Рішення адміністративного суду від 2022-08-16 00:00:00+03

[PERSON] звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до відділу Державної виконавчої служби у м. Івано-Франківську Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України (м. Івано-Франківськ), в якому просив визнати протиправними та скасувати постанову про стягнення виконавчого збору від 07.06.2018 у виконавчому провадженні ВП №44519105 та постанову про відкриття виконавчого провадження від 13.08.2019 у виконавчому провадженні ВП №59758914 з примусового виконання постанови про стягнення виконавчого збору Головного державного виконавця Івано-Франківського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області Раковецького М.С. Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 08 липня 2022 року у задоволені позовних вимог відмовлено. Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, [PERSON] оскаржив його в апеляційному порядку, вважає, що таке прийняте з порушенням норм матеріального права, висновки суду не відповідають обставинам справи, просить його скасувати і ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити. В апеляційній скарзі зазначає, що постановою Головного державного виконавця Івано-Франківського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області Раковецького М.С. від 07.06.2018 у виконавчому провадженні ВП№44519105 стягнуто з [PERSON] 251003,67 грн. 13.08.2019 на підставі цієї постанови, цим же виконавцем відкрито виконавче провадження про стягнення з [PERSON] на користь Івано-Франківського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано- Франківській області виконавчий збір у розмірі 251003,67. Відповідно до статті 1 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 № 1404-VІІІ (надалі - Закон), виконавче провадження це сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню. З урахуванням Прикінцевих та Перехідних положень Закону слід вважати, що кожна окрема виконавча дія та відповідно прийнята постанова державного виконавця в межах виконавчого провадження повинна регулюватись тим нормативно-правовим актом, під час дії якого вона була розпочата. Відповідно до пунктів 6, 7 Розділу XIII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1404-УІІІ: рішення, які виконувалися органами державної виконавчої служби до набрання чинності цим Законом, продовжують виконуватися цими органами до настання підстав для завершення виконавчого провадження (пункт 6); виконавчі дії, здійснення яких розпочато до набрання чинності цим Законом, завершуються у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Після набрання чинності цим Законом виконавчі дії здійснюються відповідно до цього Закону (пункт 7). Зазначеною нормою Закону №1404-VІІІ вказано на порядок виконання та правового регулювання саме «виконавчих дій», а не «виконавчого провадження». З урахуванням пункту 7 розділу XIII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1404- VIII кожна окрема виконавча дія та відповідно прийнята постанова державного виконавця в межах виконавчого провадження має вчинятися (прийматися) на підставі того нормативно-правового акта під час дії якого вона була розпочата. Кожна окрема виконавча дія, яка оформлюється, у тому числі, шляхом винесення відповідної постанови державного виконавця, повинна бути вчинена згідно того закону, в період дії якого вона розпочата. Оскаржувана постанова про стягнення виконавчого збору винесена відповідачем 07.06.2022р. в період дії Закону від 02.06.2016 № 1404-УШ, відтак, державний виконавець, приймаючи цю постанову повинен вчиняти таку дію відповідно до Закону від 02.06.2016 № 1404-УШ (в редакції до 28 серпня 2018 року). В самій оскаржуваній постанові, державний виконавець також зазначає, що керується статтями 3, 27, 40 Закону України «Про виконавче провадження». Відповідно до частини 1, 2 статті 27 Закону (в редакції чинній на час винесення оскаржуваної постанови про стягнення виконавчого збору) виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України. Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом. Як зазначено в оскаржуваній постанові від 07.06.2018 виконавчій збір стягується у розмірі 251003,67 грн. При цьому, виконавцем зазначено, що ця сума визначена із суми стягнення на користь ПАТ «ОТП Банк» та складається із 2508216,72 грн заборгованості, 1700,00 грн судового збору і 120 грн витрат - всього 2 510 036,72 грн. Отже, державним виконавцем визначено виконавчий збір у розмірі 10% від усієї суми, яка підлягала стягненню згідно рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області. В постанові державний виконавець зазначив, що рішення про сплату боргу не виконано. Також, постанова про відкриття виконавчого провадження від 18.08.2019р. була винесена на підставі цієї незаконної постанови з порушенням строків встановлених ч. 5 ст. 26 Закону, яка передбачає, що виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження. Зазначена