Рішення адміністративного суду від 2022-08-15 00:00:00+03

[PERSON] (далі позивач) звернувся до суду з позовом до Донецької обласної прокуратури (далі відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі відповідач 2) про: - \~визнання протиправним та скасування рішення дев`ятої кадрової комісії, створеної наказом Генерального прокурора «Про створення дев`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» від 17 листопада 2020 року № 541, про неуспішне проходження атестації прокурором Лиманського відділу Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області [PERSON] від 9 грудня 2020 року № 1; - визнання протиправним та скасування наказу Донецької обласної прокуратури від 15 березня 2021 року № 497к про звільнення з 17 березня 2021 року з посади прокурора Лиманського відділу Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»; - поновлення на посаді прокурора Лиманського відділу Слов`янської окружної прокуратури Донецької області; - стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 18 березня 2021 року по день поновлення на роботі; Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 08.11.2021 року позов задоволено частково: - визнано протиправним та скасовано рішення дев`ятої кадрової комісії, створеної наказом Генерального прокурора «Про створення дев`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» від 17 листопада 2020 року № 541, про неуспішне проходження атестації прокурором Лиманського відділу Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області [PERSON] від 9 грудня 2020 року № 1; - визнано протиправним та скасовано наказ Донецької обласної прокуратури від 15 березня 2021 року № 497к про звільнення позивача з 17 березня 2021 року з посади прокурора Лиманського відділу Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»; - поновлено позивача на посаді прокурора Лиманського відділу Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області з 17 березня 2021 року; - стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17 березня 2021 року по 8 листопада 2021 в сумі 170386,74 грн.; - в іншій частині позову відмовлено; - звернуто до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора Лиманського відділу Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області з 17 березня 2021 року; - звернуто до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17 березня 2021 року по 8 листопада 2021 року в сумі 170386,74 грн у межах суми стягнення за один місяць (т. 3 а.с. 167-170). Відповідач 1 не погодився з рішенням суду, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення, прийняти нове про відмову у задоволенні позову, посилаючись на порушення норм матеріального права, \~невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи. Апелянт вважає правомірним спірне рішення кадрової комісії, посилаючись на п.п. 8, 10-13 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233. Також, вважає правомірним наказ про звільнення позивача, посилаючись на постанову Верховного Суду від 21.09.2021 року у справі № 200/5038/20. Крім того, суд невірно визначив час вимушеного прогулу з 17.03.2021 року, оскільки цей день є останнім робочим днем позивача, відповідно період вимушеного прогулу з 18.03.2021 року по 08.11.2021 року складає 161 день, середній заробіток 169334,97 грн. (т. 3 а.с. 204-208). Відповідач 2 не погодився з рішенням суду, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення, прийняти нове про відмову у задоволенні позову, посилаючись на порушення норм матеріального, процесуального права, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи. Апелянт вважає, що спірне рішення ухвалене кадровою комісією згідно п.п. 8, 10-13 Порядку № 233. Повноважнення кадрових комісій з прийняття відповідних рішень в межах компетенції є дискреційними. Вважає. спірний наказ про звільнення позивача правомірними, оскільки його прийнято на підставі рішення кадрової комісії, яке є підставою для звільнення позивача з посади. Крім того, суд невірно визначив час вимушеного прогулу з 17.03.2021 року, оскільки цей день є останнім робочим днем позивача, відповідно період вимушеного прогулу з 18.03.2021 року по 08.11.2021 року складає 161 день, середній заробіток 169334,97 грн. (а.с. 212-239). Позивачем подано відзиви на апеляційні скарги відповідачів, в яких просив відмовити у їх задоволенні. Ухвалами апеляційного суду від 29 грудня 2021 року справу призначено до розгляду на 4 квітня 2022 року. У зв`язку із запровадженням Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, воєнного стану через акт відкритої агресії з боку Російської Федерації, а також, враховуючи наказ Голови Верховного Суду від 2 березня 2022 року №29/0/8-22 «Про встановлення особливого режиму роботи Верховного Суду в умовах воєнного стану», з метою забезпечення безперервності правосуддя, ця скарга розглядається у перший день можливості вчинення процесуальних дій. Сторони в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Позивачем та відповідачами подано клопотання про розгляд справи у їх відсутність. Відповідно до ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження. Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, вивчив доводи апеляційних скарг, відзивів, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про наявність підстав для зміни рішення, виходячи з наступного. 2 листопада 2020 року третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з урахуванням результатів іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прийнято рішення № 1 про допуск позивача до співбесіди (109 балів). Співбесіди, які стосуються спору, проводились 9 грудня 2020 року, 11 січня та 15 січня 2021 року. За відомостями протоколу від 9 грудня 2020 року № 5 члени дев`ятої кадрової комісії з урахуванням результатів проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності за ухвалення рішення про успішне проходження позивачем атестації проголосували наступним чином: «за» - 3, «проти» - 3 ( [PERSON] (голова), [PERSON] , [PERSON] , [PERSON] , [PERSON] , Шепель) (т. 1 а.