Рішення адміністративного суду від 2023-01-26 00:00:00+02

Державна установа "Замкова виправна колонія (№58)" звернулася до суду з позовом до Західного офісу Державної аудиторської служби України в особі Управління Західного офісу Державної аудиторської служби України в Хмельницькій області, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Державної аудиторської служби України в особі Управління Західного офісу Державної аудиторської служби України в Хмельницькій області від 23 червня 2022 року про результати моніторингу закупівлі №UА-2022-03-30-000559-а на закупівлю: "ремонтно-реставраційні (протиаварійні) роботи даху та покрівлі будівлі гуртожитку №1 (ув`язнення) державної установи "Замкова виправна колонія (№58)" по вул. Гагаріна, 2 в м, Ізяслав Хмельницької області" (пам`ятка архітектури національного значення охоронний №760)", Класифікатор ДК 021:2015 (СРУ): 45453000-7- Капітальний ремонт і реставрація". Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 20.09.2022 у задоволенні позову відмовлено. Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 20.09.2022 скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи та прийняття необґрунтованого рішення. В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що тендерна пропозиція ТОВ "МП ЮЛІЯ" не підлягала відхиленню, адже відповідає вимогам тендерної документації та умовах тендерної пропозиції. Так, у проекті договору, який є додатком 3 до тендерної документації передбачено динамічну ціну договору. Тендерна пропозиція ТОВ "МП ЮЛІЯ" становила 12 760 777 грн і саме на таку суму укладено договір. Крім того, позивач зауважив, що законодавством передбачено виключно два способи усунення \~порушення законодавства з питань публічних закупівель, а саме: внесення змін до тендерної документації та відміна тендеру. Однак, спірний висновок містить не передбачений законодавством спосіб усунення порушення законодавства з питань публічних закупівель, а саме: припинення зобов`язання. До того ж, розірвання договору з ТОВ "МП ЮЛІЯ" у даному випадку призведе до порушення принципу юридичної визначеності. Також позивач зауважив, що суд першої інстанції, незважаючи на визначений позивачем у позовній заяві склад учасників та вплив судового рішення у даній справі на права та обов`язки ТОВ "МП ЮЛІЯ", не залучив до участі у справі ТОВ "МП ЮЛІЯ". Відповідач не подав відзиву або письмових пояснень на апеляційну скаргу. Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28.11.2022, з урахуванням п.3 ч.1 ст.311 КАС України, суд вирішив розглядати дану справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків. Встановлено, що 30 березня 2022 року на веб-портал і Уповноваженого органу з питань закупівель позивачем було опубліковано оголошення №UA-2022-03-30-000559-a про проведення відкритих торгів на закупівлю: "ремонтно-реставраційні (протиаварійні) роботи даху та покрівлі будівлі гуртожитку №1(ув`язнення) державної установи "Замкова виправна колонія (№58)" по вул. Гагаріна, 2 в м. Ізяслав Хмельницької області" (пам`ятка архітектури національного значення охоронний №760)", Класифікатор ДК 021:2015: 45453000-7- Капітальний ремонт і реставрація". 20 квітня 2022 року відбувся електронний аукціон, за результатами проведення якого свої пропозиції подали наступні учасники: ТОВ "УНІВЕРСАЛ БУД-2020", код ЄДРПОУ: - 43373313; ТОВ "МП ЮЛІЯ", код ЄДРПОУ: 13317261; ФОП " [PERSON] ", ідентифікаційний код - [NUMBER] . Тендерну пропозицію ТОВ "УНІВЕРСАЛ ВУД-2020", код ЄДРПОУ: - 43373313 було відхилено протоколом №16 від 26.04.2022 року, як таку, що не відповідала встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Згідно Протоколу щодо прийняття рішень уповноваженою особою за № 17 від 29 квітня 2022 року проведено розгляд тендерної пропозиції учасника - ТОВ "МП ЮЛІЯ", код ЄДРПОУ: 13317261 на відповідність вимогам тендерної документації та визнано останнього переможцем процедури відкритих торгів "UA-2022-03-30-000559-a". Також, прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем. На веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 29 квітня 2022 року було розміщено повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "МП ЮЛІЯ", код ЄДРПОУ: 13317261. Між Державною установою "Замкова виправна колонія (N58)" та товариством з обмеженою відповідальністю "МП ЮЛІЯ" 18.05.2022 укладено договір №К-11 на виконання ремонтно-реставраційних (проти аварійних) робіт даху та покрівлі будівлі гуртожитку №1 (ув`язнення) державної установи "Замкова виправна колонія (№58)" по вул. Гагаріна, 2 в м. Ізяслав Хмельницької області" (пам`ятка архітектури національного значення охоронний №760)", Класифікатор ДК 021:2015 (CPV): 45453000-7- Капітальний ремонт і реставрація". Наказом Західного офісу Державної аудиторської служби України Управління Західного офісу Державної аудиторської служби України в Хмельницькій області від 31.05.2022 за №13-з, прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі № UA-2022-03-30-000559-а оголошеної Державною установою "Замкова виправна колонія (№58)» від 30.03.2022 з підстав отримання інформації, від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Відповідачем 23 червня 2022 року оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури означеної закупівлі, за результатами якого встановлено порушення законодавства в частині вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону - 922-VIІІ здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема щодо припинення зобов`язань за укладеним договором з ТзОВ "МП ЮЛІЯ", з дотриманням статті 188 ГК України та статті 651 ЦК України. Позивач не погодився із вказаним висновком та звернувся до суду. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що з переможцем процедури закупівлі ТОВ "МП ЮЛІЯ" Замовником укладено договір генпідряду від 18.05.2022 №К-11, договірна ціна якого визначена динамічною, що не відповідає вимогам п.п.15 п.3 розділу V "Оцінка тендерних пропозицій" тендерної документації, які передбачають тверду ціну договору. Колегія суддів не погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне. Згідно ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (Закон №922) закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Відповідно до ст.1 Закону №922, договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару. Згідно ст.7 Закону №922, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ (Закон №2939), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Частиною першою статті 5 Закону №2939 передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Відповідно до ст.8 Закону №922, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, \~опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі, та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження. Згідно висновку №230 від 22.06.2022 в ході моніторингу встановлено, що в порушення вимог п.2 ч.1 ст.31 Закону №922 Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТзОВ "МП ЮЛІЯ", як таку, що не відповідає вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, оскільки тендерна пропозиція учасника не відповідає вимогам щодо предмета закупівлі, зазначеним Замовником в тендерній документації. Так, за результатами проведеного моніторингу встановлено, що з переможцем процедури закупівлі ТзОВ "МП ЮЛІЯ" Замовником укладено договір генпідряду №К-11 від 18.05.2022, договірна ціна якого визначена динамічною, що не відповідає вимогам підпункту 15 пункту 3 розділу V "Оцінка тендерних пропозицій" тендерної документації Замовника. Відповідно до ч.1 \~ст.31 Закону №922 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником. Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону №922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Як обґрунтовано зауважив позивач, після визнання учасника переможцем відсутні підстави для застосування норм п.1 та п.2 ч.1 ст.31 Закону №922. Відповідачем не вказано про наявність підстав для відхилення тендерної пропозиції, передбачених у п.3 ч.1 ст.31 Закону №922. Апеляційний суд критично розцінює висновки суду першої інстанції про те, що тендерна пропозиція ТОВ "МП ЮЛІЯ" не відповідає вимогам тендерної документації. Так, згідно підпункту 15 пункту 3 розділу V "Оцінка тендерних пропозицій" Тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю "Ремонтно-реставраційні (протиаварійні) роботи даху та покрівлі будівлі гуртожитку №1 (ув`язнення) державної установи "Замкова виправна колонія (№58)" по вул. Гагаріна, 2 в м. Ізяслав Хмельницької області" (пам`ятка архітектури національного значення охоронний № 760) Класифікатор ДК 021:2015 (СРУ): 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація, затвердженої рішенням уповноваженої особи від 30.03.2022 №14, Замовником визначено вид договірної ціни як тверда ціна. Разом з тим, моніторингом встановлено, що з учасником - переможцем процедури закупівлі ТОВ "МП ЮЛІЯ" Замовником укладено договір генпідряду від 18.05.2022 №К-11, договірна ціна якого визначена динамічною, що не відповідає вимогам підпункту 15 пункту 3 розділу V "Оцінка тендерних пропозицій" тендерної документації Замовника. Разом з цим, у проекті договору, який є додатком 3 до тендерної документації передбачено динамічну ціну договору. Тендерна пропозиція ТОВ "МП ЮЛІЯ" становила 12 760 777 грн, була найбільш економічно вигідною і саме на таку суму укладено договір. До того ж, саме ціна є істотною умовою договору, а не її вид. У підписаному договорі чітко визначені умови зміни ціни. Крім того, у п.2 констатуючої частини Висновку зазначено, що не виявлено порушень за результатом аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. У висновку Західного офісу Державної аудиторської служби України в особі Управління Західного офісу Державної аудиторської служби України в Хмельницькій області від 23 червня 2022 року зобов`язано позивача: - щодо порушення частини п`ятої статті 8 Закону - здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому; - щодо порушення вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону - здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема щодо припинення зобов`язань за укладеним договором з ТОВ "МП ЮЛІЯ", з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України. Водночас колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що Законом №922-VIII встановлено виключно два варіанти поведінки у разі виявлення порушень законодавства з питань публічних закупівель, а саме: - внесення змін до тендерної документації (ч.2 ст.24) та відміна тендерну (п.2 ч.1 ст.32). Тобто за будь-яких умов, відповідач в порушення п.3 розділу III Наказу №552 встановив у Висновку не передбачений законодавством спосіб усунення порушення законодавства з питань публічних закупівель. Встановлюючи незаконний обов`язок Замовнику та зобов`язуючи вчинити певні дії (припинити зобов`язання, тобто розірвати договір) не конкретизував правові норми та обставини які дозволяють їх застосувати. Зобов`язуючи в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору із переможцем процедури закупівлі, відповідач не врахував, що здійснення державного фінансового контролю, спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, а не виявлення незначних дефектів тендерної документації, які за характером допущення неможливо віднести до порушень, що вплинули на конкурентноздатність учасників процедури закупівлі. У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє\~посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі. Крім того, відповідачем залишено поза увагою, що в даному випадку, виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку (у спосіб розірвання договору) завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі та призведе до порушення принципу правової визначеності і свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права як позивача, так і ТОВ "МП ЮЛІЯ". До того ж, моніторинг закупівлі розпочато після укладення та початку виконання договору, а висновок про результати моніторингу закупівлі стосується порушень, які виникли на етапі розкриття тендерних пропозицій. Водночас, відповідач не обґрунтовує підстави для проведення моніторингу після укладення та початку виконання договору. Враховуючи вказані вище обставини, колегія суддів вважає, що проведення моніторингу закупівлі після укладення та початку виконання договору і зобов`язання замовника розірвати договір внаслідок порушень, які виникли на етапах публікації тендерної документації та розкриття тендерних пропозицій, порушує принципи ефективності та пропорційності здійснення публічних закупівель, встановлені ст.5 Закону №922-VIII. Проводячи системний аналіз норм права стосовно ступеня конкретизації дій, які має вчинити Замовник, Верховний суд у п.26 Постанови від 10.12.2019 №160/9513/18 зазначив: «..можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), який слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень...», очевидно, що такий варіант поведінки має бути реальним. Згідно ч.1 ст.41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Частиною 1 ст.188 ГК України встановлено, що зміна та розірвання господарських порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом; у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом. Разом з тим, оскільки укладеним договором або законом не передбачено розірвання договору за приписом або вказівкою контролюючих органів, розірвання договору можливе лише за угодою сторін або в судовому порядку. З урахуванням наведеного у сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про протиправність та необхідність скасування спірного Висновку від 23 червня 2022 року. Відповідно до ч.2 ст.48 КАС України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права, свободи, інтереси або обов`язки. Вони можуть бути залучені до участі у справі також за клопотанням учасників справи. Якщо адміністративний суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до судового розгляду встановить, що судове рішення може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі в справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права, адже незважаючи на визначений позивачем у позовній заяві склад учасників та вплив судового рішення у даній справі на права та обов`язки ТОВ "МП ЮЛІЯ", не залучено до участі у справі ТОВ "МП ЮЛІЯ" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача. У відповідності із ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зважаючи на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, що призвело до неправильного вирішення справи, рішення суду першої інстанції належить скасувати і ухвалити нове рішення про задоволення позову. Відповідно до ч.6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат. Згідно ч.1, 7 ст.139 КАС України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів. Оскільки, за результатом судового розгляду даної справи суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення позову, позивачу підлягає поверненню за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень судовий збір в сумі 6202,5 грн.

Результат розгляду: granted