постанова була винесена більше ніж через 1 (один) рік від дня винесення постанови про стягнення виконавчого збору. Відповідно ч. 3 ст. 40 Закону № 1404-УІІІ у разі повернення виконавчого документа стягувану з підстав, передбачених пунктами 1 - 4, 6, 7 і 9 частини першої статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 7, 9, 11, 14 і 15 частини першої статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом. Зокрема, п.1 ч. 1 ст. 37 Закону № 1404-УІІІ передбачено, що виконавчий документ повертається стягувачу, якщо стягувач подав письмову заяву про повернення виконавчого документа. Відповідно пункту 8 розділу 3 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої Наказом від 02.04.2012 № 512/5 (далі - Інструкція), стягнення виконавчого збору здійснюється у порядку, визначеному статтею 27 Закону. Про стягнення з боржника виконавчого збору та його розмір державний виконавець зазначає у постанові про відкриття виконавчого провадження. Якщо рішення про стягнення коштів було виконано боржником частково до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, виконавчий збір стягується з суми, яка не була сплачена боржником до відкриття виконавчого провадження. У разі повернення виконавчого документа стягувану з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 частини першої статті 37 Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 9 (крім випадку, передбаченого частиною дев`ятою статті 27 Закону), 11, 14, 15 частини першої статті 39 Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яка підлягає виконанню в порядку, встановленому Законом. Про розмір стягнутого виконавчого збору державний виконавець зазначає у виконавчому документі. Аналіз норм Закону № 1404-УІІІ дає можливість зробити висновок про те, що обов`язковими умовами стягнення виконавчого збору є: 1) фактичне виконання судового рішення; 2) вжиття державним виконавцем заходів примусового виконання рішень. Крім того, законодавець (на час спірних правовідносин) чітко визначив, що виконавчий збір стягується з фактично стягнутої суми, а розмір виконавчого збору вираховується також з фактично стягнутої суми. За своїм призначенням виконавчий збір є своєрідною винагородою державному виконавцю за вчинення заходів примусового виконання рішення, за умови, що такі заходи призвели до виконання рішення. Відповідно до пункту 20 Інструкції, у постанові про закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа стягувану чи повернення виконавчого документа до суду, який його видав, виконавець зазначає підставу для цього з посиланням на відповідну норму Закону, результати виконання, розмір авансового внеску, який підлягає поверненню стягувану, а також наслідки закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа, передбачені частиною першою статті 40 Закону. При закінченні виконавчого провадження, поверненні виконавчого документа стягувану чи повернення виконавчого документа до суду, який його видав, виконавець залишає у матеріалах виконавчого провадження копію виконавчого документа, а на виконавчому документі ставить відповідну відмітку, у якій зазначаються підстава закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа з посиланням на відповідну норму Закону, залишок нестягненої суми, якщо за виконавчим документом проводилося стягнення, сума стягнутого виконавчого збору або сума стягнутої основної винагороди приватного виконавця. Тобто, відповідно до вказаного пункту у постанові про повернення виконавчого документу стягувачу, виконавець вказує результати виконання (суму, яку фактично стягнуто), а на виконавчому документі робить відмітку про суму стягнутого виконавчого збору, тим самим законодавець підтверджує, що виконавчий збір стягується тільки з суми, яка фактично стягнута на користь стягувача. При стягненні виконавчого збору відповідно до частини 3 статті 40 Закону № 1404-VІІ. без реального стягнення суми боргу з боржника у разі повернення виконавчого документа стягувачу за його заявою, створюються умови для стягнення з боржника подвійної суми виконавчого збору або ж стягнення його без реального виконання рішення суду. Підставою для стягнення виконавчого збору у межах виконавчого провадження про стягнення з боржника сум коштів є здійснення державним виконавцем дій по фактичному стягненню з боржника на користь стягувана зазначених у виконавчому документі сум, а виконавчий збір обраховується лише від розміру фактично стягнутих сум. Таким чином, у державного виконавця були відсутні підстави для стягнення виконавчого збору, тому така постанова не відповідає вимогам статті 27 Закону в редакції, яка діяла на момент винесення постанови. Такий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 15 лютого 2018 року у справі №910/1587/13 Велика Палата Верховного Суду в постанові від 11 березня 2020 року у справі № 2540/3203/18 (п.