Рішення адміністративного суду від 2022-11-15 00:00:00+02

[PERSON] звернулася до суду з вимогами визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 за №314 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у форми анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки"; визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 за №314 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у форми анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки"; визнати протиправним та скасувати наказ керівника обласної прокуратури №1456к від 22.10.2021 про звільнення [PERSON] з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури; поновити [PERSON] на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженням в органах Запорізької обласної прокуратури з 23.10.2021; поновити [PERSON] в органах Запорізької обласної прокуратури з 23.10.2021, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальній строк служби в органах прокуратури України; стягнути з Запорізької обласної прокуратури, нарахувати та виплатити на користь [PERSON] середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 по дату прийняття судом рішення про поновлення на роботі; допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі [PERSON] на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області або на рівнозначній посаді, що буде існувати в Запорізькій обласній прокуратурі та органах Запорізької обласної прокуратури та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 23 червня 2022 року у задоволені позову відмовлено. Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивачка подала апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким задовольнити позов повністю. У відзиві на апеляційну скаргу відповідач вказав, що судом першої інстанції правильно враховано те, що позивачко було завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні та інші поважні для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту до його початку та закінчення кадрової комісії вона не повідомляла та фактично використала своє право проходження відповідного етапу атестації. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. За результатами апеляційного перегляду справи просять залишити рішення суду без змін, а апеляційну скаргу позивача - без задоволення. В судовому засіданні позивач апеляційну скаргу підтримала, просить суд апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати. В судовому засіданні представник відповідача проти апеляційної скарги заперечив, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу безпідставною. Просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків. Судом встановлено, матеріалами справи підтверджується, що [PERSON] в органах прокуратури Запорізької області, а потім Запорізької обласної прокуратури, працювала з грудня 2000 року. Наказом прокурора Запорізької області №588к від 15.12.2015 призначена на посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області. Законом України №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019, який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури. За приписами п.7 розд.ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурорів в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку передбаченому цим розділом. Нормами п.п.9,10 вказаного розділу встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокуром. Враховуючи, що до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження здійснювала Генеральна прокуратура України, накази Генерального прокурора про затвердження Порядків від 03.10.2019 №221 тв від 17.10.2019 №223 видано у спосіб та у порядку, що передбачено Законом №113-ІХ. Пунктом 9 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов атестації. Форми типових заяв встановлено у додатку 2 до цього Порядку. На виконання вимог вказаного Закону, 07.10.2019 позивачем подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію (т.1 а.с.113), в якій позивач підтвердила, що вона усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону, її буде звільнено з посади прокурора. Суд звертає увагу на те, що на час подання вказаної заяви, позивач усвідомлювала той факт, що у разі неуспішного проходження тестування до неї буде застосовано норми Закону України №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". 05.11.2020 позивач неуспішно пройшла другий етап в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, а саме у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши 92 бали. Протоколом №10 Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 05.11.2020 додатком №3 було затверджено список осіб, які під час здачі іспиту 05.11.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів. Серед інших за №74 проходила позивачка (т.1 а.с.31-33). В зв`язку з тим, що [PERSON] помітила, що мала місце некоректна робота комп`ютерної техніки, на якій проводилося тестування, одразу після закінчення тестування - 05.11.2020 звернулася до секретаря другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокурорів гарнізонів із заявою про допущення її до повторного складання іспиту (т.1 а.с.73-74). Також, 06.11.2020 та 07.11.2020 позивач повторно звернулася до Другої кадрової комісії із схожими заявами. На засіданні Другої кадрової комісії 19.11.2020 в порядок денний було включено розгляд питань пов`язаних із проходженням іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 05.11.2020 (пункт 2 порядку денного). В з`язку з тим, що проведений перед іспитом інструктаж не містив роз`яснень щодо можливості та порядку зміни обраного варіанту відповіді (до надання відповіді) та поводження у зв`язку із проблемами технічного характеру, що зважаючи на стислий часовий проміжок іспиту, унеможливило своєчасне звернення за допомогою та складання відповідного акту. Окрім цього, під час розгляду заяв члени кадрової комісії не мають об`єктивної можливості їх перевірити по суті у повній мірі. З огляду на зазначене та беручи до уваги високий бал, які набрали зазначені особи під час проходження іспиту у формі анонімного тестування, наведені у заявах підстави ймовірно могли б вплинути на успішність проходження вказаного іспиту. Пунктом 2.1 протоколу №14 члени комісії одноголосно вирішили на підставі п.11 Розділу І Порядку та за результатами розгляду заяв визнати причини поважними. Визнати недійсними результати іспиту вищезазначених осіб (зокрема [PERSON] ) 05.11.2020 та виключити їх зі списку осіб, які під час здачі іспиту, набрали менше 93 балів. Проходження анонімного тестування вищезазначеними особами на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши їх до відповідного графіку. (т.1 а.с.174-182). Наказом Офісу Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора, зокрема від 10.09.2020 №423 "Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" (т.1 а.