Рішення адміністративного суду від 2024-03-20 00:00:00+02

У жовтні 2022 року Служба автомобільних доріг у Сумській області (далі позивач, Замовник) звернулась до Сумського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі відповідач, Держаудитслужба), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль Південь» (далі третя особа), про \~визнання протиправним та скасування висновку, в якому просила: - визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 07 жовтня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-29-001597-с (ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-44 Суми - Путивль - Глухів на ділянках км 109 + 665 - км 124 + 981 та км 125 + 029 км 132 777 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), ідентифікатор доступу до закупівлі UА-2021-10-29-001597-c. Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2023 року у справі №480/6932/22 \~відмовлено в задоволенні адміністративного позову Служби автомобільних доріг у Сумській області \~\~до Державної аудиторської служби України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль Південь" \~про визнання протиправним та скасування висновку. Позивач, не погодившись із рішенням суду першої інстанції, звернувся до Другого апеляційного адміністративного суду \~із апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на \~необґрунтованість і передчасність \~висновків викладених у \~висновку Держаудитслужби від 07.10.2022 \~про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-29-001597-с щодо порушення позивачем, яке полягає \~у не відхиленні тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до Закону. Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги позивачем зазначено, що \~замовником \~у тендерній документації \~на закупівлю, що була предметом моніторингу, встановлено до учасників закупівлі \~вимогу \~на підтвердження відповідності такому кваліфікаційному критерію \~як наявність \~документально підтвердженого \~досвіду \~виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі \~договору (договорів). Так, перелік \~основних видів \~робіт та об`ємів, \~види яких має підтвердити Учасник для наявності досвіду виконання аналогічного договору, зокрема, \~влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями \~- 215\~672,7 кв.м. Тобто \~умови тендерної документації передбачають можливість учасникам надати на підтвердження досвіду обсяги будь-яких робіт з переліку сучасних технологій. На запитання \~до процедури закупівель (UA-2021-04-15-011308-b та UA-2021-03-24-003904-b) \~за аналогічними кваліфікаційними вимогами Замовником роз`яснено, що влаштування \~нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями \~маються на увазі виконання робіт/надання послуг відповідно до ДСТУ-Н Б \~В.2.3-39:2016 та ВБН В.2.3-218-545:2009. Відтак, висуваючи у тендерній документації \~вимогу щодо підтвердження учасником наявності у нього досвіду з влаштування \~нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями, Замовник не обмежив учасника у тому, якими саме сучасними технологіями міг бути виконаний \~даний вид робіт. Отже, на виконання \~вимог тендерної документації, учасник AzVirt MMC \~у складі тендерної \~пропозиції подав довідку з інформацією про виконання аналогічного договору та копію листа-відгука САД у Кіровоградській області від 26.11.2021 №1983/16, якими підтвердив наявність у нього досвіду з влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями (влаштування основи з органо-мінеральної суміші) в обсязі 278\~361,99 кв.м., що значно перевищує обсяги, які вимагав підтвердити Замовник. Таким чином, учасником AzVirt MMC \~підтверджено наявність у нього досвіду з влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями, а саме: органо-мінеральною сумішшю, що відповідає \~вимогам тендерної документації та чинним нормам і стандартам, які застосовуються при влаштуванні \~шарів дорожнього одягу. Окрім того, \~на виконання \~вимог тендерної документації, учасник ТОВ «ШБУ-77» у складі своєї тендерної \~пропозиції подав довідку №Т-3558 від 26.11.2021 з інформацією про виконання аналогічного договору та копії листів відгуків САД у Закарпатській області від 23.11.2021 №1435/04-07 та №1436/04-07, якими підтвердив наявність у нього досвіду з влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями, в обсязі 579\~655,3 кв.м., що значно перевищує \~обсяги, які вимагав підтвердити Замовник, а саме: улаштування вирівнювальних шарів основи із щебенево-піщаної суміші за договором №26 від 13.06.2019 20\~453 куб.м/185 936 кв.м.; регенерація конструктивних шарів дорожнього одягу за технологією «холодний ресайклінг» за договором №26 від 13.06.2019 176\~437,6 кв.м.; \~влаштування основи дорожнього одягу з органо-мінеральної суміші за договором №1 від 24.02.2020 217\~281,7 кв.