п. 36-38), визнала помилковим висновок суду апеляційної інстанції, що частина третя статті 40 Закону № 1404-VIII є спеціальною нормою, яка регулює окремі випадки стягнення виконавчого збору, а тому загальні правила, встановлені частинами першою та другою статті 27 зазначеного Закону, застосовуватися до спірних правовідносин не можуть. Цією постановою також зазначено (п.п. 44-47). що «...пункт 21 розділу ПІ Інструкції встановлює, що у постанові про закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа стягувачу виконавець зазначає підставу для цього з посиланням на відповідну норму Закону № 1404-VІІІ, результати виконання, розмір авансового внеску, який підлягає поверненню стягувачу, а також наслідки закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа, передбачені частиною першою статті 40 вказаного Закону. При закінченні виконавчого провадження, поверненні виконавчого документа стягувачу виконавець залишає у матеріалах виконавчого провадження копію виконавчого документа, а на виконавчому документі ставить відповідну відмітку, у якій зазначаються підстава закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа з посиланням на відповідну норму Закону, залишок нестягненої суми, якщо за виконавчим документом проводилося стягнення, сума стягнутого виконавчого збору або сума стягнутої основної винагороди приватного виконавця. Відмітка на виконавчому документі засвідчується підписом виконавця та скріплюється печаткою. Виходячи зі змісту наведеної вище норми Інструкції у постанові про повернення виконавчого документа стягувачу виконавець вказує результати виконання (суму, яку фактично стягнуто), а на виконавчому документі робить відповідну відмітку щодо залишку нестягнутої суми та суми стягнутого виконавчого збору. Відтак законодавець, передбачивши зазначені дії виконавця, встановив, що виконавчий збір стягується лише з фактично стягнутої на користь стягувача суми за виконавчим листом. Крім цього, пунктом 20 розділу III Інструкції визначено, що повернення виконавчого документа стягувачу здійснюється за наявності підстав та в порядку, визначеному в статті 37 Закону № 1404-УШ. У постанові про повернення виконавчого документа стягувачу обов`язково роз`яснюється порядок повторного пред`явлення виконавчого документа до виконання. За таких обставин Велика Палата Верховного Суду вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що при стягненні виконавчого збору відповідно до частини третьої статті 40 Закону № 1404-УШ без реального стягнення суми боргу з боржника у разі повернення виконавчого документа стягувачу за його заявою створюються умови для стягнення з боржника подвійної суми виконавчого збору або ж стягнення його без реального виконання рішення суду.» Аналогічні висновки наведені Верховним Судом у постанові від 22.01.2021 у справі 400/4023/19, від 15.02.2018 року №910/1587/13, від 11,09.2019 у справі № 553/196/18 та постанові від 19.06.2019 у справі № 824/172/18-а, №910/1587/13 від 15.02.2018. В позовній заяві також зазначено, що станом на момент подання позову на виконанні приватного виконавця Безрукого О.В. знаходиться виконавче провадження ВП№56619680, з примусового виконання виконавчого листа №2-1425/2010 виданого 17.06.2010 суддею Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області Горейко М.Д. про стягнення з [PERSON] на користь ПАТ «ОТП Банк» (відповідно до ухвали Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 26.11.2010 стягувача було замінено на Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна») 2 510 036,72 грн. згідно рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області. Виконавче провадження відкрито постановою про відкриття виконавчого провадження ВП№56619680. відповідно до п. 3 постанови та розрахунку основної винагороди приватного виконавця №01- 19/569 від 15.06.2018 року до стягнення також підлягає 251003,67 грн. основної винагороди. Отже, і провадження державного виконавця і провадження приватного виконавця стосуються виконання одного і того ж рішення суду, що фактично передбачає стягнення виконавчого збору у подвійному розмірі та порушує його права та законні інтереси. В оскаржуваному рішенні суд ігнорує зазначене, не правильно встановлює обставини, та вказує, що позивач помилково пов`язує стягнення виконавчого збору із реальним стягненням грошових коштів на користь стягувача, оскільки положення частини 3 статті 40 Закону України «Про виконавче провадження», встановлюють підставу для стягнення виконавчого збору - повернення виконавчого документа стягувачу з підставі, передбачених пунктом 1 статті 37 Закону України «Про виконавче провадження» з приміткою - якщо виконавчий збір не стягнуто. Суд безпідставно приходить до висновку, що оскаржувані постанови винесені на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством України. При цьому, суд не зазначає, яким нормативно-правовим документом визначено, що виконавчий збір, який стягується відповідно до ч. 3 ст. 40 Закону України «Про виконавче провадження» повинен