Рішення адміністративного суду від 2022-10-19 00:00:00+03

Позивач \~ [PERSON] 01.02.2021 року звернувся до суду з позовом \~\~до відповідачів Дніпропетровської обласної прокуратури (прокуратури), Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (Другої кадрової комісії), в якій , з урахуванням уточнень, \~просить: - визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії \~№28 від 23.11.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» щодо неуспішного проходження атестації прокурором П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області [PERSON] ; - визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №1078к від 24.12.2020 року про звільнення [PERSON] з посади прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року; - поновити [PERSON] \~з 31.12. 2020 року на посаді прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області або на рівнозначній посаді, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України; - стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь [PERSON] середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12. 2020р. по дату винесення судового рішення; Позовні вимоги обґрунтовані \~тим, що Другою кадровою комісією протиправно прийняте рішення №28 від 23.11.2020 року про неуспішне проходження позивачем атес-тації, що мало наслідком видання керівником обласної прокуратури наказу №1078к \~від 24.12.2020 року про звільнення позивача з посади. Позивач звертає увагу на \~відсутність підстав для звільнення на підставі \~п.9 ч. 1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». \~ \~\~\~\~\~\~\~\~\~\~Ухвалою \~\~суду від 24.11.2021 року Офіс Генерального прокурора залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача У відзиві на позов відповідач Дніпропетровська обласна прокуратура, в поясненнях 3 особа Офіс генерального прокурора посилаються на неправомірність доводів позивача та відсутність підстав для задоволення позовних вимог. Рішенням Дніпропетровського \~окружного адміністративного суду від 11 січня 2022 року \~в задоволенні позовних вимог відмовлено. \~\~\~\~\~\~\~\~\~\~Не погодившись з судовим рішенням, позивач звернувся із апеляційною скаргою, у якій зазначає, що відмова в \~частині задоволення позову є протиправною через порушення судом норм матеріального права, в зв`язку з чим просить рішення \~скасувати, та задовольнити позов. Здійснюючи перевірку оскарженого рішення суду першої інстанції, колегія суддів керується приписами\~ ст. 242 КАС України, відповідно до яких рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів зазначає, що \~доводи апеляційної скарги [PERSON] підлягають частковому задоволенню \~з огляду на наступне. \~ Судом першої інстанції встановлено, і зазначені обставини не заперечуються сторонами, що позивач [PERSON] відповідно до наказу Генерального прокурора від 04.10.2019року №180к \~з \~08.10.2019року призначений на посаду прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області (т.1 а.с.114,116). Матеріали справи свідчать, що позивач 08.10. 2019 року \~подав заяву Генеральному прокурору України про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію. За результатами проведення 29.10.2020року першого етапу атестації прокурорів \~Другою кадровою комісією прийнято рішення №28 від 23.11.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який набрав 65 балів, що є менше прохідного балу \~для успішного складання іспиту (т.2 а.с.74-76). Позивач 23.11.2020р. звернувся до голови кадрової комісії з заявою про повторне складання зазначеного \~іспиту у зв`язку із тим, що під час проходження \~\~тестування 29.10.2020року у нього погіршилося самопочуття, яка 16.01.2021року розглянута, \~\~в задоволенні заяви відмовлено(т.2 а.с.87-109) . \~\~\~\~\~\~\~\~\~\~Наказом прокурора Дніпропетровської \~\~обласної прокуратури №1078к від 24.12.2020 року згідно рішення Другої кадрової комісії позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» звільнено з посади прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області \~та органів прокуратури \~з 30.12.2020 року(т.1 а.с.115). \~ Вважаючи рішення Другої кадрової комісії та наказ прокурора Дніпропетровської \~\~обласної \~прокуратури протиправними, позивач звернувся до суду із адміністративним позовом. \~ Судом першої інстанції встановлено, що спірні правовідносини в цій справі скла-лись з приводу результатів анонімного тестування, затверджених рішенням кадрової ко-місії, та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення. Згідно положень \~ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд зобов`язаний врахувати висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. \~\~\~\~\~\~\~\~\~\~Відповідно до правової позиції Верховного Суду по справі \~№ 160/6204/20 від 21.09.2021 року по подібним правовідносинам, яка враховується судом апеляційної інстанції при розгляді справи, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи згідно приписів ч.2 ст. 19 Конституції України зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено ст. 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів. У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 року № 5-р(ІІ)/2020 за-значено, що не лише структурне положення ст. 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності . \~\~\~\~ Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» \~№113 -IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Отже, проведення атестації прокурорів визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури. Відповідно до п.7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішно-го проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Відповідно до п.7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок № 221). Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ ви-значено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Посилання у п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис п. 9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII. Прокурор відповідно до п. 9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII \~звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Таким чином, посилання на п. 9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII і посилання в п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на п. 9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, Верховний Суд дійшов висновку, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин. Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 року (набрав чинності 15.07.2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий \~19 .09. 2019 року (набрав чинності 25.09.2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше. Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин, а тому п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення. \~\~\~\~\~\~\~\~\~\~Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), Верховний Суд дійшов висновку, що до спірних правовідносин застосовним є п. 19 розділу ІІ «При-кінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII. Таким чином, у п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на п. 9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені п. 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання). Верховним Судом зазначено у справі за подібними правовідносинами, що керівником обласної прокуратури правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади п. 9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин. Пунктом 8 Розділу І Порядку встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно із пунктом 6 Розділу V Порядку є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством. Відповідно до п.10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Матеріалами справи підтверджено, що [PERSON] 08.10. 2019 року \~подав заяву Генеральному прокурору України про \~\~намір пройти атестацію, чим підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації його \~буде звільнено з посади, та добровільно взяв \~участь у проходженні тестування. Згідно чинного законодавства першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. \~\~ Матеріали справи свідчать, що за результатами складання іспиту у формі анонім-ного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 65 балів, що є менше прохідного балу (70 балів)для успішного складання іспиту, що підтверджується рішенням Другої кадрової комісії \~№28 від 23.11.2020 року, у зв`язку з чим позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію. \~\~\~\~\~\~\~\~\~\~Відповідно до вимог Закону № 113-ІХ та Порядку № 233, якщо прокурор за ре-зультатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж встановлений прохідний бал, це є підставою для недопущення прокурора до наступного етапу атестації і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Проведення тестування прокурорів, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, та успішне її проходження є загальною та необхідною умовою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. З урахуванням викладеного оскаржуване рішення Другої кадрової комісії №28 від 23.11.2020 року є мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем кількості балів за результатами складання іспиту \~у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Доводи позивача щодо погіршення стану здоров`я під час тестування як підставу для повторного проведення тестування, спростовуються відсутністю належних доказів погіршення стану здоров`я - медичних документів , які позивачем не надані \~до кадрової комісії як разом із поданою 23.11.2020 року заявою, так і при зверненні із позовом до суду. В той же час \~згідно матеріалів справи позивач під час складання 29.10.2020 року тестування та безпосередньо після його завершення з заявами чи скаргами до членів кадрової комісії та робочої групи щодо необхідності повторного складення іспиту через поганий стан здоров`я не звертався, іспит з незалежних від прокурора та членів комісії причин не припинявся; зауваження та скарги на зміст питань іспиту та варіанти відповідей у заяві відсутні, жодних причин або підстав, які б об`єктивно унеможливили належне складання іспиту чи суттєво вплинули на його результат, заявником не зазначено ( т.2 а.с.89-108 протокол №38 засідання Другої кадрової комісії від 23.11.2020 року). Матеріали справи свідчать, що на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту, прокуратурою області \~24.12.2020 року прийнято оскаржуваний наказ №1078к \~\~про звільнення позивача з посади прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону № 1697-VII, що виключає можливість поновлення позивача на посаді та стягнення на його \~користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Разом з тим при прийнятті наказу про звільнення позивача не з`ясовано питання законних підстав для \~його звільнення в період перебування на лікарняному через хворобу. Законом №1697-VII визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, дія норм законодавства про працю поширюється на прокурорів у частині відносин, не врегульованих цим Законом. Положеннями\~ ч.3\~ ст. 40 КЗпП України закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці. Викладене свідчить, що у разі порушення цієї гарантії негативні наслідки слід усувати шляхом зміни дати звільнення позивача, визначивши датою припинення трудових відносин перший день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності (відпустки). Із змісту наказу прокуратури №1078к від 24.12.2020 року вбачається, що позивача звільнено з \~посади прокурора з 30.12.2020 року, в той час як він з 28.12.2020 року по 12.01. 2021 року перебував на лікарняному ,режим амбулаторно, що підтверджено листком непрацездатності серії АДЮ №757087 (т.1 а.с.55) В силу викладеного колегія суддів вважає, що законні підстави для звільнення позивача до закінчення терміну його перебування на лікарняному відсутні, відновлення прав позивача може бути здійснено зміною дати звільнення з посади з 30.12.2020 року на 13.01.2021 року. В іншій частині суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому підстави для скасування судового рішення в цій частині відсутні.\~ \~\~\~\~\~\~\~\~\~\~\~\~\~

Результат розгляду: partial