Jurisdiction: civil
Date: 2008-04-07 00:00:00

Позивач [PERSON] в жовтні 2005 року звернувся до Жовтневого районного суду м. Харкова з позовною заявою, в якій просив суд розірвати контракт № 03-1303, укладений 18.12.2003 р. між ним та ТОВ з іноземними інвестиціями „АВТ Баварія”, стягнути з ТОВ з іноземними інвестиціями „АВТ Баварія” вартість придбаного автомобіля марки „MINI One 1.6”, колір Liguid Yellow, VIN WMWRA31082TE2039, в розмірі 154324 гр. 18коп., та стягнути з ТОВ з іноземними інвестиціями „АВТ Баварія” понесені ним моральні збитки в сумі 5000гр. (т.1 а.с. 61-62). Ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 15.12.2005р. справу за позовом [PERSON] передано до Київського районного суду м. Харкова для розгляду за підсудністю (т. 1 а.с. 69). 10.01.2006р. позивач подав до Київського районного суду м. Харкова заяву про зміну суми позовної вимоги про відшкодування йому моральну шкоду, яку збільшив до 10000гр. та просить стягнути з відповідача ТОВ з іноземними інвестиціями „АВТ Баварія” (т.1 а.с. 72). 09.02.2006р. представник позивача подав підписану позивачем позовну заяву із змінами та доповненнями, яку було прийнято судом в провадження, до ТОВ з іноземними інвестиціями „АВТ Баварія”, ТОВ „Баварія Моторс”, в якій позивач просив визнати недійсним контракт № 03-1303, укладений 18.12.2003 р. між ним та ТОВ з іноземними інвестиціями „АВТ Баварія”, стягнути з ТОВ з іноземними інвестиціями „АВТ Баварія” вартість придбаного автомобіля марки „MINI One 1.6”, колір Liguid Yellow, VIN WMWRA31082TE2039, в розмірі 154324 гр. 18коп.; стягнути з ТОВ з іноземними інвестиціями „АВТ Баварія” та з офіційного дилеру у м. Харкові Компаніі «Баварія Моторс» понесені ним моральні збитки в сумі 10 000гр. (т.1 а.с. 80-82). 26.09.2006р. представник позивача подав заяву про уточнення позовних вимог, в якій зазначив, що в позовній заяві зі змінами та доповненнями помилково було викладено прохання про визнання недійсним вказаного контракту, та уточнив, що позивач просить розірвати укладений контракт від 18.12.2003р. та продовжити розгляд всіх заявлених позовних вимог (т.1 а.с. 167). 30.01.2008р. позивач подав заяву про зміну позовних вимог, яку було прийнято судом в провадження, та просить розірвати контракт № 03-1303, укладений 18.12.2003 р. між ним та ТОВ з іноземними інвестиціями „АВТ Баварія”; стягнути з ТОВ з іноземними інвестиціями „АВТ Баварія” вартість придбаного автомобіля марки „MINI One 1.6”, колір Liguid Yellow, VIN WMWRA31082TE2039, в розмірі 236637 гр. 90 коп.; стягнути з ТОВ з іноземними інвестиціями „АВТ Баварія” та з ТОВ «Баварія Моторс» на відшкодування моральної шкоди 10 000гр. (т.1 а.с. 365). На обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що згідно із контрактом № 03-1303 від 18.12.2003 року, він придбав в ТОВ з іноземними інвестиціями „АВТ Баварія” автомобіль марки „Mini One 1.6”, колір Liquid Yellow, VIN WMWRA31082ТЕ2039, за що сплатив повну його вартість - 154324 гр. 18 коп. та отримав його в салоні офіційного дилера Компанії „Баварія Моторс” в м. Харкові, який розташовано за адресою:[ADDRESS]. В період часу, що пройшов з моменту автомобіля, позивач неухильно виконував всі вимоги про сервісне обслуговування, тобто регулярно проводились технічні огляди автомобіля, вчасно проводилась заміна моторної олії, мікрофільтрів і т.ін. Незважаючи на це, вже 29.02.2004 року він був змушений звернутися до сервісного центру ТОВ „АВТ Баварія” м. Києва, оскільки бортовий комп'ютер показав індикацію системи НПБ (натяжитель подушок безпеки): - «подушка безпеки викинута». Несправність була усунута з рекомендацією заміни ремонтного проводу бокового проводу бічного правого НПБ. Позивач сплатив вартість виконаних робіт у розмірі 48 гр. 00 коп. (акт виконаних робіт № 226393 від 29.02.2004р.), хоча проведені ремонтні роботи є гарантійним ремонтом і відповідно до контракту і чинного законодавства повинні виконуватися безкоштовно. Через деякий час знову зайнялась індикація системи НПБ; - «подушкам безпеки викинута», і 02.06.2004 р. автомобіль було передано на гарантійний ремонт у сервісний центр „Баварія Моторс” дилера BMW у м. Харкові з тією ж проблемою (бланк замовлення за № 18655 від 02.06.2004р.). Однак, через 10 місяців, тобто в квітні 2005 року, після повторного усунення, даний дефект проявився знову втретє. В сервісному центрі „Баварія Моторс” м. Харкова з автомобіля були самовільно вилучені датчики та роз'ємини НПБ сидінь переднатяжителів (акт виконаних робіт № 23422 від 16.04.2005р.), що не є усуненням і рішенням існуючої проблеми, а тільки не дає індикації системи НПБ проявитися знову. Позивач вважає, що такий дефект системи НПБ є істотним недоліком автомобіля, а саме таким, котрий виявляється неодноразово і виявляється після його усунення; що при такому стані системи НПБ, у випадку ДТП, викид подушки безпеки не відбудеться, що є не тільки грубим порушенням умов експлуатації автомобіля, але і джерелом підвищеної небезпеки і становить реальну загрозу для життя та здоров'я водія та пасажирів автомобіля. 