Рішення адміністративного суду від 2023-01-24 00:00:00+02

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ У березні 2022 року [PERSON] ( далі - [PERSON] , позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини [NUMBER] ( далі - Військова частина [NUMBER] , відповідач), в якому просив визнати протиправними та скасувати пункти 1, 3-4 наказу командира Військової частини [NUMBER] (з адміністративно-господарської діяльності) від 21 лютого 2022 року №32 «Про відсторонення від виконання повноважень». Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2022 року у задоволенні позовних вимог [PERSON] відмовлено. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06 вересня 2022 року апеляційну скаргу залишено без задоволення. Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2022 року в адміністративній справі №500/1490/22 залишено без змін. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходили з того, що роботодавець, діяв обґрунтовано та розсудливо, відповідно до вимог закону та з урахуванням тих фактичних обставин, які давали достатньо підстав для відсторонення позивача від «виконання службових повноважень». КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВІВ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ) 11 жовтня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від Дарморіс Оксани Маркіянівни - представника позивача [PERSON] ( далі - [PERSON] , скаржник) надійшла касаційна скарга, в якій скаржник, посилаючись на неправомірне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, просив скасувати постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06 вересня 2022 року і рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2022 року у справі №500/1490/22 та ухвалити рішення, яким позовні вимоги задовольнити. На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник зазначив, що судами попередніх інстанцій не враховано висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 30 березня 2020 року у справі №806/1819/18, від 04 червня 2020 року у справі №825/1806/17, 18 червня 2020 року у справі №815/5179/17 щодо застосування статті 91-1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України ( далі - Дисциплінарний статут ЗСУ), у взаємозв`язку із статтями 131 та 154 Кримінального процесуального кодексу України ( далі - КПК України). Вказав, що термін дії домашнього арешту щодо нього закінчився з 00 год. 01 хв. 03.04.2022, досудове розслідування триває і він, будучи відстороненим, надалі зазначає обмежень, пов`язаних із відстороненням, накладення яких належить до виключної компетенції суду у порядку кримінального судочинства, а не до повноважень суду. Зауважив, що особа, до якої застосовано захід кримінального провадження у виді домашнього арешту, підлягає «відстороненню від посади», що здійснюється за правилами КПК України, а не «відстороненню від виконання службових повноважень». Просив справу розглядати за участі представника [PERSON] - адвоката Дарморіс Оксани Маркіянівни. 31 жовтня 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження у справі № 500/1490/22. 19 січня 2023 року ухвалою Верховного Суду закінчено підготовку та призначено справу до розгляду. II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ [PERSON] проходить військову службу у Військовій частині [NUMBER] на посаді командира ремонтного взводу автомобільної техніки та має військове звання «майстер-сержант», що підтверджується Довідкою №29 від 07.03.2022, виданою Військовою частиною [NUMBER] . 31.01.2022 старший слідчий Другого слідчого відділу (з дислокацією у місті Сєвєродонецьку) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську Боровенко О.І. ( далі - слідчий Боровенко О.І.), розглянувши матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №62021050020000055 від 22.04.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст. 410 Кримінального кодексу України ( далі - КК України), встановивши наявність достатніх доказів для підозри у вчиненні кримінального правопорушення, відповідно до ст.ст 36,40,42,276,277,278 КПК України, - повідомив [PERSON] про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст. 410 КК України, а саме: у закінченому замаху на викрадення військовою службовою особою із зловживанням службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, іншого військового майна, вчиненого в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, але не доведене до кінця з причин, не залежних від його волі. 02 лютого 2022 року ухвалою слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області у справі №428/3585/21 (кримінальне провадження №1-кс/428/1814/2022) частково задоволено клопотання слідчого Боровенка О.