Рішення адміністративного суду від 2022-07-18 00:00:00+03

Департамент інформаційних технологій Дніпровської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби \~про визнання протиправними дій щодо вимог, зазначених у пунктах 2 та 3 висновку від 06.07.2020 р. про результати моніторингу закупівлі UA-2020-01-21-003907-а, а саме «за результатами аналізу питання щодо обрання процедури закупівлі встановлено порушення частини 1 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання правильності заповнення форми документів, затверджених уповноваженим органом, встановлено порушення пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку в торгівлі України від 22.03.2016 № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель»», а також «зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 04.02.2020 № 0402-20/1 з урахуванням додаткової угоди до нього, та протягом п`яти робочих днів з дня отримання висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчить про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень». \~\~ Заявою про збільшення позовних вимог від 13.08.2020 р. (а.с. 36-41 т.2) позивачем позовні вимоги викладено в такій редакції: «Визнати протиправним та скасувати висновок моніторингу Східного офісу Держаудитслужби від 03.07.2020 р. про результати процедури моніторингу закупівлі UA-2020-01-21-003907-а «Послуги використання серверних потужностей ДАТА-Центру та каналів передачі даних для потреб міста Дніпра» (ID UA-M-2020-05-18-000003). \~ В заяві про уточнення позовних вимог (а.с. 157-158 т.2) позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок моніторингу Східного офісу Держаудитслужби від 06.07.2020 р. про результати процедури моніторингу закупівлі UA-2020-01-21-003907-а за предметом «Послуги використання серверних потужностей ДАТА-Центру та каналів передачі даних для потреб міста Дніпра». \~ Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.03.2021 р. до участі в справі залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «Промторгсервісплюс» як третю особу на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.06.2021 р. позов задоволено, визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби від 03.07.2020 № 368 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-01-21-003907-а за предметом закупівлі: «Послуги з використання серверних потужностей ДАТА-Центру та каналів передачі даних для потреб міста Дніпра». В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення з підстав неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права, неправильного застосування норм матеріального права, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. Апелянт вважає неправильним висновок суду першої інстанції про правомірність застосування позивачем переговорної процедури закупівлі, адже умова застосування цієї процедури, зазначена в оприлюдненому позивачем повідомленні в електронній системі закупівель, (виникнення необхідності постачання додаткового обсягу товару у того самого постачальника, що здійснюється протягом трьох років після укладання договору про закупівлю і загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю) не є винятком та не відповідає виключному переліку підстав, у разі настання яких застосовується переговорна процедура. При цьому в ході розгляду справи не підтверджено відсутність пункту 13 оголошення у замовника на момент його опублікування (21.01.2020 р.), наявність технічної помилки, а тому вказана позивачем умова застосування переговорної процедури застосована неправильно. Судом першої інстанції не прийнято до уваги, що лист від 07.07.2020 р. № 6/8-40 направлено замовником до ДП «Прозорро» тільки 07.07.2020 р., надано відповідь 10.07.2020 р. щодо спростування наявності технічних помилок у пункті 13 повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі, тобто лист направлений після укладання договору від 04.02.2020 р. № 0402-20/1, а зазначена позивачем підстава застосування переговорної процедури закупівлі відсутня у статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, що діяла до 19.04.2020 р. Крім того, повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі не містить посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, що не відповідає п. 2 \~\~наказу Міністерства економічного розвитку в торгівлі України від 22.03.2016 № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель». Зазначення \~судом першої інстанції про відсутність у статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, що була чинною до 19.04.2020 р., приписів про необхідність посилання у повідомленні на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, апелянт вважає неправильним, адже такі вимоги містяться у \~п. 2 \~\~наказу Міністерства економічного розвитку в торгівлі України від 22.03.2016 № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель». Висновок суду першої інстанції про неврахування відповідачем принципу співмірності наслідків реагування порівняно до порушень, які були виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також недотримання справедливого балансу між інтересами безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами, вважає неправильним, позаяк висновок містить зобов`язання усунути порушення, а у разі неможливості усунення порушень позивач не позбавлений права опублікування інформації про причини неможливості усунення таких порушень, варіанти такої поведінки передбачені частиною восьмою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі». У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги. Справа судом