Jurisdiction: civil
Date: 2011-02-06 00:00:00

Позивач звернувся до суду із вказаним вище позовом в якому просить суд визнати виконавчий напис № 319 від 01 березня 2010 року вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу [PERSON], яким пропонується звернути стягнення на майно - 2/5 частини нежитлової будівлі по вул. Каткова, 49 приміщення, 1 в місті .[PERSON] загальною площею 1037,6 кв.м., яке належить мені [PERSON] з для задовільненя вимог ПАТ «[PERSON] Аваль» - таким , що не підлягає виконанню. В обгрунтування позовних вимог зазначив, що 01 березня 2010 року приватним Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу [PERSON] вчинено виконавчий напис № 319. Названим виконавчим написом пропонується звернути стягнення на майно - 2/5 частини нежитлової будівлі по вул. Каткова 49, приміщення 1, в місті [PERSON], загальною площею 1037,6 кв.м., яке належить позивачу на праві власності. Нерухоме майно було заставлено відповідно до Договору іпотеки № 014/03-03/10/2406/1 від 30 листопада 2006 року за зобовязаннями [PERSON] перед Публічним Акціонерним Товариством «[PERSON] Аваль», які витікають із кредитного договору № 014/03-03/10/24056 від 30 листопада 2006 року, та додатками до нього на загальну суму 450\~000, 00 доларів США. За рахунок коштів, виручених від реалізації заставленого майна мають бути задовільнені вимоги ПАТ «[PERSON] Аваль» в розмірі 100 000, 00 (сто тисяч) доларів США, або 799\~000,00 гривень за курсом НБУ, та відшкодовані витрати на вчинення виконавчого напису в розмірі 4000,00 гривень. За заявою ПАТ «[PERSON] Аваль», Інгулецьким відділом державної виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції відкрите виконавче провадження, про що винесена відповідна Постанова від 06 квітня 2010 року ВП № 18471073 про стягнення з позивача загальної суми боргу у сумі 803\~000,00 гривень. Позивач вважає дії банку незаконними та такими, що порушують його конституційні права і зазначає, що 30 листопада 2006 року між Відкритим Акціонерним Товариством «[PERSON] Аваль» в особі Південного відділення Дніпропетровської обласної дирекції Відкритого Акціонерного Товариства «[PERSON] Аваль» з одного боку та [PERSON], з другого боку було укладено кредитний договір № 014/03-03/10/24056, згідного якого ВАТ «[PERSON] Аваль» надав [PERSON] кредит в сумі 300\~000 доларів США строком на 10 років під 12% річних, Додатковою Угодою №1 від 29 серпня 2007 року, про яку позивачу стало відомо у 2010 році, до кредитного договору були внесені зміни, на підставі яких було збільшено процентну ставку за користування кредитом, до 12,5%, а також збільшено розмір кредиту отриманого [PERSON] до 450\~000 доларів США. Із чого витікає, що строк дії договору закінчується у листопаді 2016 року, про дострокове припинення договору позивача ніхто не повідомляв. Відповідно до листа ВАТ «[PERSON] Аваль» № 174 від 09.02.2010 року, який був вручений позивачу 09.02.2010 року, а [PERSON] 19.02.2010 року, заборгованість [PERSON] по діючому договору на лютий 2010 року складає: по кредиту - 6453,79 доларів США, по процентах 7532,23 доларів США. Тому позивачу не розуміло, які первинні документи надані ВАТ «[PERSON] Аваль» нотаріусу для вчинення виконавчого напису, свідчать про те, що виникла безспірна заборгованість в сумі 100 000, 00 (сто тисяч) доларів США, або 799\~000,00 гривень за курсом НБУ, яка стягується з позивача. Розрахунок боргу, підготовлений працівниками Відповідача щодо наявності грошового зобов'язання [PERSON] кредиту, відсотках, і пені - є лише відображенням односторонніх розрахунків ВАТ «[PERSON] Аваль», та не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум, та слугувати доказом нотаріусу безспірності розміру грошових вимог до Боржника. Позивач вважаю, що нотаріусом порушені приписи статей 42, 88 - 89 Закону України «Про нотаріат», що ґрунтується на наступному: По-перше, позивачу, як іпотекодавцю, належним чином не пред'явлено письмову вимогу про усунення порушень умов кредитного договору. По-друге, відповідно до п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року N 20/5 (далі - Інструкція) Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання, та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Позивач не вважає листа ВАТ «[PERSON] Аваль» № 174 від 09.02.2010 року такою письмовою вимогою, до того ж виконавчий напис вчинено раніше ніж сплило 30 днів. Крім того, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. N 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» для стягнення заборгованості за виконавчим написом необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Водночас, між сторонами існує спір стосовно суми боргу. Про спірний характер відносин з Відповідачем свідчить наявність розгляду В Центрально-Міському суді міста [PERSON] цивільної справи ПАТ «[PERSON] Аваль» до [PERSON], та [PERSON] щодо виконання кредитного договору № 014/03-03/10/24056 від 30.11.2006 року. В судовому засіданні представник позивача [PERSON] позов підтримав у повному обсязі, просив його задовольнити. Крім того, позивач доповнив обставини щодо обгрунтування позову і просив суд звернути увагу на ту обставину, що приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу [PERSON] було вчинено виконавчий напис на підставі дублікатів кредитного договору і договору іпотеки, у той час, як законом встановлено, що виконавчий напис вчинюється