І., винесеного в кримінальному провадженні за №62021050020000055 від 22.04.2021, про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно [PERSON] . Застосовано до підозрюваного [PERSON] запобіжний захід у виді домашнього арешту, який полягає в забороні підозрюваному строком на два місяці, в період часу з 22 години 00 хвилин до 06 годин 00 хвилин наступного дня, залишати житло за адресою: [ADDRESS] , без дозволу слідчого, прокурора або суду, за винятком необхідності прибуття за викликом слідчого, прокурора або суду. 21.02.2022 наказом командира Військової частини [NUMBER] «Про відсторонення від виконання повноважень» №32 вирішено відсторонити від виконання службових повноважень за посадою командира ремонтного взводу автомобільної техніки військової частини [NUMBER] майстер-сержанта [PERSON] з дня, наступного після вручення повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, а саме: з 02.02.2022 до дня отримання військовою частиною повідомлення про набрання вироку законної сили, закриття кримінального провадження або скасування повідомлення про підозру у встановленому законом порядку. В пункті 1 наказу «Про відсторонення від виконання повноважень» від 21.02.2022 №32 зазначено, що тимчасове виконання обов`язків командира ремонтного взводу автомобільної техніки військової частини [NUMBER] покладено на головного сержанта ремонтного взводу автомобільної техніки військової частини [NUMBER] старшого сержанта [PERSON] . Встановлено розпорядок дня для відстороненого майстер-сержанта [PERSON] , а саме: 22.00-06.00 згідно Ухвали Сєвєродонецького міського суду Луганської області перебування за адресою: [ADDRESS] ; 07.00-18.00 відповідно до розпорядку дня військової частини [NUMBER] на 2022 навчальний рік. Решту часу наказано проводити тільки в межах м.Бережани Тернопільської області, та без дозволу слідчого, прокурора або суду не відлучатися із м.Бережани Тернопільської області. Також [PERSON] наказано утримуватись від спілкування зі свідками у даному кримінальному провадженні, а також іншими підозрюваними, крім участі у проведенні слідчих дій. В пункті 3 наказу «Про відсторонення від виконання повноважень» від 21.02.2022 №32 наказано старшому помічнику начальника штабу з кадрів і стройової частини військової частини [NUMBER] (тимчасово виконуючому обов`язки) підготувати відповідні службові матеріали та направити встановленим порядком до управління оперативного командування « [INFO] » щодо зарахування даних військовослужбовців (в тому числі позивача) наказами по особовому складу в розпорядження командувача військ оперативного командування « [INFO] » для вирішення питань щодо дальшого їх службового використання на підставі пп. 12-1, 13 п. 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 ( далі - Положення №1153/2008) У пункті 4 наказу «Про відсторонення від виконання повноважень» за період відсторонення від виконання повноважень з 02.02.2022 і до дня повернення до виконання службових обов`язків за посадою, відповідно до пункту 2 розділу XXIX Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260 ( далі - Порядок № 260), наказано начальнику фінансово-економічної служби виплачувати грошове забезпечення визначених цим наказом військовослужбовцям (в тому числі позивача) в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років. Не погодившись із пунктами 1, 3-4 наказу «Про відсторонення від виконання повноважень» від 21 лютого 2022 року №32, позивач звернувся з позовом до суду. ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. За приписами ст.17 Конституції України держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей. Відповідно до ч.2 ст. 65 Конституції України громадяни відбувають військову службу відповідно до закону. Проходження військової служби в Збройних Силах України, врегульовано Законом України від 25 березня 1992 року №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон №2232-XII), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 ( далі - Положення 1153/2008), наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 «Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах» (далі - Інструкція №170) та Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» ( далі - Дисциплінарний статут ЗСУ). Відповідно до ч. 4 ст. 2 Закону №2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами. Дисциплінарний статут ЗСУ визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Згідно з ч. 2 ст. 