розглянута без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв`язку з відсутністю клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України \~суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі \~відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю. Позивачем у строк, встановлений судом для надання відзиву, не заявлено клопотання про розгляд справи за його участі, у відзиві на апеляційну скаргу, поданому 02.06.2022 р., не зазначено такого клопотання, у зв`язку з чим судом справа призначена до розгляду саме в порядку письмового провадження. Клопотання позивача про розгляд справи в судовому засіданні подане після призначення справи до судового розгляду в порядку письмового провадження. Оскільки судом не встановлено підстав для розгляду справи у судовому засіданні, в задоволенні клопотання позивача про розгляд справи в судовому засіданні відмовлено. Перевіривши \~законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить до висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена з наступних підстав. Судом першої інстанції встановлено, що \~\~у 2019 році ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС» \~визнано переможцем за конкурентною процедурою - відкриті торги (№ UА-2019-11-05-002184-b) з дотриманням всіх принципів публічних закупівель відповідно до\~ статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням. 17.12.2019 позивачем (замовником) укладено із третьою особою (виконавцем) договір №1712-19, предметом якого є надання послуг з обробки даних (Послуги з використання серверних потужностей ДАТА-Центру та каналів передачі даних для потреб міста Дніпра), за умовами якого виконавець зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим договором, надати замовнику послуги з використання серверних потужностей ДАТА-Центру та каналів передачі даних для потреб міста Дніпра (далі - послуги), згідно з проведеною процедурою електронної закупівлі ID: UA-2019-11-05-002184-b, а замовник зобов`язується прийняти послуги та в межах коштів, передбачених кошторисом за бюджетною програмою у сфері зв`язку, телекомунікації та електронних сервісів Дніпровської міської ради на 2016-2020 роки, затвердженою рішенням Дніпровської міської ради від 30.03.2016 №28/5 (п. 7 Забезпечення безперебійної роботи центру обробки даних), КТПКВТ МБ 2017530 (КЕВК 2240), здійснити їх оплату на умовах цього договору. Джерело фінансування - міський бюджет. Усі дані, необхідні для належної та повноцінної діяльності ДАТА-Центру, \~розміщено на серверах постачальника послуг, а саме: аналітична система захисту мережі телекомунікаційної системи, система електронного документообігу «іDок» Дніпровської міської ради, система «Контакт-Центр Дніпровської міської ради», система «Безпечне місто», діловодство, медична інформаційна система, електронні сервіси центрів адміністративних послуг. З метою заощадження бюджетних коштів на побудову комплексної системи захисту інформації та модернізацію системи кондиціонування серверного приміщення Дніпровської міської ради 21.01.2020 на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі в Україні «Рrоzоrrо» розміщено оголошення про проведення закупівлі №UА-2020-01-21-003907-а та повідомлення про намір укласти договір за результатом переговорної процедури (п.14 повідомлення) із ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС». За результатами проведення переговорної процедури між Департаментом інформаційних технологій Дніпровської міської ради та ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС» укладений договір за №0402-20/1 від 04.02.2020 на загальну суму 6 000 000,00 грн., згідно з яким вартість послуги кожен місяць становить 500 000,00 грн. Предметом означеного договору є послуги з обробки даних (Послуги з використання серверних потужностей ДАТА-Центру та каналів передачі даних для потреб міста Дніпра), за умовами якого виконавець зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим договором, надати замовнику послуги з використання серверних потужностей ДАТА-Центру та каналів передачі даних для потреб міста Дніпра (далі - послуги), згідно з проведеною електронною закупівлею ID: UA-2020-01-21-003907-а, а замовник зобов`язується прийняти послуги та в межах коштів, передбачених кошторисом за бюджетною ррограмою у сфері зв`язку, телекомунікації та електронних сервісів Дніпровської міської ради на 2016-2020 роки, затвердженою рішенням Дніпровської міської ради від 30.03.2016 №28/5 (п.7 Забезпечення безперебійної роботи центру обробки даних), КТПКВТ МБ 2017530 (КЕВК 2240), здійснити їх оплату на умовах цього договору. Джерело фінансування - міський бюджет. З інформації, розміщеної в інформаційно-телекомунікаційній системі «Рrоzоrrо», відповідачем виявлено, що на моніторинговому порталі «DоZоrrо» 08.06.2020 розміщено звернення ГО «Платформа «Громадський Контроль» (вих. №889d6/20 від 19.05.2020) до Державної аудиторської служби з проханням почати моніторинг закупівлі UA-2020-01-21-003907-а та провести перевірку закупівлі щодо законності укладання договору про надання послуг між Департаментом та ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС». У зверненні Громадської організації «Платформа\~ Громадський контроль» вказано наступні причини для проведення моніторингу закупівлі №UA-2020-01-21-003907-а: - по пункту 13 повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури «Умови застосування переговорної процедури закупівлі»; - по пункту 14 повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури «Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі». 