Рішення адміністративного суду від 2023-06-01 00:00:00+03

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ Короткий зміст позовних вимог Комунальне підприємство культури «Дніпровський академічний театр драми та комедії» (далі - «КПК «Дніпровський академічний театр драми та комедії»», «Підприємство», «Замовник») звернулось до суду із позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просило суд: - визнати протиправним і скасувати висновок UA-2020-05-29-005280-b Східного офісу Держаудитслужби від 27 листопада 2020 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-29-005280-b код: ДК 021:2015:31000000-6: Електротехнічне устаткування, апаратура, обладнання та матеріали; освітлювальне устаткування. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 9 травня 2020 року КПК «Дніпровський академічний театр драми та комедії» Дніпропетровської обласної ради» оголосило про проведення тендерної процедури закупівлі код: ДК 021:2015:31000000-6: Електротехнічне устаткування, апаратура, обладнання та матеріали; освітлювальне устаткування. За результатами проведеного моніторингу, Східним офісом Держаудитслужби встановлено порушення процедури закупівлі, які контролюючий орган виклав у висновку від 27 листопада 2020 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-29-005280-b. Так, відповідно до цього висновку, Підприємство допустило такі порушення: пункту 1 частини другої статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі також - «Закон»); пункту 11 частини другої і частини третьої статті 22 Закону; статті 31 Закону в частині неправомірного відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Габі Лайт». Позивач з фактом вчинення процедури закупівлі з порушеннями, які виявив відповідач, не погоджується. Вважає, що Східним офісом Держаудитслужби у висновку за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-05-29-005280-b встановлені обставини, які не відповідають дійсності, що призвело до протиправних вимог відповідача до Підприємства щодо усунення неіснуючих, надуманих порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року, яке залишено без змін постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2022 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено. Відмовляючи у задоволенні позову, суди попередніх інстанцій виходили з того, що виявлені контролюючим органом порушення, відображені в оскаржуваному висновку, знайшли своє підтвердження матеріалами справи. Так, суди попередніх інстанцій підтвердили порушення пункту 1 частини другої статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: не внесення позивачем до річного плану закупівель інформації про місцезнаходження замовника закупівлі. До того ж, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що Замовником були порушені вимоги пункту 11 частини другої і частини третьої статті 22 Закону, про що йдеться у висновку Східного офісу Держаудитслужби. Так, окружний суд, з висновком якого погодився і суд апеляційної інстанції, зауважив, що в порушення указаних норм Закону, Замовник неправильно вказав строк дії тендерної пропозиції, що призвело до розкриття інформації на 1 день пізніше ніж того вимагає указана норма Закону. Окрім зазначеного, суди зауважили, що Замовник, відхиляючи тендерну пропозицію ТОВ «ГАБІ ЛАЙТ» за порушення вимог пункту 5 частини першої статті 31 Закону, невірно зазначив норму Закону, які він в цьому випадку вважає порушеною, адже частина перша статті 31 цього Закону не містить «пункту 5». Між тим, суди відхилили доводи позивача стосовно допущення ним описки (вірно мало бути вказано «абзац 5 відповідної частини»), адже це, на їхню думку, не нівелює факт допущення порушення з боку Замовника. Також, суди звернули увагу, що Замовник відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ГАБІ ЛАЙТ» з огляду на те, що останній підтвердив лише досвід робіт з поставки обладнання, не підтвердивши при цьому досвід монтажу тримальних металевих конструкцій. Одночасно, суди попередніх інстанцій констатували що пунктом 5.3 Договору, укладеного між Замовником і переможцем закупівлі, передбачено, що постачальник зобов`язаний, зокрема, забезпечити поставку товару у строки, встановлені договором; виконати доставку товару та навантажувально-розвантажувальні роботи на місці покупця за власний рахунок. Тобто, предметом закупівлі UA-2020-05-29-005280-b є поставка товару, до якої не входять послуги з монтажу придбаного товару, що свідчить про безпідставність вимог позивача до ТОВ «ГАБІ ЛАЙТ» щодо надання доказів на підтвердження досвіду монтажу тримальних металевих конструкцій. Тож, суди попередніх інстанцій дійшла висновку про безпідставність відхилення позивачем тендерної пропозиції ТОВ «ГАБІ ЛАЙТ», яка була вигіднішою на суму: 76540 грн, що, у свою чергу, свідчить про порушення замовником вимог Закону, які є суттєвими та безпосередньо впливають на результат обрання переможця закупівлі та розмір понесених Замовником витрат внаслідок укладення договору з таким переможцем. Підсумовуючи, суди попередніх інстанцій зазначили, що обраний відповідачем спосіб усунення порушень є пропорційним виявленим порушенням, натомість всі негативні наслідки пов`язані з усунення порушень має нести особа, яка допустила відповідне порушення вимог чинного законодавства. До того ж, суди відхилили покликання позивача стосовно того, що указана вимога контролюючого органу була висунута вже після закінчення строку дії укладеного договору, адже строк дії договору про закупівлю становить: 3 липня 2020 року - 31 грудня 2020 року, а оскаржуваний висновок видано відповідачем 26 листопада 2020 року, тобто під час дії указаного договору. Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів У листопаді 2022 року КПК «Дніпровський академічний театр драми та комедії» подало до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просило скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2022 року, та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити. Скаржник у касаційній скарзі покликається на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме: на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках, зокрема, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку. Верховним Судом ухвалою від 25 листопада 2022 року було відкрито касаційне провадження. У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судами першої та апеляційної інстанцій із дотриманням норм матеріального та процесуального права. ТОВ "ТЕХСЕРВІС ЮА" свого відзиву на касаційну скаргу не надало, копія ухвали Суду про відкриття касаційного провадження направлялась на адресу третьої особи двічі, проте конверт повернувся з відміткою «за закінченням терміну зберігання». ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 17 листопада 2020 року №227 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», щодо проведення моніторингу закупівлі, зокрема, Комунального підприємства культури «Дніпровський академічний театр драми та комедії» Дніпропетровської обласної ради», унікальний номер UA-2020-05-29-005280-b. За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2020-05-29-005280-b, Східний офіс Держаудитслужби склав висновок про результати моніторингу закупівлі від 26 листопада 2020 року №537. Відповідно до констатуючої частини указаного висновку, відповідач встановив, що Замовник допустив наступні порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»: «за результатами моніторингу установлено, що Замовник на порушення вимог пункту 1 частини другої статті 4 Закону у річному плані закупівель не вніс інформацію про місцезнаходження Замовника. Моніторингом установлено, що у частині другій розділу 5 тендерної документації Замовник зазначив підставу для відхилення тендерної пропозиції, яка не передбачена нормою частини першої статті 31 Закону, а саме: як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. Зазначене призвело до порушення вимоги частини третьої статті 22 Закону. Також, на порушення пункту 11 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації замовником зазначений строк дії тендерної пропозиції протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, а не з дати кінцевого строку подання, як визначено Законом. До того ж, відповідно до пункту 1.1. Додатку 1 тендерної документації, на підтвердження кваліфікаційного критерію про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, учасник повинен надати довідку, завірену підписом уповноваженої особи, з інформацією про наявність договору(-ів) у 2017-2020 роках з аналогічного предмету закупівлі (з відповідною інформацією), складеною за визначеною формою. Пунктом 1.2 цього ж додатку зазначено, - для підтвердження подаються; копія аналогічного договору з усіма додатками, зазначеного учасником в довідці. Тобто, для документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору Замовником встановлена вимога стосовно надання копії одного аналогічного договору з усіма додатками, а не всіх договорів, про які учасник зазначив у відповідній довідці на підтвердження кваліфікаційного критерію про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Моніторингом установлено, що Замовником відповідно до протоколу №48 від 18 червня 2020 року відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ГАБІ ЛАЙТ» за порушення вимог пункту 5 частини першої статті 31 Закону. Проте, слід зазначити, що частина першої цієї статті Закону складається з пунктів 1, 2, 3, а отже не містить у своєму складі пункту 5. З огляду на викладене, Замовником відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ГАБІ ЛАЙТ» з порушенням норми статті 31 Закону. За результатами аналізу повноти відображення інформації у річному плані закупівель встановлено порушення вимог пункту 1 частини другої статті 4 Закону. За результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 11 частини другої та частини третьої статті 22 Закону. За результатами розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог статті 31 Закону в частині неправомірного відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ГАБІ ЛАЙТ». За результатами аналізу визначення предмету закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не установлено». Тож, контролюючий орган констатувавна наступні порушення: - за результатами аналізу повноти відображення інформації у річному плані закупівель встановлено порушення пункту 1 частини другої статті 4 Закону; - за результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам закону встановлено порушення вимог пункту 11 частини другої і частини третьої статті 22 Закону; - за результатами розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог статті 31 Закону в частині неправомірного відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Габі Лайт». З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель,

Результат розгляду: granted