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ за вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності. Відповідно до ст. 91-1 Дисциплінарного статуту ЗСУ військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та/або пов`язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку, визначеному законом. Військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом. Порядок усунення військовослужбовців від виконання службових обов`язків, відсторонення від виконання службових повноважень, повноважень на посаді або відсторонення від посади передбачено Положенням № 1153/2008. Відповідно до приписів абз.1,2,4 п. 122 Положення №1153/2008 усунення військовослужбовців від виконання службових обов`язків здійснюється відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, або військове адміністративне правопорушення, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом чи вирішення питання подальшого проходження військової служби. Відсторонення військовослужбовців від посади як захід забезпечення кримінального провадження здійснюється відповідно до Кримінального процесуального кодексу України. Пункт 4.31 Інструкції №170 визначає порядок і тривалість усунення від виконання службових обов`язків та відсторонення від виконання службових повноважень військовослужбовців визначаються Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. Підставою для усунення від виконання службових обов`язків є невиконання військовослужбовцем службових обов`язків, що призвело до людських жертв чи інших тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків. Рішення про усунення військовослужбовця від виконання службових обов`язків приймається командиром військової частини або найближчим прямим начальником, який має право видавати наказ про таке усунення і призначення службового розслідування за фактом, що призвів до цього. Тривалість усунення від виконання службових обов`язків не повинна перевищувати тривалість службового розслідування та час, необхідний для прийняття відповідного рішення командиром. Наказ про усунення військовослужбовця від виконання службових обов`язків скасовується, якщо за результатами службового розслідування підстави прийняття такого рішення не підтверджуються або прийнято рішення про притягнення військовослужбовця, який вчинив правопорушення, до дисциплінарної відповідальності. На підставі отриманого військовою частиною протоколу про адміністративне правопорушення за фактом вчиненого військовослужбовцем корупційного або військового адміністративного правопорушення командир військової частини або найближчий прямий начальник, який має право видавати накази, може прийняти рішення про відсторонення військовослужбовця від виконання службових повноважень. Тривалість такого відсторонення продовжується до закінчення розгляду справи судом. Наказ про відсторонення військовослужбовця від виконання службових повноважень скасовується, якщо провадження у справі про адміністративне корупційне або військове адміністративне правопорушення закривається у зв`язку з відсутністю події або складу адміністративного правопорушення. Скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення із закриттям провадження тягне за собою повернення військовослужбовцю стягнених грошових сум, оплатно вилучених і конфіскованих предметів, а також скасування інших обмежень, пов`язаних з цією постановою. Військовослужбовцям, усунутим від виконання службових обов`язків або відстороненим від виконання службових повноважень чи повноважень на посаді, з наступного дня після усунення (відсторонення) за період, протягом якого вони не виконували службових обов`язків за посадою, виплачується грошове забезпечення згідно з Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженим наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року № 260, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 року за № 745/32197 (далі - Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України). Згідно з Кримінальним процесуальним кодексом України відсторонення військовослужбовців від посад, як захід забезпечення кримінального провадження, на підставі отриманого рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження здійснюється наказом командира військової частини або найближчого прямого начальника на строк не більше двох місяців. За клопотанням прокурора ухвалою слідчого судді чи суду строк відсторонення військовослужбовця від посади може бути продовжений. Відсторонення від посади може бути скасовано ухвалою слідчого судді чи суду за клопотанням прокурора або підозрюваного чи обвинуваченого. Виплата грошового забезпечення за час відсторонення військовослужбовців від посад здійснюється згідно з Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України. Військовослужбовцям під час періоду усунення від виконання службових обов`язків, відсторонення від виконання службових повноважень або відсторонення від посади чергові військові звання не присвоюються. За приписами ст. 131 КПК України з метою досягнення дієвості кримінального провадження застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, зокрема, у формі відсторонення від посади. Статтею 154 КПК України визначено, що відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу. Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 цього Кодексу. ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ Вирішуючи питання про обґрунтованість вимог поданої касаційної скарги Верховний Суд виходить з наступного. Відповідно до ч.1, 2 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Верховний Суд, переглянувши оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права у спірних правовідносинах, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення вимог касаційної скарги, виходячи з наступного. За наслідком системного аналізу наведених вище правових положень Суд зазначає, що військовослужбовець може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира лише у випадку вчинення військовослужбовцем корупційного правопорушення, відповідальність за яке передбачена Кодексом України про адміністративні правопорушення (КУпАП) і стосовно такого військовослужбовця складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення. Натомість, у разі наявності в діях військовослужбовця ознак кримінального правопорушення здійснюється відсторонення від посади за правилами встановленими КПК України. Подібні висновки викладені Верховним Судом у постанові від 30 березня 2020 року у справі №806/1819/18. Суд зазначає, що ст. 91-1 Дисциплінарного статуту ЗСУ підлягає застосуванню у кореспонденції зі ст.ст. 131 та 154 КПК України, з аналізу яких слідує, що у разі повідомлення військовослужбовцю підозри у вчиненні ним злочину рішення про відсторонення від посади приймає слідчий суддя або суд, а у разі вчинення адміністративного корупційного правопорушення рішення про відсторонення приймає командир військової частини. Подібна правова позиція Верховного Суду викладені у постанові від 04 червня 2020 року у справі №825/1806/17. Як встановлено судами попередніх інстанцій, що [PERSON] станом на 31.01.2022 в межах кримінального провадження № 62021050020000055 від 22.04.2021, повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 СТ. 15, ч.3 ст. 410 Кримінального кодексу України (далі - КК України), а саме: у закінченому замаху на викрадення військовою службовою особою із зловживанням службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, іншого військового майна, вчиненого в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, але не доведене до кінця з причин, не залежних від його волі. З огляду на викладені правові норми та враховуючи, що позивачу повідомлено про підозру у вчиненні кримінального, а не адміністративного корупційного правопорушення, Суд визнає помилковим висновок судів попередніх інстанцій про те, що відповідач, діяв обґрунтовано та розсудливо, відповідно до вимог закону та з урахуванням тих фактичних обставин, які давали достатньо підстав для того, щоб відсторонити позивача від «виконання службових повноважень», що має наслідком скасування рішень судів попередніх інстанцій. Як наслідок, рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню, а позовні вимоги [PERSON] про визнання протиправними та скасування пунктів1, 3-4 наказу командира Військової частини [NUMBER] (з адміністративно-господарської діяльності) від 21 лютого 2022 року №32 «Про відсторонення від виконання повноважень» - задоволенню. Щодо висновку суду першої інстанції про те, що факт застосування до позивача запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту виключає можливість ефективного виконання військовослужбовцем його функціональних обов`язків, в тому числі службових повноважень, а тому він підлягає відстороненню від «виконання службових повноважень», Суд зазначає, що застосування запобіжного заходу у порядку, встановленому, КПК України не є підставою для відсторонення такої особи від «виконання службових повноважень» у порядку, встановленому Дисциплінарним статутом ЗСУ. Суд зауважує, що у випадку повідомлення про підозру особі в рамках кримінального провадження, до такої особи разом із запобіжним заходом у виді домашнього арешту може також бути застосований запобіжний захід у виді відсторонення від посади, в порядку, визначеному КПК України. Твердження судів попередніх інстанцій про те, що в межах справи №815/5179/17 скасовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, застосованого попередньо до позивача, що виключає можливість застосувати висновки суду, викладені у цій справі, Суд визнає помилковим, оскільки постанова від 18 червня 2020 року у справі № 815/5179/17 не містить відомостей про скасування запобіжного заходу у виді домашнього арешту відносно позивача у тій справі. Згідно з ч. 1 ст. 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення (ч.2 ст.351 КАС України). Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (ч.3 ст. 351 КАС України). З урахуванням викладеного, Суд зазначає, доводи позивача, наведені у касаційній скарзі, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду, у зв`язку з чим судові рішення підлягають скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову.

Результат розгляду: granted