Рішення адміністративного суду від 2022-03-21 00:00:00+02

У липні 2021 року комунальне підприємство «Житомирводоканал» Житомирської міської ради звернулось до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2021 року позов задоволено повністю, а саме: визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 29.06.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-12-004367-а. Стягнуто з відповідача на користь позивача судовий збір та витрати на професійну правничу допомогу. Не погоджуючись з прийнятим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову. В обґрунтування апеляційної скарги відповідачем зазначено, що у складі тендерної пропозиції переможцем надано паспорт якості на вугілля активоване, гарантійний лист та сертифікат якості викладений в оригіналі на англійській мові з перекладом на російську мову, що суперечить п. 7 розділу «Загальні положення» тендерної документації. Також зазначено про невідповідність тендерних пропозицій учасників ТОВ «Техенергохім» та ТОВ «ЕНВІРОТЕХ-ІНЖИНІРІНГ» вимогам тендерної документації позивача. 03.02.2022 позивач надав відзив на апеляційну скаргу та обґрунтував правильність прийнятого судом першої інстанції рішення. Враховуючи, що рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, суд апеляційної інстанції в порядку п.3 ч.1 ст.311 КАС України розглядає справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного. Судом першої інстанції встановлено, та підтверджується матеріалами справи, за результатами моніторингу закупівлі UА-2021-01-12-004367-а Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області складено висновок про результати такого моніторингу. Зі змісту висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 29.06.2021 встановлено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено. У висновку зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язання за договором про закупівлю від 11.03.2021 №185 відповідно до норм ч.2 ст.202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Позивач не погоджуючись з висновками за результатами моніторингу, дотримуючись процедури адміністративного оскарження подав до управління заперечення від 06.07.2021 № 18/990 на висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку про відповідність тендерної документації вимогам чинного законодавства, а тому висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-12-004367-а від 29.06.2021 є протиправним та підлягає скасуванню. Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновками суду першої інстанції враховуючи наступне. Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону. Згідно з ч.6 ст.8 вказаного Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Частиною 7 статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи. Відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-Х11 Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі. Отже, до повноважень Держаудитслужби України відноситься здійснення моніторингу закупівель та складання висновку про порушення процедури закупівель, передбаченої Законом №922. За результатами проведення моніторингу встановлено порушення закупівлі КП "Житомирводоканал": "Спеціалізована хімічна продукція (активоване вугілля)" та складено висновок UА-2021-01-12-004367-а від 29.06.2021. У висновку відповідачем зазначено, що пунктом 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації встановлено імперативну умову, що на виконання Законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги" Учасник повинен накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП) особи або представника учасника процедури закупівлі на всю тендерну пропозицію. Відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги" від 05.10.2017 № 2155VIII кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувана та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис. Слід зазначити, що в листі Міністерства цифрової трансформації України від 16.02.2021 за № 1/06-3-1587 щодо роз`яснення законодавства у сфері електронних довірчих послуг, зазначено, що «якщо за результатом перевірки електронного підпису засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки надає інформацію, що тип підпису "удосконалений»", то такий електронний підпис не може вважатися кваліфікованим". Однак, моніторингом установлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ "ЕНВІРОТЕХ-ІНЖИНІРІНГ" та тендерна пропозиція переможця ТОВ "Техенергохім" містить накладений електронний підпис Белькова Іллі Львовича (директор) та Лаушкіна Юрія Миколайовича (генеральний директор) відповідно, за результатами перевірки яких на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verifv) засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підписів "удосконалений" на не захищеному носію, тобто вищевказані накладені електронні підписи не можуть вважатися кваліфікованими, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації. Отже, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ "Техенергохім" та ТОВ "ЕНВІРОТЕХ-ІНЖИНІРІНГ", як такі, що не відповідали встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що Замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. Як встановлено судом, на тендерних пропозиціях ТОВ "ЕНВІРОТЕХ-ІНЖИНІРІНГ" та ТОВ "Техенергохім" дійсно накладені удосконалені електронні підписи, що підтверджується результатами перевірки підписів на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify), згідно з якими: Тип підпису: удосконалений; Тип носія особистого ключа: незахищений. Наведена інформація дозволяє зробити висновок, що підпис, яким підписано тендерні пропозиції ТОВ "ЕНВІРОТЕХ-ІНЖИНІРІНГ" та ТОВ "Техенергохім", є удосконаленим електронним підписом, який базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, що відповідає вимогам, затвердженим пунктом 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193. Згідно з матеріалами справи в тендерній документації позивачем було встановлено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги", шляхом накладення учасником кваліфікованого електронного підпису на всю тендерну пропозицію. Тобто, у тендерній документації позивачем була передбачена умова про обов`язкову наявність у тендерних пропозиціях учасників накладеного електронного підпису або кваліфікованого електронного підпису. Тендерна документація не містить вимог щодо наявності виключно кваліфікованого електронного підпису, а тому твердження відповідача про відсутність кваліфікованого підпису є необґрунтованим та безпідставним Згідно з пп. 23 ч.1 ст.1 Закону України "Про електронні довірчі послуги" кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Підпунктом 1 пункту 3 Постанови КМУ від 03 березня 2020 року за №193 "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів" встановлено, що удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім: - використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону; - використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом; - застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів); - використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем; - вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом. Підпунктом 3 п. 3 вищезазначеної Постанови зазначено, що результати надання електронних довірчих послуг, пов`язаних із створенням, перевіркою, підтвердженням та зберіганням удосконалених електронних підписів чи печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, визнаються органами державної влади, органами місцевого самоврядування, а також іншими особами, які надають електронні публічні (зокрема адміністративні) послуги, та користувачами електронних довірчих послуг. Відтак, учасники процедури закупівлі можуть використовувати удосконалені електроні підписи для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток. Отже, усе вищезазначене дає змогу стверджувати, що підписи, які накладено на тендерні пропозиції ТОВ "ЕНВІРОТЕХ-ІНЖИНІРІНГ" та ТОВ "Техенергохім", є удосконаленими електронними підписами, які базуються на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, та відповідають вимогам, затверджених п.2 постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193. Експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України "Про електронні довірчі послуги" щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року. Таким чином учасники публічних закупівель можуть наразі підписувати свої пропозиції удосконаленими електронними підписами, якщо інше не передбачено тендерною документацією Замовника. Стосовно порушення, яке стосується того, що тендерні пропозиції учасників ТОВ "Техенергохім" та ТОВ "ЕНВІРОТЕХ-ІНЖИНІРІНГ" не відповідали умовам тендерної документації. Так, відповідно до пункту 7 розділу "Загальні положення" тендерної документації, встановлено умову, що "під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються Учасником, викладаються українською мовою. При цьому, проектна, технічна документація, а також документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям тощо, які викладені в оригіналі російською мовою, не потребують перекладу українською мовою. У випадку, якщо документи, що вимагаються викладені іноземною мовою необхідно надати переклад українською мовою. Справжність підпису перекладача має бути засвідчений нотаріально або легалізований у встановленому законом порядку". Проте, у складі тендерної пропозиції переможця ТОВ "Техенергохім", зокрема, надано паспорт якості на вугілля активоване, виданий виробником товару Silcarbon Aktivkohle GmbH, "гарантійний лист від виробника вказаного товару, а також сертифікат системи якості ISO 9001:2015 на запропонований товар, що викладені в оригіналі на англійській мові з перекладом на російську мову, при цьому переклад українською мовою вказаних документів у складі тендерної пропозиції переможця відсутній, чим не дотримано вимоги пункту 7 розділу "Загальні положення" тендерної документації. Пункт 5 розділу "Загальні положення" під назвою - Недискримінаційні умови, передбачає, що: Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом Пункт 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" передбачає, що Замовник залишає за собою право не відхиляти тендерні пропозиції при виявленні формальній (несуттєвих) помилок незначного характеру, при цьому гарантуючи дотримання всіх принципів, визначених ст.5 Закону. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме: технічні помилки та описки: 12. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду. Відповідно до ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі" принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом. Забороняється зловживання правами, у тому числі правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника. Крім того, відповідно до ч. 9 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення процедур закупівель/спрощених закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою. Судом першої інстанції встановлено, що у складі тендерної документації ТОВ "Техенергохім" надано паспорт якості на вугілля активоване, виданий виробником товару Silcarbon Aktivkohle GmbH, гарантійний лист від виробника вказаного товару, а також сертифікат системи якості ISO 9001:2015 на запропонований товар, що викладені в оригіналі на англійській мові з перекладом на російську мову. Однак, тексти документів є читабельними та зрозумілими і надані документи, що перекладені на російську мову не впливають на зміст тендерної пропозиції. Відповідно до додатку 3 до тендерної документації: Учасник в складі своєї пропозиції зобов`язаний надати дійсний сертифікат системи якості ISO 9001:2015 (або еквівалент) на запропонований товар та Учасник в складі своєї пропозиції зобов`язаний надати документ про акредитацію органу з оцінки відповідності, який видав сертифікат. Документ повинен бути чинним на дату видачі сертифікату та має бути наданий разом з додатком про сферу акредитації або інший документ, що підтверджує компетентність органу з оцінки, визначений законодавством. ТОВ "Техенергохім" надало в складі пропозиції сертифікат ISO 9001:2015 виданий виробником товару, який є юридичною особою з іноземною реєстрацією. Сертифікат є чинним, а отже поданий в порядку передбаченому, як того вимагав замовник. Наявність сертифіката не впливає на зміст тендерної пропозиції. Відповідно до ч.2 ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Тому наявність чи відсутність сертифікату не впливає на зміст пропозиції та не є кваліфікаційним критерієм, а отже не може бути підставою для відхилення учасника закупівлі. Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відповідність тендерної документації вимогам чинного законодавства. Таким чином, всі вищенаведені обставини спростовують висновки відповідача про встановлений факт порушення КП "Житомирводоканал" процедури проведення державних закупівель "Спеціалізована хімічна продукція (активоване вугілля)" UА-2021-01-12-004367-а, а тому висновок відповідача від 29.06.2021 є протиправним та підлягає скасуванню. Взявши до уваги викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення суду першої інстанцій є законним та обґрунтованим і не підлягає скасуванню, оскільки суд всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, висновки суду є правильними, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують. У відповідності з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Оскільки, доводи апеляційної скарги відповідача не ґрунтуються на вимогах законодавства та не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що підстави для його скасування або зміни відсутні. Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Результат розгляду: denied