с.110). Наказом Офісу Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 "Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" наказано: з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створити п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур. Доповідною запискою начальника Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій Голові п`ятнадцятої кадрової комісії направлено інформацію про результати вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02.11.2020 - 09.11.2020 брали участь у тестуванні, для розгляду п`ятнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур згідно з вимогами Закону України №113-ІХ, Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233. З тексту Інформаційної довідки вбачається, що у межах вивчення цього питання досліджувались обставини призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності та навички, на які прокурори вказували у своїх заявах, та відповідність вимогам Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221, рішень кадрових комісій про призначення нового часу складання іспиту. З метою виконання вимог Закону №113-ІХ підписано План спільних дій щодо реалізації проєкту міжнародної технічної допомоги "Підримка реформ сектору кримінальної юстиції" та укладено меморандум про взаєморозуміння між проектом Європейського Союзу "Право-Justice" і Офісом Генерального прокурора щодо атестації на посаді в прокуратурі України для підтримки реформ органів прокуратури. Відповідно до вказаних документів Міжнародна організація права розвитку (IDLO) забезпечувала технічну підтримку під час процесу атестації і найму, придбання послуг з розроблення тестових запитань для першого етапу атестації і практичних завдань. Другий етап атестації з 02.11.2020 по 09.11.2020 здійснювався за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), Проекту "Право-Justice" у співпраці з ТОВ "Сайметрікс-Україна" та інших міжнародних партнерів. До вивчення питання щодо обставин прийняття вказаних рішень кадрових комісій також було залучено експертів, делегованих Консультативною місією Європейського Союзу в Україні та Міжнародною організацією права розвитку, включених до складу робочої групи наказом Генерального прокурора від 02.09.2020 №404, з якими проведено вісім робочих зустрічей. Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій і експертами робочої групи ґрунтовно опрацьовано протоколи засідань кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, а також заяви прокурорів та додані до них документи, на підставі яких комісіями прийнято рішення про призначення їм нового часу складання іспиту. У розпорядженні Департаменту також були відео- та (частково) аудіо відеозаписи іспиту за 02.11.2020 - 09.11.2020. Департамент дійшов висновку, що кадровими комісіями приймалися процедурні, а ні остаточні (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення про виключення 479 прокурорів (зокрема №346 списку - [PERSON] ) із переліку прокурів, які неуспішно склали іспит, та про призначення нового часу складання іспиту без визначення дати (т.1 а.с.184-195). На засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів від 09.08.2021 в порядок денний протоколу №1 було винесено питання: 1) про розгляд доповідної записки Офісу Генерального прокурора щодо результатів вивчення питання про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички військових прокурорів вивчення питання про призначення; 2) про організацію проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів. Пунктом другим протоколу визначено, що комісія вирішила звернутись до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до П`ятнадцятої кадрової комісії матеріалів атестації стосовно прокурорів щодо яких прийнято першою - четвертою кадровими комісіями рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту (т.1 а.с.183). У Протоколі №6 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 25.08.2021 пунктом 69 порядком денним "Про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки [PERSON] . Шістдесят дев`яте питання порядку денного: Слухали: [PERSON] щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки [PERSON] . Встановлено, що 05.11.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) [PERSON] набрала 92 бали, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 №474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. [PERSON] подала до другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву про повторне проходження тестування з підстав невірного визначення інструментом "Psymetrics" результатів тестування. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку [PERSON] було завершено, під час проведення тестування звернень від [PERSON] до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, не складалися. Кадровою комісією не можуть бути прийняті до уваги твердження прокурора невірного визначення інструментом "Psymetrics" результатів тестування, адже відповідно до п.4 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки. Тобто визначення правильних відповідей та кількості набраних балів проводиться комп`ютерною програмою в автономному режимі, без участі кадрової комісії та членів робочої групи. Наслідки отримання на цьому етапі атестації кількості балів, які є менше за прохідний бал, прямо визначені вказаним Порядком, а не віднесені на розсуд кадрової комісії. Відповідно до п.17 розділу II Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ та п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється. Вирішили: про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки [PERSON] . Голосували: "за" - 0, "проти" - 4. …" (т.1, а.с.69-70). У Протоколі №11 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 зазначено: "Порядок денний: п.36 "Про ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту". Тридцять шосте питання порядку денного: …щодо ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням ними балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Згідно із п.5 Розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку, встановлює своїм наказом Генеральний прокурор. З урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 №474, прохідним балом є 93 бали. Комісією на підставі цього Протоколу засідання кадрової комісії та Протоколів засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 04.11.2020 №10 від 06.11.2020 №11, другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 05.11.2020 №10, четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06.11.2020 №8, відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, сформовано перелік прокурорів, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбувалося 02.11.2020 - 09.11.2020, набрали менше 93 бали. Також кадровою комісією станом на 13.09.2021 розглянуто всі наявні заяви від прокурорів, які набрали за результатами тестування на загальні здібності та навички менше прохідного балу. За результатами розгляду таких заяв сформовано список осіб, які включені до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Відповідно до вимог п.п.13, 16, 17 розділу II Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ та пунктів 6, 8 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, у комісії є всі підстави для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички із використанням комп`ютерної техніки набрали менше 93 бали. … Вирішили: ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком №1 до цього протоколу. Голосували: "за" - одноголосно. …" (т.1, а.с. 241-260). У "Переліку прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбувалося 02.11.2020 - 09.11.2020, набрали менше прохідного балу", який є Додатком №1 до Протоколу №11 засідання п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 зазначено про те, що [PERSON] набрала 92 бали за результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки п.319 (т.1, а.с.261-267). Рішенням №319 про неуспішне проходження прокурором атестації, прийнятого 13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) зазначено: "…

Результат розгляду: granted