16.05.2005 р. відбулася несправність у паливній системі, що призвело до «болісної» поїздки з м. Києва до м. Харкова, яка тривала на протязі 14 годин. Після звернення до сервісного центру та усунення поломки, автомобіль експлуатувався протягом однієї години, після чого з'явилися збої в роботі двигуна і автомобіль було знову доставлено до сервісного центру за допомогою евакуатора. 02.04.2005 р., після проведення повного технічного огляду, на виїзді з м. Києва відбулося заклинювання задніх гальмових колодок, що ледве не призвело до ДТП. Автомобіль було доставлено на СТО м. Києва на евакуаторі і позивач залишився на цілий день без автомобіля, зірвалися його ділові та особисті плани. На його претензії в сервісному центрі м. Харкова була отримана відповідь: «вибачте, не догледіли …». 07.05.2005 року відбулась поломка автоматичної коробки передач, внаслідок чого позивач був змушений віддати автомобіль до сервісного центру в м. Харкові, де він перебував майже місяць, протягом якого позивач був позбавлений можливості його експлуатувати. За такий короткий термін позивачу довелось майже тридцять разів звертатися до послуг сервісних центрів та понести великі матеріальні затрати, що не є нормальним явищем, при тому, що він неухильно виконував всі вимоги стосовно умов експлуатації та сервісного обслуговування, що новий та гарантовано якісний автомобіль не може так швидко та так часто ламатися. Ціна за виконані ремонтні роботи із придбанням запасних частин, у тому числі і виконаних за рахунок сервісного центру з моменту придбання та використання автомобілю, склала 44765 гр. 70 коп. Позивач зазначає, що сума, сплачена за вартість автомобіля, припускає собою якість, надійність та безпеку при його використанні. Замість того, щоб насолоджуватися зробленим ним придбанням та використовувати його відповідно своїм бажанням, він був змушений постійно звертатися в сервісні центри для усунення істотних недоліків та виконання інших ремонтних робіт. Вважає, що виходячи з вартості автомобілю, він має повне моральне та майнове право на якість та надійність придбаного автомобілю, що в салоні-магазині його запевняли в абсолютній надійності автомобіля. Вказує, що такі обставини не тільки заперечують його іміджу, але й приносять душевні страждання та розлади нервової системи, які він оцінює в 10000гр., що наведені ним факти вказують на низьку якість автомобілю та на його істотні недоліки: 6 разів поломка системи НПБ, яка досі не усунена та не вирішена; поломка паливної системи 3 рази (тиск подачі пального паливним насосом не є достатнім); 3-х разова поломка та заміна оборотної коробки передач (АКП), корекція коробки передач CVT; плоска, перевірка та усунення проблем в електронній системі - 3 рази; поломка та заміна «Чейнджера» компакт-дисків, який досі не працює належним чином, та інше. 09.08.2005 р. він направив до ТОВ „АВТ Баварія” офіційну претензію про повернення йому грошових коштів за наявність істотних недоліків, низьку якість придбаного автомобіля та неможливості його експлуатування в даних умовах, на яку отримав відповідь з категоричним відмовленням. Йому було запропоновано провести експертизу та діагностику автомобілю в випробувальних центрах та лабораторіях, на що він дав свою офіційну згоду. Проте, він вважає, що тридцяти разові поломки свідчать про неналежну якість автомобілю та вказують на його істотні недоліки. В судовому засіданні позивач [PERSON] та його представник [PERSON] підтримали позовні вимоги в редакції від 30.01.2008р., просили їх задовольнити, на обґрунтування зміненої позовної вимоги щодо вартості придбаного автомобіля, яку позивач просить стягнути з ТОВ з іноземними інвестиціями „АВТ Баварія” - 236637 гр. 90 коп., пояснили, що позовну заяву було подано позивачем в період дії Закону України «Про захист прав споживачів» від 12.05.1991р., згідно ч. 5 ст. 14 якого, при розірванні договору розрахунки із споживачем у разі підвищення ціни на товар проводяться виходячи з його вартості на час пред'явлення відповідної вимоги, а у разі зниження ціни - виходячи з вартості товару на час купівлі. Станом на час подання такої заяви, тобто 30.01.2008р., вартість автомобіля марки „MINI One 1.6”, в комплектації, відповідній автомобілю позивача, за даними ТОВ з іноземними інвестиціями «АВТ Баварія», складає 31819 EUR, що по курсу НБУ складає 236637 гр. 90 коп. В судовому засіданні представники відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями „АВТ Баварія” - [PERSON]., а в подальшому [PERSON]просили суд