становити 10% не від суми, що фактично стягнута, а від суми яка підлягає стягненню. Однак, при цьому, суд посилається на статтю 27 Закону, яка вказує протилежне (редакція, яка діяла на момент винесення оскаржуваної постанови про стягнення виконавчого збору). З огляду на обставини справи, діючу на момент винесення оскаржуваних постанов редакцію Закону України «Про виконавче провадження» (судом встановлено, що спірні правовідносини регулюються Законом від 02.06.2016 №1404-7111), а також на судову практику в аналогічних справах, такий висновок суду є безпідставним і необгрунтованим. Окрім того, суд в оскаржуваному рішенні не надав оцінку порушенню строків відкриття провадження при винесенні оскаржуваної постанови від 13.08.2019 у виконавчому провадженні ВП№59758914. Щодо посилання суду на практику Верховного Суду викладену у постанові від 11.08.2021 у справі №300/3260/20, то апелянт зауважив, що обставини цієї справи, а також норми Закону в редакції Закону України «Про виконавче провадження», які діяли на той момент, є відмінними від справи за його позовом. Зокрема, у цій справі оскаржувалась постанова про стягнення виконавчого збору винесена 03.06.2020 - тобто вже в період дії редакції Закону (після 28 серпня 2018 року), яка передбачає стягнення виконавчого збору не 10% від суми, яка підлягала стягненню, а не від фактичного стягнення. Ці справи не є аналогічними, а тому застосування правових позицій викладених Верховним Судом у постанові від 11.08.2021 у справі №300/3260/20 є безпідставним. Згідно ч. 4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. У відповідності до вимог ч. 1, ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних міркувань. Судом першої інстанції встановлено, що рішенням Івано-Франківського міського суду від 29.04.2010 у справі №2-1425/2010 позов АТ «ОТП Банк» до [PERSON] , [PERSON] про стягнення заборгованості за кредитним договором задоволено. Стягнуто в солідарному порядку з [PERSON] , [PERSON] в користь ПАТ «ОТП Банк» 2508216,72 грн заборгованості за кредитними договорами №ML-0AK/072/2007 від 11.05.2007, №ML-0AK/172/2007 від 19.09.2007, №ML-100/044/2008 від 14.08.2008 укладеними між ПАТ «ОТП Банк» та [PERSON] станом на 29.04.2010. На підставі зазначеного рішення 17.06.2010 видано виконавчий лист. 28.08.2014 старшим державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Івано-Франківського міського управління юстиції винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 44519105 по примусовому виконанню виконавчого листа Івано-Франківського міського суду №2-1425/2010 від 17.06.2010 про стягнення з [PERSON] на користь АТ «ОТП Банк» 2508216,72 грн заборгованості та 1700 грн витрат по оплаті судового збору і 120 грн витрат. Зазначена постанова винесена на підставі Закону України «Про виконавче провадження» №606-XIV. Пунктом 2 постанови про відкриття виконавчого провадження від 28.04.2014 у ВП № 44519105 надано боржнику самостійно виконати рішення з моменту винесення постанови в семиденний строк з моменту одержання. Виконавцем вживалися заходи щодо виконання виконавчого листа Івано-Франківського міського суду від 17.06.2010 №2-1425/2010, а саме 03.11.2014 винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони його відчуження, а також 03.11.2014 винесено постанову про арешт коштів боржника, 13.02.2018 винесено постанову про призначення експерта для участі у виконавчому провадженні, 02.05.2018 винесено постанову про призначення експерта для участі у виконавчому провадженні. 14.05.2018 до Івано-Франківського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління в Івано-Франківській області надійшла заява ПАТ «ОТП Банк» про повернення виконавчого документу. 07.06.2018 головним державним виконавцем Івано-Франківського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління в Івано-Франківській області винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу та постанову про стягнення з [PERSON] виконавчого збору в розмірі 251003,67 грн у ВП №44519105. Постановою головного державного виконавця Івано-Франківського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління в Івано-Франківській області від 13.08.2019 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №59758914 з примусового виконання постанови №44519105 від 07.06.2018 про стягнення з [PERSON] на користь Івано-Франківського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області в розмірі 251003,67 грн. Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд першої інстанції віно вказав, що такі регулюються Законом України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 №1404-VІІІ (далі - Закон). Відповідно до пункту 1 частини 1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчий документ повертається стягувачу, якщо: стягувач подав письмову заяву про повернення виконавчого документа. У разі повернення виконавчого документа з підстав, передбачених частиною першою цієї статті, стягувачу повертаються невикористані суми внесеного ним авансового внеску. На письмову вимогу стягувача виконавцем надається звіт про використання авансового внеску. У разі повернення виконавчого документа стягувачу на підставі пунктів 1, 3, 11 частини першої цієї статті арешт з майна знімається (частина 3 статті 37 Закону України «Про виконавче провадження» ). Частиною 4 статті 37 Закону України «Про виконавче провадження» встановлено, що про повернення стягувачу виконавчого документа та авансового внеску виконавець виносить постанову. Отже, в разі надходження від стягувача заяви про повернення виконавчого документа, державний виконавець зобов`язаний винести постанову про повернення виконавчого документа стягувачу із одночасним поверненням авансового внеску. Як уже зазначалось вище, на виконанні у Івано-Франківському міському відділі державної виконавчої служби Івано-Франківського міському управління юстиції перебувало виконавче провадження № 44519105 по примусовому виконанню виконавчого листа Івано-Франківського міського суду від 17.06.2010 № 2-1425/2010 про стягнення з [PERSON] на користь ПАТ «ОТП Банк» 2508216,72 грн заборгованості та 1700 грн витрат по оплаті судового збору і 120 грн витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи. 14.05.2018 до Івано-Франківському міському відділі державної виконавчої служби Івано-Франківського міському управління юстиції надійшла заява ПАТ «ОТП Банк» про повернення виконавчого документу. Постановою головного державного виконавця Івано-Франківського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області від 07.06.2018 повернуто стягувачу за виконавчим провадженням (ПАТ «ОТП Банк») виконавчий документ виконавчий лист Івано-Франківського міського суду від 17.06.2010 № 2-1425/2010 про стягнення з [PERSON] на користь ПАТ «ОТП Банк» 2508216,72 грн заборгованості та 1700 грн витрат по оплаті судового збору і 120 грн витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи. З огляду на це суд першої інстанції вірно вважав, що вищевказана постанова узгоджується із приписами статті 37 Закону України «Про виконавче провадження». Відповідно до частини 3 статті 40 Закону України «Про виконавче провадження» у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 частини першої статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 9 (крім випадку, передбаченого частиною дев`ятою статті 27 цього Закону), 11, 14 і 15 частини першої статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом. Відповідно до вказаної норми, постановою головного державного виконавця Івано-Франківського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області від 07.06.2018 в межах виконавчого провадження № 44519105 винесено постанову про стягнення з [PERSON] виконавчого збору у розмірі 251003,67 грн. При цьому суд першої інстанції зауважив, що на час винесення постанови про стягнення виконавчого збору, позивачем у добровільному порядку рішення Івано-Франківського міського суду не виконано. Відповідно до статті 27 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції чинній на час постановлення оскаржуваної постанови від 07.06.2018) виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України. Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом. Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що позивач помилково пов`язує стягнення виконавчого збору із реальним стягненням грошових коштів на користь стягувача, оскільки положення частини 3 статті 40 Закону України «Про виконавче провадження», встановлюють підставу для стягнення виконавчого збору - повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктом 1 статті 37 Закону України «Про виконавче провадження», з приміткою - якщо виконавчий збір не стягнуто. Тому, суд першої інстанції вважав, що державний виконавець зобов`язаний був \~прийняти постанову про стягнення виконавчого збору від 07.06.2018 ВП № 44519105 з [PERSON] та розпочати примусове виконання в порядку статей 24-26 Закону України статті 40 Закону України «Про виконавче провадження». При цьому, суд першої інстанції покликався на правову позицію Верховного Суду викладену у постанові від 11.08.2021 у справі № 300/3260/20 (провадження № К/9901/11019/21). Проте суд апеляційної інстанції з такими доводами суду першої інстанції не погоджується. Дійсно як уже зазначалось вище Закон України «Про виконавче провадження» № 1404-VIII(далі Закон № 1404-VIII) є спеціальним законом, що регулює порядок вчинення виконавчих дій, при цьому слід зауважити, що детально дії виконавців під час вчинення виконавчих дій регламентуються Інструкцією, розробленою відповідно до законів № 1403-VIII і № 1404-VIII, яка визначає окремі питання організації виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб), що відповідно до Закону № 1404-VIII\~ підлягають примусовому виконанню. Отже, положення цієї Інструкції слід розглядати як такі, що прийняті