Рішення адміністративного суду від 2023-06-01 00:00:00+03

Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради надав до суду позов з вимогами визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (код ЄДРПОУ 41127036) від 04.11.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000469с. Позивач вважає Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000469с від 04.11.2022 незаконним та таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у Висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 березня 2023 року у задоволені позову відмовлено. В апеляційній скарзі позивач просить рішення суду скасувати та прийняти по справі нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити, посилаючись на порушення норм права. Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст. 311 КАС України. Перевіривши, в межах доводів апеляційної скарги, законність та обґрунтованість судового рішення, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав. Під час апеляційного перегляду справи встановлені обставини справи свідчать про те, що відповідачем оприлюднено висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000469-c від 04.11.2022 року, у якому вказав на наступні порушення: - в ході проведення моніторингу встановлено, що позивач за ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером UA-2021-12-04-000469-c, очікуваною вартістю 2 059 306,50 грн. оголошено ще 6 закупівель за процедурою «відкриті торги» на придбання послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 11 547 445,80 грн.; - замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування ч.3 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі»; - позивач оголосив процедури відкритих торгів за номером UA-2021-12-04-000469-c без застосування положень ч.3 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто додатково не оприлюднив в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів англійською мовою. - замовник на порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації не зазначив підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, а також інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством, а саме: не визначив для переможця торгів спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6,12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. - відповідно до пункту 5 розділу III тендерної документації Замовника для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасник повинен надати, зокрема, довідку про досвід виконання аналогічних договорів, за встановленою формою; не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори), за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі. Також, Замовник установив, що аналогічні договори мають бути надані щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів; разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи); в тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. На виконання вищезазначених вимог учасник торгів ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», якого визначено переможцем торгів, у складі тендерної пропозиції, зокрема, надав копію аналогічного договору від 07.02.2020 №07/02, та додаткові угоди до нього від 28.09.2020 №1 та від 24.12.2020 №2. Відповідно до преамбули договору від 07.02.2020 №07/02 договір укладено за результатами проведення процедури закупівлі ID: UA-2019-12-24-002351 -Ь. Відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2019-12-24-002351 -b, установлено, що до договору від 07.02.2020 №07/02, крім додаткових угод №1 та №2, було укладено додаткову угоду від 24.12.2020 №3, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії). При цьому, учасником торгів ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» в недотримання вимог пункту 5 розділу III тендерної документації Замовника не надано у складі тендерної пропозиції додаткової угоди від 24.12.2020 №3 до аналогічного договору від 07.02.2020 №07/02, якою було змінено істотні умови договору. Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» через його невідповідність кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, та уклав з ним договір від 03.01.2022 №3926. Таким чином, встановлено порушення: - частини десятої статті 3 Закону, вимог абзацу другого пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10 Закону; - порушено вимоги абзацу другого частини третьої статті 20 Закону в частині встановлення строків подання тендерних пропозицій ; - щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення абзацу першого частини третьої, пункту 2 частини другої статті 22 Закону; - під час розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. Позивач, не погоджуючись з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі, звернувся до суду з цією позовною заявою. Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову, дійшов висновку про обґрунтованість спірного висновку. Колегія суддів суду апеляційної інстанції частково погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних підстав. Щодо виявлених заходом державного контролю порушень, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке. Частиною 10 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону. Згідно із ч.3 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5 150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Отже, вказані норми права свідчать по-перше: про заборону поділу предмету закупівлі; по-друге: про обов`язок замовника додатково оприлюднити в електронній системі закупівель» оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро. Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону №922 предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку. Пунктом 31 частини першої статті 1 Закону №922 визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Вимоги до тендерної документації встановлено у статті 22 Закону №922. Так, відповідно до вказаної статті у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами. У спірному випадку згідно Тендерної документації по процедурі відкриті торги на закупівлю послуг: (нова редакція) ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м. Дніпра ДК 021:2-015:55320000-9 Послуги з організації харчування). Таким чином, предметом закупівлі, згідно тендерної документації, є послуги з організації харчування. В той же час, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером UA-2021-12-04-000469-c Замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 6 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі за тим самим кодом очікуваною вартістю 11 547 445,80 гривень. З огляду на предмет закупівлі про процедурі відкриті торги, що передбачений тендерною документацією, та враховуючи оприлюднені чотири оголошення про проведення відкритих торгів, в яких визначено аналогічні предмети закупівлі - послуги з організації харчування для закладів загальної освіти, органом державного контролю зроблено висновок про поділ предмету закупівлі, що передбачений тендерною документацією. Заперечуючи такі висновки відповідача, позивач зазначає про те, що оприлюднені оголошення про проведення торгів, які хоча і стосуються одного і того ж предмету закупівлі організація харчування в навчальних закладах, є різними закупівлями, оскільки стосуються організації харчування різних навчальних закладів (різних юридичних осіб), які мають різні бюджети та умови для здійснення харчування дітей, а тому відсутні підстави стверджувати і про поділ предмету закупівлі. З такою позицією позивача колегія суддів не може погодитися оскільки предметом закупівлі, згідно тендерної документації, є закупівля послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м. Дніпра). Тобто, оголошення про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі. Пунктом 5 Розділу І Порядку визначення предмета закупівлі (затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки та сільського господарства України від 15.04.2020 №708) передбачено, що замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг. Отже, законодавством передбачена можливість замовника визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти), але у спірному випадку законодавчо визначеною можливістю позивач не скористався. Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає про помилковість висновків суду першої інстанції про необґрунтованість позиції відповідача щодо встановлення порушень законодавства у сфері закупівлі під час моніторингу закупівлі процедури відкритих торгів здійсненої Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради за предметом послуг «Послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування», суд першої інстанції припустився помилки стверджуючи, що виконання Департаментом гуманітарної політики ДМР своїх повноважень щодо закупівлі харчування для окремих юридичних осіб з власними кошторисами не може свідчити про штучність поділу предмета закупівлі, оскільки закупівля послуг та подальше фінансування здійснюється винятково для потреб конкретного закладу окремої юридичної особи, а відповідальність за харчування покладається як на засновника закладу освіти, так і на керівника кожного окремого закладу освіти. Щодо висновків відповідача про порушення позивачем пункту 1 частини 1статті 31 Закону № 922, суд зазначає таке. Так, зі змісту розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації скаржника вбачається, що для участі у процедурі закупівлі учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають таким критеріям: - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів. В свою чергу, у пункті 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації скаржник встановив, що разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. Отже, тендерною документацію визначено спосіб підтвердження такого кваліфікаційного критерію як виконання договорів з надання аналогічних послуг. І у визначений тендерною документацією спосіб учасник був зобов`язаний надати не лише аналогічні договори, а і додаткові угоди у випадку, якщо такі додаткові угоди змінюють істотні умови зобов`язань. Так, на виконання вищезазначених вимог учасник процедури закупівлі ТОВ КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5 надав скаржнику договір від 07.02.2020 № 07/02, однак не надав додаткову угоду № 3 від 24.12.2020 до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії). Таким чином, ненадання учасником додаткової угоди № 3 від 24.12.2020, стало підставою для висновку відповідача, що учасником торгів недотримано вимоги пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, а всупереч приписам абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» через його невідповідність кваліфікаційному критерію. Надаючи оцінку такій позиції відповідача, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити те, що оскільки Замовник в тендерній документації визначив спосіб підтвердження учасником відповідності кваліфікаційним критеріям, то учасник процедури закупівлі був зобов`язаний надати не лише договори, а і додаткові угоди до таких договорів за їх наявності. Отже, відповідач обґрунтовано звернув увагу на вказані обставини та кваліфікував їх як недотримання учасником вимоги пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. Колегія суддів погоджується з відповідачем про те, що формально тендерна пропозиція учасника закупівлі у повному обсязі не відповідала тендерній документації. Щодо висновків суду першої інстанції про невідповідність оскаржуваного Висновку вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», в частині невизначеності способу усунення виявлених порушень. Колегія суддів зазначає, що спірний Висновок є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, оскільки цим висновком на позивача, як підконтрольну установу, покладено певні обов`язки. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття. Колегія суддів не може погодитися з висновок суду першої інстанції про те, що оскаржуваний висновок не відповідає критеріям визначеності та чіткості, оскільки у висновку не визначений спосіб (конкретний захід), який підконтрольному суб`єкту слід вжити для усунення порушень. Так, частиною дев`ятнадцятою статті 8 Закону про закупівлі встановлено, що форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. На виконання даної норми наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241) (Порядок № 552) затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі. У пункті 3 розділу III Порядку № 552 визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. Таким чином, зазначення у Висновку зобов`язання щодо усунення порушення, у разі його виявлення, є обов`язком, а не правом органу державного фінансового контролю, незважаючи на те, чи є таке порушення суттєвим. В той же час, чинним законодавством, яке регулює діяльність органів державного фінансового контролю, не визначено яке саме зобов`язання має міститись у висновках про результати проведення моніторингу процедур закупівель. Верховний Суд неодноразово наголошував, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім. Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. У спірному випадку відповідач в оскаржуваному висновку зобов`язав Департамент здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України Колегія суддів зазначає, що порушення скаржником вимог ч.10 ст. 3, ч.3 ст.10 Закону № 922-VІІІ, п.1 ч.1ст. 31 Закону № 922, п.8 Порядку № 1082, є такими порушеннями законодавства у сфері публічних закупівель, які неможливо усунути, а отже згідно п.2 ч.1 ст. 32 Закону № 922-VIII ці порушення є підставами для відміни тендеру. Відтак, у разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та скаржником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено. Апеляційний суд вважає, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. Статтею 10 Закону № 2939-XII передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. В той же час колегія суддів звертає увагу на те, що вказаною нормою не встановлено права органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договором. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Додатково колегія суддів звертає увагу, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у вказаному випадку є непропорційним. Усунення порушень, виявлених під час проведення моніторингу закупівлі у запропонований в оскаржуваному Висновку спосіб, а саме: шляхом припинення зобов`язання за договором призведе до порушення прав та інтересів ТОВ «Контракт Продрезерв 5», що узгоджується з правовою позицією викладеною у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а. За таких обставин вимога відповідача про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси. Вищенаведене залишилось поза увагою суду першої інстанції, внаслідок чого судом необґрунтовано відмовлено в задоволенні позовних вимог у даній справі. Враховуючи сукупність викладених обставин, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. Відповідно до частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. З огляду на вищевикладене та перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає такі суттєвими і складають підстави для висновку про порушення судом норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, через що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення позову, з вищевикладених мотивів, а апеляційна скарга підлягає задоволенню. Ч.6 ст.139 КАС України передбачено, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат. Згідно з ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. З матеріалів справи встановлено, що при зверненні до суду з адміністративним позовом позивач сплатив судовий збір в сумі 2481 грн, що підтверджується квитанцією № 17825 від 09.11.2022 . Крім того, за подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції позивач сплатив судовий збір у розмірі 3721,50 грн. що підтверджується квитанцією № 4367 від 12.04.2023. З урахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку про стягнення на користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судового збору в розмірі 6202,50 грн.

Результат розгляду: granted