на підставі оригіналів нотаріально посвідчених угод. Представник відповідача у судовому засіданні заперечувала проти задоволення позову у повному обсязі і пояснила, що будь яких порушень під час вчинення виконавчого напису з боку Публічного Акціонерного Товариства «[PERSON] Аваль» та приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу [PERSON] не було. Банк діяв в межах кредитного договору та договору іпотеки, надіслав нотаріусу всі необхідні документи, за якими вбачається безспірність вимог до боржника, за якими нотаріус вчинив виконавчий напис згідно з вимогами чинного законодавства. Посилання позивача на те, що в Центральному-Міському суді м. Кривого Рогу слухається справа за вказаним договором кредиту не може бути враховано як наявність спору на час вчинення виконавчого напису, оскільки [PERSON] звернувся до вказаного суду з позовом вже після того, як був зроблений виконавчий напис і предметом позову була інша частина заборгованості за кредитним договором. Вона також вважає необґрунтованими доводи позивача стосовно того, що виконавчий напис був вчинений раніше ніж сплило 30 днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником письмової вимоги про усунення порушень кредитного договору, оскільки нотаріус робив виконавчий напис 01 березня 2010 року на підставі повідомлення про вручення поштового відправлення боржникам станом на 23.09.2009 року, таким чином встановлений законом строк порушений не був. Представник третьої особи - Інгулецького відділу державної Виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції в судовому засіданні покладався на думку суду, пояснень не надав. Третя особа - приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу [PERSON] до суду не зявилась, про час і місце слухання справи була повідомлена належним чином, при цьому надіслала до суду свої письмові пояснення стосовно позову, відповідно до яких вчинення виконавчого напису вона здійснювала згідно з ст. 87 Закона України «Про нотаріат», п.п. 284, 285, 288 «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій» та п. 1 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса». Для вчинення виконавчого напису Банком були надані: дублікат договору іпотеки №014/03-03/10/2406/1 від 30.11.2006 року, дублікат Додаткової угоди №1 від 29.08.2007 року до договору іпотеки, лист № 3042 від 17.09.2009 року з попередженням про звернення за вчиненням виконавчого напису з поштовим повідомленням про вручення [PERSON] та [PERSON] 23.09.2009, копія Кредитного договору № 014/03-03/1-/2406 від 30.11.2006 року, копія Додаткової угоди №1 від 29.08.2007 року до Кредитного договору, розрахунок суми заборгованості за кредитним договором для звернення стягнення на предмет іпотеки, заява про вчинення виконавчого напису. Позовні вимоги вважає безпідставними, а позов таким, що не підлягає задоволенню. Справу просила слухати без її участі. Третя особа [PERSON] до суду не зявився, про час і місце слухання справи був повідомлений належним чином. Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи у їх сукупності суд приходить до наступного. Так, 30 листопада 2006 року між Відкритим Акціонерним Товариством «[PERSON] Аваль» в особі Південного відділення Дніпропетровської обласної дирекції Відкритого Акціонерного Товариства «[PERSON] Аваль» з одного боку та [PERSON], з другого боку було укладено кредитний договір № 014/03-03/10/24056, згідного якого ВАТ «[PERSON] Аваль» надав [PERSON] кредит в сумі 300\~000 доларів США строком на 10 років під 12% річних. 29 серпня 2007 року була укладена Додаткова Угода №1, якою були внесені зміни до кредитного договору - збільшено процентну ставку за користування кредитом, до 12,5%, а також збільшено розмір кредиту отриманого [PERSON] до 450\~000 доларів США. В забезпечення зобовязань за вищезазначеним кредитним договором з [PERSON] 30.11.2006 року був укладений Договір іпотеки № 014/03-03/102406/1, предметом якого виступило нерухоме майно: 2/5 частини магазина, загальною площею 1037, 6 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Каткова, б. 49, прим. 1. Заставна вартість предмета іпотеки була визначена сторонами в 683\~195 доларів США. 29.07.2007 року до вказаного договору іпотеки були внесені зміни Додатковим договором № 1. (а.а.с. 73-76). 23.07.2009 року між ВАТ «[PERSON] Аваль» та [PERSON] був укладений Договір поруки № 12/127/2406/2, за яким [PERSON] взяв на себе зобовязання перед Банком відповідати по борговим зобовязанням [PERSON], які виникають з умов кредитного договору № 014/03-03/10/24056 від 30.11.2006 року і додаткових умов до нього по поверненню кредиту в розмірі 450\~000, 00 доларів США (а.с.77). 24.02.2010 року заступником директора Дніпропетровської обласної дирекції «[PERSON] Аваль» [PERSON] була надіслана заява про вчинення виконавчого напису приватному нотаріусу Дніпропетровського міського нотаріального округу [PERSON], за якою просив вчинити виконавчий напис на договрі іпотеки №014/03-03/10/2406/1 від 30.11.2006 року, посвідченому приватним нотаріусом Криворізького МНО [PERSON] за реєстром № 8955 звернув стягнення на нерухоме майно, а саме на 2/5 частини магазина, загальною площею 1037, 6 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Каткова, б. 49, прим. 1. До заяви про вчинення виконавчого напису були додані: - дублікат договору іпотеки №014/03-03/10/2406/1 від 30.11.2006 року, - дублікат Додаткової угоди №1 від 29.08.2007 року до договору іпотеки, лист № 3042 від 17.09.2009 року з попередженням про звернення за вчиненням виконавчого напису з поштовим повідомленням про вручення [PERSON] та [PERSON] 23.09.2009 року, - копія Кредитного договору № 014/03-03/1-/2406 від 30.11.2006 року, - копія Додаткової угоди №1 від 29.08.2007 року до Кредитного договору, розрахунок суми заборгованості за кредитним договором для звернення стягнення на предмет іпотеки. 