відповідно до вимог вказаних законів, та такі, що не можуть їм суперечити, у тому числі встановлювати нові вимоги, які прямо не передбачені законами, на виконання яких ця Інструкція затверджена. Так, положення частини третьої статті 40 Закону № 1404-VIII зобов`язують державного виконавця у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстави, передбаченої, зокрема, пунктом 1 частини першої статті 37 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа винести постанову про стягнення виконавчого збору, яка виконується в порядку, встановленому цим Законом. Вказані положення частини третьої статті 40 Закону № 1404-VIII кореспондуються з нормою абзацу четвертого пункту 8 розділу III Інструкції. Натомість частина друга статті 27 Закону № 1404-VIII передбачає, що виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом. При цьому, пункт 21 розділу ІІІ Інструкції встановлює, що у постанові про закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа стягувачу виконавець зазначає підставу для цього з посиланням на відповідну норму Закону № 1404-VІІІ, результати виконання, розмір авансового внеску, який підлягає поверненню стягувачу, а також наслідки закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа, передбачені частиною першою статті 40 вказаного Закону. При закінченні виконавчого провадження, поверненні виконавчого документа стягувачу виконавець залишає у матеріалах виконавчого провадження копію виконавчого документа, а на виконавчому документі ставить відповідну відмітку, у якій зазначаються підстава закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа з посиланням на відповідну норму Закону, залишок нестягненої суми, якщо за виконавчим документом проводилося стягнення, сума стягнутого виконавчого збору або сума стягнутої основної винагороди приватного виконавця. Відмітка на виконавчому документі засвідчується підписом виконавця та скріплюється печаткою. Виходячи зі змісту наведеної вище норми Інструкції\~ у постанові про повернення виконавчого документа стягувачу виконавець вказує результати виконання (суму, яку фактично стягнуто), а на виконавчому документі робить відповідну відмітку щодо залишку нестягнутої суми та суми стягнутого виконавчого збору. Відтак законодавець, передбачивши зазначені дії виконавця, встановив, що виконавчий збір стягується лише з фактично стягнутої на користь стягувача суми за виконавчим листом. Крім цього, пунктом 20 розділу ІІІ Інструкції визначено, що повернення виконавчого документа стягувачу здійснюється за наявності підстав та в порядку, визначеному в статті 37 Закону № 1404-VIII. У постанові про повернення виконавчого документа стягувачу обов`язково роз`яснюється порядок повторного пред`явлення виконавчого документа до виконання. За таких обставин, при стягненні виконавчого збору відповідно до частини третьої статті 40 Закону № 1404-VIII без реального стягнення суми боргу з боржника у разі повернення виконавчого документа стягувачу за його заявою створюються умови для стягнення з боржника подвійної суми виконавчого збору або ж стягнення його без реального виконання рішення суду. Така ж правова позиція викладена Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 11 березня 2020 року у справі № 2540/3203/18. Крім того колегія суддів вважає за необхідне вказати, що частиною 2 ст. 27 \~Закону № 1404-VIII (на час прийняття спірної постанови від 07.06.2018) встановлено, що виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом. Вказана норма зазнала змін, згідно із Законом\~ № 2475-VIII від 03.07.2018, та відповідно в ній визначено, що виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів. Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції вважає некоректним покликання суду першої інстанції на практику Верховного Суду викладену у постанові від 11.08.2021 року у справі №300/3260/20, оскільки постанова про стягнення виконавчого збору у даній справі прийнята 03.06.2020 - тобто після внесених змін, а відповідно при іншому правому регулюванню. \~ За таких обставин, при стягненні виконавчого збору відповідно до частини третьої статті 40 Закону № 1404-VIII без реального стягнення суми боргу з боржника у разі повернення виконавчого документа стягувачу за його заявою, з урахуванням положень ст. 27 Закону № 1404-VIII у відповідача були відсутні правові підстави приймати постанову про стягнення виконавчого збору від 07.06.2018 у виконавчому провадженні ВП №44519105, і як наслідок відповідно є протиправною та підлягає скасуванню і постанова про відкриття виконавчого провадження від 13.08.2019 у виконавчому провадженні ВП №59758914 з примусового виконання постанови про стягнення виконавчого збору. З огляду на вказане, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції слід скасувати, бо висновки суду не відповідають обставинам справи, судом порушено норми матеріального права, а позовні вимоги задовольнити. \~

Результат розгляду: granted