м. Таким чином, учасником ТОВ «ШБУ-77» \~підтверджено наявність у нього досвіду з влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями, а саме: щебенево-піщаної сумішшю, виготовленою за технологією холодного ресайклінгу та органо-мінеральною сумішшю, що відповідає \~вимогам тендерної документації та чинним нормам і стандартам, які застосовуються при влаштуванні \~шарів дорожнього одягу. З посиланням на приведені доводи, \~позивача зазначає, що \~в ході проведення процедури закупівлі UA-2021-10-29-001597-с, учасниками \~процедури закупівлі було \~підтверджено інформацію про виконання \~робіт із влаштування \~нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями, а відтак відсутні підстави вказувати на \~порушення \~Замовником \~щодо не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до Закону, у зв`язку з чим, висновок \~Держаудитслужби від 07.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-29-001597-с є протиправним та підлягає скасуванню. Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 18 серпня 2023 року замінено Службу автомобільних доріг у Сумській області на правонаступника Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області; рішення Сумського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2023 року скасовано та прийнято нову постанову, якою адміністративний позов задоволено; визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі від 07 жовтня 2022 року UA-2021-10-29-001597-с. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив з того, що відповідач у констатуючій частині оскаржуваного висновку не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Крім того, суд апеляційної інстанції уважав, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів переможця закупівлі та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. З урахуванням цього, суд апеляційної інстанції не погодився з висновком суду першої інстанції про правомірність оскаржуваного висновку Держаудитслужби та його скасував. Не погодившись із такими висновками суду апеляційної інстанції, Державна аудиторська служба України звернулась до Верховного Суду із касаційною скаргою. Постановою Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 14 грудня 2023 року частково задоволено касаційну скаргу Державної аудиторської служби України та скасовано постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 18 серпня 2023 року у справі №480/6932/22, а справу №480/6932/22 направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції Другого апеляційного адміністративного суду. Суд касаційної інстанції скасовуючи постанову Другого апеляційного адміністративного суду \~від 18 серпня 2023 року \~зазначив, що суд апеляційної інстанції вийшов за межі підстав позову надаючи оцінку відповідності зобов`язальної частини оспорюваного висновку вимогам чинного законодавства, оскільки питання правомірності зобов`язальної частини висновку в частині встановлення способу усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності, не оспорювалося позивачем у позовній заяві та, відповідно, не оцінювалося судом першої інстанції. Між тим, наведення інших додаткових підстав для скасування оспорюваного висновку відповідача у судовому рішенні суду апеляційної інстанції та задоволення позову з цих підстав не відповідає вимогам статті 47 КАС України, яка надає позивачу право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання або не пізніше ніж за п`ять днів до першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, та частині п`ятій статті 308 КАС України, згідно з якою суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції. \~ Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 28 грудня 2023 року \~колегією суддів прийнято до свого провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Служби автомобільних доріг у Сумській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 16.02.2023 у справі № 480/6932/22 за позовом Служби автомобільних доріг у Сумській області до Державної аудиторської служби України третя особа \~Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" про визнання протиправним та скасування висновку. Наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. \~ Колегія суддів зазначає, що з огляду на частини першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав. Судом першої інстанції встановлено, що \~Держаудитслужба відповідно до частини другої статті 8 Закону «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, та на підставі наказу Держаудитслужби від 14 вересня 2022 року № 201 здійснила моніторинг процедури закупівлі UА-2021-10-29-001597-с (ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-44 Суми Путивль Глухів на ділянках км 109 + 665 - км 124 + 981 та км 125 +029 км 132 + 777 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), очікуваною вартістю 492 911 000,00 гривні, за результатами якого склала висновок про результати моніторингу закупівлі від 07 жовтня 2022 року № 1091. За результатами проведеного моніторингу Держаудитслужба 07 жовтня 2022 року склала висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-10-29-001597-с, відповідно до якого визначила порушення позивачем вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині не відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю «ШБУ-77» та компанії «Азвірт» як таких, що не відповідають кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі». З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі,

Результат розгляду: granted