосіб (приведення вартості договору від 28 грудня 2021 року № 555/21 у відповідність до вартості основного договору від 10 червня 2021 року № 408/21 із змінами) є пропорційним виявленим порушенням. У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги. Справа судом розглянута \~без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв`язку з відсутністю клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю. Перевіривши \~законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить до висновку, що апеляційна скарга має бути задоволена частково з наступних підстав. Судом першої інстанції встановлено, що 06 квітня 2021 року в електронній системі публічних закупівель «Prozorro» позивачем\~ розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-04-06-008463-a з наступним предметом закупівлі: «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий\~ Тернопіль \~ Кропивницький -\~ Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 720+995\~ км 729+657». Очікувана вартість\~ предмету закупівлі становила 393 279 699,60 грн., яка була розрахована на підставі проектної документації, що розробило ТОВ «Добробут-Проект» (м. Хмельницький). Вказана проектна документація містила в собі перелік робіт і матеріалів, який відповідає вимогам ДСТУ 8747-2017 «Автомобільні дороги. Види та переліки робіт з ремонтів та експлуатаційного утримання». В результаті проведеного електронного аукціону найбільш\~ економічно вигідною тендерною пропозицією стала пропозиція ТОВ «ДС Пром Груп», яка становила 391 500 000 грн. В подальшому 25 травня 2021 року позивачем в електронній системі публічних закупівель\~ «Prozorro» оприлюднено\~ повідомлення про намір укласти договір, а 10 червня 2021 року між позивачем та ТОВ «ДС Пром Груп» укладено договір підряду №408/21. Під час виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю)\~ на ділянці км 720 + 995\~ км 729 + 657 підрядною організацією встановлено, що запроектована ділянка автомобільної дороги перетинає межі приватизованої земельної ділянки. З метою недопущення порушення чинного законодавства ТОВ «ДС Пром Груп» звернулось до позивача з листом від 04 серпня 2021 року №10, в якому було прохання\~ здійснити коригування робочого проекту по вказаному вище об`єкту. В зв`язку з наведеним позивач звернувся з листом від 25 серпня 2021 року №1372/16 до ТОВ «Добробут\~ проект» з пропозиціями щодо внесення\~ відповідних змін до робочого проекту.\~ В результаті у відкоригованій проектній документації з`явились додаткові види робіт, також були відкориговані об`єми робіт попередньої проектної документації. Відповідно до відкоригованої проектної документації та експертного звіту кошторисна вартість ремонту об`єкту склала 431 391,810 тис. грн., в тому числі вартість будівельних робіт\~ - 317 290,93 тис. грн., устаткування\~ - 346,056 грн., інші витрати - 113754,824 тис. грн. 08 вересня 2021 року ТОВ «Добробут-Проект» звернулось до позивача з листом №08/09-1, в якому зазначена інформація про те, що уточнення проектної документації призвели до необхідності виконання додаткових робіт, при цьому дані роботи є аналогічними тим, що в даний час виконуються підрядною організацією на об`єкті та є технологічно взаємопов`язаними. В зв`язку з наведеним, проектна організація рекомендувала позивачу доручити виконання додаткових робіт підрядній організації, яка на той момент виконувала роботи за основним договором. Враховуючи наведене, а також приписи п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», позивачем прийнято рішення про здійснення закупівлі додаткових робіт у ТОВ «ДС Пром Груп» за переговорною процедурою закупівлі. Вартість додаткових робіт склала 142 828 490,40 грн., що становило 36,5% від ціни основного договору (142828490,40 х 100/391500000,00). Відповідач на підставі наказу Держаудитслужби від 23 листопада 2022 року №275 здійснив моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-14-009048-b «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 720+995\~ км 729+657 (додаткові роботи)» у частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель. 19 грудня 2022 року відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-14-009048-b, згідно з яким встановлено порушення вимог п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону, а саме замовник не обґрунтував та документально не підтвердив наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі на загальну суму 142 828 490,40 грн. У висновку зазначено про порушення позивачем ч. 5 ст. 8, п. 5 ч. 2 ст. 40, п. 5 ч. 5\~ ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Оскільки позивач обґрунтовує необхідність застосування переговорної процедури аналогічністю додаткових робіт, з метою забезпечення технічних показників ремонту, задля забезпечення сумісності з послугами по поточному капітальному ремонту ділянки автомобільної дороги, передбаченими початковим проектом, забезпечення якості з подальшим дотриманням гарантійних термінів експлуатації об`єкта підрядником, тобто доцільно, економічно та технічно обґрунтовано здійснити закупівлю додаткових робіт в того самого підрядника, який виконує роботи з ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий - Тернопіль Кропивницький -\~ Знам`янка, (через м. Вінницю), км 720+995\~ км 729+657, у ТОВ «ДС Пром Груп», суд першої інстанції вважав, що у позивача після укладання договору про закупівлю виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт у того самого учасника для покращення якості робіт - ремонт автомобільних доріг, що обґрунтовано експертним звітом. Закупівля додаткових робіт здійснювалась з дотриманням строків щодо його укладання - протягом 3-х років. Сума договору від 28 грудня 2021 року на суму 142 828 490,40 грн. не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, сума якого складає 391 500 000,00 грн. Тому суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач не порушив вимоги Закону в цій частині та обґрунтував необхідність застосування переговорної процедури. Оскільки виявлені під час моніторингу порушення не знайшли підтвердження під час розгляду справи, суд першої інстанції вважав за необхідне визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби від 19 грудня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-14-009048-b. Також судом першої інстанції вказано, що вимога суб`єкта владних повноважень щодо розірвання договору з ТОВ «ДС Пром Груп» є крайньою мірою та не є пропорційною та співмірною між виявленим порушенням та засобом його усунення. Суд визнає приведені висновки не в повній мірі обґрунтованими, з огляду на наступне. Судом встановлено, що на підставі наказу Держаудитслужби від 23 листопада 2022 року №275 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі ID:UA-2021-12-14-009048-b «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 720+995- км 729+657 (додаткові роботи)». Держаудитслужбою 19 грудня 2022 року складено висновок \~про результати моніторингу процедури закупівлі, в якому зазначено про порушення позивачем вимог частини п`ятої статті 8, \~пункту 5 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідачем \~з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі,

Результат розгляду: partial