Рішення адміністративного суду від 2023-04-12 00:00:00+03

У вересні 2022 року Комунальне підприємство «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської міської ради (далі позивач або скаржник) звернулось до суду із позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), у якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результат моніторингу закупівлі «Послуга з поточного ремонту та технічного обслуговування вузлів відеоспостереження, Cloud-платформи збору, обробки та накопичення відеоданих та моніторингових центрів Системи відеоспостереження м. Дніпра» (ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-29-010373-с), оприлюднений 18.07.2022 року. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2022 року у задоволені адміністративного позову відмовлено. Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що спірний висновок є правомірним. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач оскаржив його в апеляційному порядку, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права. Вимоги апеляційної скарги позивача мотивовано, зокрема тим, що підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 2,3,8 ч.1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», не вимагається від учасників/переможців закупівлі та перевіряється замовником самостійно, оскільки законом заборонено вимагати публічну інформацію. Відтак, у скаржника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ФОП [PERSON] згідно ч.7 ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі». Скаржник вказує, що ним виконано вимоги п.19 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» та зазначено у тендерній документації опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок. Вважає, що обраний відповідачем спосіб усунення порушень не відповідає принципу співмірності. З огляду на це, скаржник просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити адміністративний позов повністю. Відповідач подав до суду відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Представник позивача до суду не з`явився, подав клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з його хворобою. Оскільки відповідних доказів на підтвердження цього факту суду не надано, колегія суддів у задоволенні клопотання відмовила. В судове засідання представник відповідача не з`явився, суду надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника. Справа розглядається у відсутності представників сторін відповідно до ст. 311 КАС України. Заслухавши пояснення сторін, дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, апеляційний суд зазначає наступне. Судом першої інстанції встановлено та сторонами не заперечується, що наказом Західного офісу Держаудитслужби № 196 від 04.07.2022 року «Про початок здійснення моніторингу закупівель» дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель. Згідно висновку Західного офісу Держаудитслужби від 18.07.2022 року, затвердженого 18.07.2022 року предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильність заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України від 25.12.2015 року № 922-VIII «Про публічну закупівлю», відповідність тендерної документації вимогам закону, розгляд тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору вимогам тендерної документації та умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. За результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам закону встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону. Також, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП [PERSON] , визначення вказаного учасника переможцем тендеру та укладання з ним договору встановлено порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону. Згідно вказаного висновку Західного офісу Держаудитслужби контролюючий орган зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ФОП [PERSON] щодо розірвання договору, а також здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення у подальшому порушень вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону при складані тендерної документації. Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-29-010373-с було розміщено в електронному вигляді 18.07.2022 року. Вважаючи спірний висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав. Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що позивачем, як замовником, наведено лише перелік (опис) формальних помилок згідно наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020р. № 710. Проте, в порушення вимог п.19 ч.2 ст.22 Закону № 922-VIII, тендерна документація КП «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» ДМР не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, розроблених саме замовником, та допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Крім того, суд встановив, що позивач в порушення вимог частини 7 статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі" не відхилив тендерну пропозицію переможця ФОП [PERSON] , яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав відхилення тендерної пропозиції, визначених пунктами 2, 3, 8 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Суд першої інстанції звернув увагу, що учасник та переможець закупівлі є різними поняттями за своїм статусом. З цих підстав, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову. Суд апеляційної інстанції не погоджується із висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII. Згідно статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства. Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. За приписами частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження. Зі змісту матеріалів справи вбачається, що внаслідок моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-29-010373-с відповідачем встановлено порушення позивачем порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 та частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII. Положеннями пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII встановлено, що у тендерній документації зазначається опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Отже першочерговим у цій справі постає питання чи вказано замовником у тендерній документації опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок. Апеляційнім судом досліджено, що позивач у тендерній документації у пункті 2 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» навів опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Так, позивачем в пункті 2 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» зазначено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Крім того, тендерна пропозиція позивача