01.03.2010 року, приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу [PERSON], на підставі вищезазначеної заяви і доданих до неї матеріалів був вчинений виконавчий напис про звернення стягнення на 2/5 частини вищезазначеного магазину, а 06.04.2010 року державним виконавцем Інгулецького відділу державної виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції [PERSON] була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження про звернення стягнення на вищезазначене майно (а.с.7). Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Відповідно до статті 282 «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Відповідно до ст. 283 Інструкції вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання. Відповідно до ст.ст. 284, 286 Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів. Відповідно до ч. 1 ст. 288 Інструкції, виконавчий напис вчиняється на оригіналі документа, що встановлює заборгованість (нотаріально посвідчені угоди, опротестований вексель та ін.). Згідно з п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. N 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Таким чином, суд приходить до висновку, що виконавчий напис за своєю правовою природою є документом, що підтверджує наявність у боржника безспірної заборгованості перед стягувачем, яка виникла на підставі зобовязання. Документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», оскільки тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції - є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій. Відповідно до вищезазначеного Закону первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: - назву документа (форми); - дату і місце складання; - назву підприємства, від імені якого складено документ; - зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; - посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; - особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції. Проте, при вчиненні виконавчого напису приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу [PERSON] не отримував від Банку первинні бухгалтерські документи вищезазначені кредитний договір та договір іпотеки, які були надані нотаріусу у вигляді копій і дублікатів, не маючих особистого підпису [PERSON], а також документи щодо здійснення часткового погашення кредиту (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості [PERSON] перед Банком, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у Написі, є безспірними. Розрахунок боргу, підготовлений працівниками Банку щодо наявності грошового зобов'язання [PERSON] по тілу кредиту, відсотках, процентах річних та пені - є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача та не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум та слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог Банку до [PERSON] і [PERSON] Крім того, суд вважає, що нотаріус, при вчиненні виконавчого напису недотримався вимог пункту 283 Інструкції щодо завчасного (за 30 днів до вчинення Напису) надіслання іпотекодавцю письмової претензії з огляду на наступне. Виходячи зі змісту листа-вимоги Банку № 3042 від 17.09.2009 року, яку [PERSON] направляв рекомендованою поштою [PERSON] і [PERSON], [PERSON] висуває останнім претензію щодо: - заборгованість по кредиту 375\~551, 23 доларів США; - прострочена заборгованість по процентам 1\~651, 50 доларів США; - всього заборгованість складає 377\~202, 73 доларів США; При цьому суд враховує, що сума грошових претензій, виражених у листі-вимозі Банку № 3042 від 17.09.2009 року є меншою на 18\~503, 02 доларів США від суми заборгованості по кредиту, яка була зазначена Банком в Заяві про вчинення виконавчого напису № 19/20-128 від 24.02.2010 року і в наданому до Заяви розрахунку заборгованості, на підставі яких був вчинений Напис. Таким чином, лист Банку № 3042 від 17.09.2009 року не може бути попередженням-претензією до іпотекодавця [PERSON], яке має передувати вчиненню Напису, з огляду на що суд вважає, що норми пункту 283 Інструкції щодо завчасного надіслання іпотекодавцю письмової претензії - нотаріусом на дотримані. В цілому, системно аналізуючи порядок та підстави видачі Напису, суд дійшов однозначного висновку стосовно того, що вказані дії проведені нотаріусом з порушенням приписів частини 2 статті 19 Конституції України, яка визначає, що органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. З огляду на наведене, нотаріус при вчиненні Напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за Написом, та безспірності характеру правовідносин сторін, чим порушив норми статті 88 Закону України «Про нотаріат», пункту 284 Інструкції та підпункту «б» частини 2 пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року N 1172. Означене вказує на відсутність у Напису сили виконавчого документу, через що Напис підлягає визнанню судом таким, що не підлягає примусовому виконанню. На підставі викладеного,

Outcome: approved