с. 83-89). Вказаний склад комісії затверджено наказом Офісу Генерального прокурора від 17 листопада 2020 року № 541. Голова комісії Тарасюк відмовився від підпису, про що зроблено запис на протоколі відповідно до пункту 13 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233. Рішення про неуспішне проходження атестації проголошено позивачу, що підтверджується записом на диску. Підсумки проведення 9 грудня 2020 року співбесіди (опублікування) містять відомості з урахуванням внесених змін у подальшому. Позивач звернувся до дев`ятої кадрової комісії через засоби електронної пошти із заявами від 9 грудня 2020 року, від 22 грудня 2020 року про розгляд питання про проходження співбесіди в іншій день, вважаючи, що на результати складення практичного завдання та подальшого проходження співбесіди вплинуло погане самопочуття (т.1 а.с. 47, 55). 9 грудня 2020 року рішення про неуспішне проходження атестації позивачем комісія не оформляла, врахував заяви позивача. За підсумками проведення співбесіди 11 січня 2021 року, які викладено на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора (доступно за посиланням: https://www.gp.gov.ua/ua/news?_m=publications&_c=view&_t=rec&id=286664), позивачу продовжено співбесіду на 15 січня 2021 року, що підтверджується графіком співбесід прокурорів на 15 січня 2021 року та протоколом засідання дев`ятої кадрової комісії від 11 січня 2021 року (т. 1 а.с. 52-54, 58-63). За змістом протоколу від 11 січня 2021 року комісія, врахувавши заяви позивача, які надійшли разом з листком непрацездатності 18 та 20 грудня 2020 року на адресу комісії, вирішила продовжити з ним співбесіду на 15 січня 2021 року (т. 1 а.с. 96-101). Згідно протоколу від 15 січня 2021 року член комісії Гроза відкликала своє позитивне рішення стосовно розгляду заяви позивача про продовження третього етапу атестації відносно нього, у зв`язку з чим комісія, проголосувавши повторно, залишила цю заяву без розгляду, рішення від 9 грудня 2020 року в силі, виключив позивача із списків осіб, які проходять співбесіду 15 січня 2021 року (т. 1 а.с. 90-95). Підсумки проведення співбесіди 15 січня 2021 року, які викладено на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора (доступно за посиланням: https://www.gp.gov.ua/ua/news?_m=publications&_c=view&_t=rec&id=286947), містять посилання на рішення від 9 грудня 2020 року. Рішення дев`ятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Лиманського відділу Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області позивачем від 9 грудня 2020 року № 1 прийнято комісією у складі: Горбань (голова), [PERSON] , [PERSON] , Гроза, Нагорна, Шепель. Рішення містить позначення, що підпис головою комісії Горбань зроблено 20 січня 2021 року, а попередній голова комісії Тарасюк відмовився підписувати рішення (т.1 а.с. 44-45). Вказаний склад комісії затверджено наказом Офісу Генерального прокурора від 10 грудня 2020 року № 579. За змістом рішення від 9 грудня 2020 року № 1 у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної компетенції у зв`язку з ненаданням ним правильних відповідей на всі три питання у практичному завданні. Під час виконання згаданого завдання на перше питання прокурор не відповів, чи може письмовий протокол компенсувати в описаній ситуації недоліки відеозапису процедури обшуку. На друге питання він надав неправильну відповідь, зазначивши, що описані в умовах завдання прогалини при фіксації обшуку можуть бути компенсовані допитом понятих, які були присутніми під час проведення слідчої дії. На третє питання він надав неправильну відповідь, зазначивши, що суд має відмовити в задоволенні клопотання адвоката про визнання протоколу обшуку, відеозапису обшуку та вилучених речових доказів недопустимими доказами. Під час проведення співбесіди за результатами практичного завдання позивач продемонстрував низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками, недостатній рівень знань процесуального законодавства і правозастосовної діяльності. Суд зазначає, що невідповідність професійній етиці та доброчесності рішенням не встановлено. Позивач стверджує, що 9 грудня 2020 року він вирішував інше практичне завдання, яке стосувалось питання визнання недопустимими доказів, зібраних дізнавачем біля місця події, де було знайдено труп, а не визнання недопустимими доказами протоколу обшуку, відеозапису обшуку у кримінальному правопорушенні, передбаченого частиною другою статті 307 Кримінального кодексу України. Відповідач у письмових поясненнях від 3 листопада 2021 року таку невідповідність обґрунтовує технічною помилкою. Разом з тим вважає, що відповідь позивача на практичне завдання не узгоджується з відповіддю на завдання № 4, яке затверджено. Надане суду завдання № 4 містить запитання: 1) Чи можуть бути докази, зібрані дізнавачем відповідно до умов завдання, визнані судом недопустимими? 2) Чи допустив у цій ситуації порушення прокурор, направивши це кримінальне провадження до суду з обвинувальним актом? Якщо так, то в чому воно полягало? 3) Яке рішення повинен прийняти суд за наслідками розгляду цього клопотання та як це може позначитись на результатах судового розгляду? (т. 1 а.с. 43). Наказом Донецької обласної прокуратури від 15 березня 2021 року № 497к звільнено позивача з 17 березня 2021 року з посади прокурора Лиманського відділу Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Підстава: рішення № 1 Дев`ятої кадрової комісії від 9 грудня 2020 року (т. 1 а.с. 41). Згідно пункту 9 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі Закон № 113-IX) атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 (далі Порядок № 221). За пп. 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає етап проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Згідно пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством. За змістом наведених положень рішення кадрової комісії має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а тому має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України. Згідно п. 1 частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. За п.