містить перелік вищевказаних помилок, який сам по собі містить й приклади таких помилок, а саме: орфографічні помилки та технічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які надані учасником; зазначення назви документу, необхідність у наданні якого передбачена цією документацією, у спосіб що відрізняється від вказаного в цій документації, та який підготований безпосередньо учасником, у разі якщо такий документ за своїм змістом відповідає вимогам цієї документації, відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, та за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції, тощо. З цих підстав, колегія суддів дійшла висновку, що замовник виконав у повному обсязі приписи пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII. Стосовно порушення скаржником частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII. Так, в спірному висновку відповідач встановив допущення позивачем порушення частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII з огляду на ненадання переможцем тендеру документів, які визначені у пунктах 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII. За приписами частини першої статті 17 Закону № 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; 8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура. Варто зазначити, що Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України як Уповноважений орган, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, відповідно до абзацу четвертого частини третьої статті 17 Закону № 922-VII щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, повідомляючи на веб-порталі Уповноваженого органу. Наведене свідчить, що замовник має можливість самостійно перевіряти інформацію, що міститься у відкритому реєстрі. Вказане кореспондується з частиною п`ятою статті 17 Закону № 922-VII, в якій вказано, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. При цьому в силу частини четвертої статті 22 Закону № 922-VII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Отже замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що є у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 28 липня 2021 року у справі № 380/257/20, від 04 листопада 2021 року у справі № 620/6134/20, від 23 березня 2023 у справі № 380/21292/21. Так, пункт 2 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII передбачає відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення. Натомість вказаний реєстр є відкритим та знаходиться за посиланням: https://corruptinfo.nazk.gov.ua, а тому вказані відомості цілком очевидно замовник має можливість перевірити самостійно. Пункт 3 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII передбачає необхідність зазначення відомостей про службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення. Як і в попередньому пункті, Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення є відкритим, а тому вказану інформацію замовник має можливість перевіряти у вищезазначеному реєстрі самостійно. Пункт 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII передбачає відомості щодо учасника визнаного у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно якого відкрита ліквідаційна процедура. Водночас Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство з вказаною інформацією є також відкритим, а відтак замовник вказану інформацію має можливість перевірити за посиланням: https://kap.minjust.gov.ua. Варто зауважити, що Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство в період дії правового режиму воєнного стану не працює. З 21 червня 2022 року у зв`язку з відсутністю доступу до онлайн сервісу з надання інформаційних довідок з цього реєстру, відомості з Єдиного реєстру підприємств можна отримати у формі інформаційного листа відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 16 червня 2022 року № 2513/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17 червня 2022 року за № 675/38011, опублікованого в Офіційному віснику України 21 червня 2022 року № 48, яким внесено зміни до Положення про Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 15 вересня 2011 року № 3018/5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 19 вересня 2011 року за № 1106/19844. Зокрема, відповідно до встановленого наведеним наказом порядку, надання відомостей з Єдиного реєстру підприємств у формі інформаційних листів здійснюється за відповідним запитом (письмовим або електронним) у разі обмеження в установлених законодавством випадках доступу до вебсайту, на якому подається електронний запит на отримання скороченої чи повної інформаційної довідки, або наявності протягом більше як однієї доби технічних проблем із доступом до такого офіційного вебсайту. Запит про надання відомостей з Єдиного реєстру підприємств у формі інформаційного листа надсилається до відповідного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України за місцезнаходженням суб`єкта, щодо якого запитується інформація, або до Міністерства юстиції України - у разі необхідності в оперативному отриманні відомостей щодо суб`єктів, які зареєстровані в областях, віднесених до сфери повноважень різних міжрегіональних управлінь Міністерства юстиції України. Натомість, у цій справі, спірні правовідносини склались до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022, яким введено воєнний стан в Україні, а відтак замовник мав можливість скористатись Єдиним реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, для отримання відомостей відносно переможця процедури закупівлі. Відтак, колегія суддів дійшла висновку про відсутність порушення скаржником приписів частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII. Таким чином, спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-29-010373-с від 18 липня 2022 року в цілому є неправомірним. Натомість, суд першої інстанції помилково вважав спірний висновок відповідача правомірним. За таких обставин і правового врегулювання апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову. Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (заява N 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), Проніна проти України (заява N 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та Серявін та інші проти України (заява N 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29). Отже, інші доводи апеляційної скарги не потребують правового аналізу, оскільки не мають вирішального значення. Згідно приписів п. 1-4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. З цих підстав, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду слід скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Результат розгляду: granted