15.06.2020 позивачем направлено лист начальнику Східного офісу Держаудитслужби із поясненнями на предмет того, чому була застосована саме переговорна процедура закупівель, та надано всі документи для дослідження та моніторингу закупівлі № UA-2020-01-21-003 907-а. 18.06.2020 на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі в Україні «Рrоzоrrо» опубліковано повідомлення про прийняття рішення про початок здійснення моніторингу закупівель, затверджене наказом начальника Східного офісу Держаудитслужби Васильєва О.В. №111 від 17.06.2020, яким доручено відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби забезпечити проведення моніторингу закупівель, а саме: №UA-2020-01-21-003907-а від 21.01.2020, де замовником є Департамент інформаційних технологій Дніпровської міської ради, на підставі інформації, отриманої від громадських об`єднань, про наявність ознак правопорушення законодавства у сфері публічних закупівель. У констатуючій частині висновку про проведення моніторингу закупівлі зазначено про виявлення таких порушень: 1) в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі; 2) в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель. Щодо висновків Східного офісу Держаудитслужби стосовно неправомірного обрання та застосування певного виду процедури закупівлі суд першої інстанції \~зазначив, що у пункті 13 повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури №UA-2020-01-21-003907-а), позивач зауважив умови застосування проведення переговорної процедури закупівлі відповідно до частини 2\~ статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: «Виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, що здійснюється протягом трьох років після укладання договору про закупівлю і загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю». Позивачем направлено лист №6/8-40 від 07.07.2020 на ім`я генерального директора Державного підприємства «Прозорро» з проханням надати підтвердження або спростування наявності технічних помилок в пункті 13 повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури. 10.07.2020 до Департаменту надійшла відповідь про те, що підприємством проведено доопрацювання по реалізації технічного функціоналу в інформаційно-телекомунікаційній системі «Рrоzоrrо» та оновлено формування підстав застосування переговорної процедури згідно з новою редакцією Закону України «Про публічні закупівлі» від 19.04.2020 та зазначено, що саме у зв`язку з вищевказаним доопрацюванням в системі також автоматично оновлено формування підстав застосування переговорної процедури у всіх закупівлях (у тому числі у закупівлі за ідентифікатором UA-2020-01-21-003907-а), які були оголошені та проведені до вступу в дію нової редакції Закону. Департаментом направлено лист №7/8-34 від 15.07.2020 на ім`я начальника Східного офісу Держаудитслужби із наданням інформації щодо автоматично оновленого формування підстав застосування переговорної процедури згідно з новою редакцією\~ Закону України «Про публічні закупівлі», проте відповідь на означений лист до позивача не надходила. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з відсутності з боку позивача порушень частини першої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки застосування переговорної процедури закупівлі відповідало вимогам цього закону в редакції, яка діяла до 19.04.2020 р., а також з того, що на час застосування переговорної процедури закупівлі в законі була відсутня норма, яка б зобов`язувала замовника у повідомленні посилатися на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Також судом першої інстанції вказано, що ТОВ «Промторгсервісплюс» не порушувало умов договору, виконувало зобов`язання належним чином, у зв`язку з чим підстави для розірвання укладеного договору відсутні. Крім того, у висновку про результати моніторингу закупівлі немає посилань на неефективне, незаконне, нецільове використання Департаментом бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору, а відповідачем не враховано принцип співмірності наслідків такого реагування порівняно до порушень, які були виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами. Суд визнає приведений висновок обґрунтованим, з огляду на наступне. Судом встановлено, що на підставі інформації, отриманої зі звернення громадської організації «Платформа Громадський контроль» від 19.05.2020 р., Східним офісом Держаудитслужби прийнято наказ від 17.06.2020 р. № 111 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», зокрема моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-01-21-003907-а, оприлюдненої замовником Департаментом \~інформаційних технологій Дніпровської міської ради 21.01.2020 р. Східним офісом Держаудитслужби в електронній системі закупівель оприлюднено висновок № 368 від 03.07.2020 р. \~про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-01-21-003907-а «Послуги з використання серверних потужностей ДАТА-Центра та каналів передачі для потреб міста Дніпра», код ДК 021:2015:72310000-1 послуги з обробки даних, очікуваною вартістю 6\~ 000\~ 000,00 грн., замовник Департамент \~інформаційних технологій Дніпровської міської ради на підставі інформації. У висновку зазначено про порушення позивачем вимог частини першої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі»; за результатами аналізу питання правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, встановлено порушення пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490. Відповідачем \~з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель,

Результат розгляду: denied