п. 16 18 розділу IV Порядку № 221 залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації. Результати атестації прокурорів за підсумками проведення співбесіди оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). За матеріалами справи рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами співбесіди, проведеної 9 грудня 2020 року, не оформлювала, оскільки комісією ухвалено рішення про продовження співбесіди, про що свідчать відповдіні протоколи засідань комісії. Право члена комісії на переголосування, відкликання свого позитивного рішення, залишення в силі попереднього рішення, більш того неоформленого, Порядком № 221 не визначено, що свідчить про численні процедурні порушення, оскільки органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи на підставі статті 19 Конституції України зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Така непослідовна поведінка державного органу позбавляє рішення такої ознаки як юридична визначеність. За п.п. 4, 13 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі Порядок № 233), склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка. За матеріалами справи рішення від 9 грудня 2020 року № 1 підписано Горбань, як головою комісії, який станом на вказану дату не входив до складу комісії, не був присутній на співбесіді, проведеної в цей день, а тому не мав право підписувати оскаржуване рішення, що свідчить про прийняття рішення неповноваженим складом заднім числом. Викладені обставини підтверджують, що оскаржуване рішення прийнято в порушення пункту 1 частини другої статті 2 КАС України. За абз. 3 пункту 12 Порядку № 233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Спірне рішення даній вимозі не відповідає, оскільки наведене в ньому мотивування невірних відповідей на 1 та 2 питання не відповідає завданню № 4, яке виконував позивач (т. 2, а. с. 97 100). Суд не приймає до уваги посилання відповідача на те, що такі обставини є технічною помилкою, оскільки така помилка не дозволяє встановити достеменного обґрунтування прийнятого рішення. Крмі того, суд не бере уваги доводи відповідача про те, що відповідь позивача на практичне завдання не узгоджується з відповіддю на завдання № 4, яке затверджено, оскільки така оцінка є виключною компетенцією комісії, суд, у свою чергу, надає оцінку правомірності оскарженого рішення. Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджує висновок суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування рішення дев`ятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Лиманського відділу Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області від 9 грудня 2020 року № 1. Також, підлягають задоволенню похідні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Донецької обласної прокуратури від 15 березня 2021 року № 497к про звільнення позивача з 17 березня 2021 року з посади прокурора Лиманського відділу Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Нормами спеціального законодавства не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому з метою ефективного відновлення порушених прав позивача до спірних правовідносин підлягають застосуванню окремі положення Кодексу законів про працю України. За ч. 1 статті 235 Кодексу законів про працю Україниу разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимогЗакону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Згідно ч. 7 статті 235 Кодексу законів про працю України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню. Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджує висновок суду першої інстанції про наявність правових підстав для поновлення позивача на посаді прокурора Лиманського відділу Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області, однак не з 17 березня 2021 року, як помилково визначив суд першої інстанції, а з 18 березня 2021 року, оскільки 17.03.2021 року є останнім робочим днем позивача, за який йому нараховано заробітну плату. Обчислення середнього заробітку працівників здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100). Згідно абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Згідно пункту 5 розділу ІV Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. За абз. 1 пункту 8 розділу ІV Порядку № 100 cередньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. За довідкою прокуратури Донецької обласної прокуратури розмір заробітної плати позивача у січні 2021 року становив 8721,01 грн., у лютому 2021 року 19676,79 грн.; \~кількість робочих днів за графіком роботи за січень, лютий 2021 року становить 39 днів, з них 27 днів фактично відпрацьованих, середньоденна заробітна плата - 1051,77 грн. (т. 1 а.с. 152). За абзацом 1 пункту 8 розділу ІV Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Позивача звільнено з посади 17.03.2021 року, який є останнім робочим днем, тому середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, за період з 18 березня 2021 року по 8 листопада 2021 року становить 169334,97 грн (1051,77 грн х 161 робочий день вимушеного прогулу) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів. Суд першої інстанції невірно визначив період вимушеного прогулу, внаслідок чого також невірно визначив й суму середнього заробітку, яка підлягає стягненню на користь позивача за час вимушеного прогулу. На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18 березня 2021 року по 8 листопада 2021 в сумі 169334,97 грн. Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції частково вірно вирішив справу, внаслідок невірного визначення дати поновленя на посаді, періоду вимушеного прогулу та суми, яка підлягає стягненню за час вимушеного прогулу, внаслідок чого рішення суду першої інстанції підлягає зміні в цій частині.

Результат розгляду: partial