відмовити в задоволенні позову, вказуючи, що відсутні правові підстави для задоволення вимог позивача про розірвання контракту та стягнення вартості автомобілю, як за Законом України «Про захист прав споживачів» в редакції до 01.12.2005р., так і в чинній редакції, вказуючи, що, як на докази неналежної якості автомобіля та існування вказаних позивачем недоліків - поломки системи НПБ, поломки паливної системи, поломки та заміни коробки передач, поломки та усунення проблем в електронній системі, поломки та заміни чейнджера компакт дисків, позивачем було надано до суду копії актів виконаних робіт, з яких вбачається, що позивач звертався із вимогами провести ремонт автомобіля, після проведення якого, позивач отримував його назад у справному стані, про що сторонами підписувались акти виконання робіт без будь-яких застережень з боку позивача. Адресована ТОВ „АВТ Баварія” претензія про розірвання контракту та повернення позивачу вартості автомобіля була датована 09.08.2005 р., але на дату подання претензії автомобіль перебував у справному стані і позивач продовжував використовувати його за призначенням. Останній ремонт автомобіля був проведений 20.07.2005 р., а останні вимоги позивача, пов'язані із шумом при повертанні рульового колеса та поганим заведенням автомобіля - 15.12.2005 р., що підтверджується замовленням на виконання робіт від 15.12.2005 р. та листом позивача від 15.12.2005 р. № 27. Отримана ТОВ „АВТ Баварія” 26.08.2005 р. претензія позивача, яка була датована 09.08.2005 р., не могла братись до уваги ТОВ „АВТ Баварія”, оскільки на момент її отримання попередні вимоги позивача про проведення ремонту автомобіля вже були задоволені. На момент пред'явлення претензії автомобіль був справним і використовувався позивачем. На момент пред'явлення претензії позивачем не був наданий автомобіль для з'ясування якоїсь іншої несправності, яка могла б послужити підставою для пред'явлення вказаної вимоги. Вимогами позивача були вимоги провести ремонт автомобіля, які відповідачами були задоволені в повному обсязі і належним чином. Як на доказ відсутності недоліків на автомобілі та його належної якості посилалися також на висновок судової автотехнічної експертизи № 12084 від 28.02.2007р. Можливою причиною частого звернення позивача до сервісних центрів назвали інтенсивну експлуатацію автомобіля позивачем, при обґрунтуванні впливу такого використання на зношуваність автомобіля посилалися також на висновок № 12084 від 28.02.2007р. судової автотехнічної експертизи, а також „Методику товарознавчої експертизи і оцінки дорожніх транспортних засобів”, затверджену Наказом Міністерства юстиції України, Фондом державного майна України від 24.11.2003 р. № 142/5/2092. Вважають, що позивач не довів протиправної винної поведінки відповідача, заподіяння збитків позивачу, причинно-наслідкового зв'язку між збитками і діями відповідача. Вказали, що відносини між позивачем та відповідачами продовжують існувати і після 01.12.2005 р., тобто після набрання чинності нової редакції вказаного Закону, що обраний позивачем спосіб захисту його прав як споживача у новому законі залишився, але підстави для такого захисту змінились. В автомобілі позивача на момент пред'явлення претензії, подачі позову та після набрання чинності Законом „Про захист прав споживачів” в редакції 01.12.2005 р., були відсутні будь-які недоліки взагалі, а тим більше ті, які згідно вказаного закону могли б бути віднесені до істотних або які виникли з вини виробника: відсутній істотний недолік в автомобілі, який був придбаний позивачем згідно контракту № 03-1303 від 18.12.2003 року, а відтак і вина виробника чи продавця. Вказують, що позивач не надав до суду доказів того, що існують істотні порушення ТОВ „АВТ Баварія” контракту № 03-1303 від 18.12.2003 року купівлі-продажу автомобіля, укладеного між ТОВ „АВТ Баварія” та позивачем, або що право розірвати договір в односторонньому порядку, передбачене контрактом № 03-1303 від 18.12.2003 року, що є підставою для розірвання договору за ст. 651 ЦК України; не надав доказів того, що має місце істотна зміна обставин, яка є підставою для розірвання договору згідно ст. 652 ЦК України; не вказав правові підстави серед норм ЦК України та не надав суду доказів, які б підтвердили наявність у нього права вимагати розірвання договору та вимагати повернення раніше сплачених коштів за придбаний ним автомобіль. Зазначили, що позивач подав ТОВ „АВТ Баварія” письмову претензію від 09.08.2005 р., але не надав необхідних для її розгляду документів (сервісної книжки) та автомобіль. ТОВ „АВТ Баварія” у адресованому позивачу листі від 23.09.2005 р. № 0629 було відмовлено у задоволенні вимог позивача розірвати контракт № 03-1303 від 18.12.2003 р. та повернути сплачені за автомобіль кошти, оскільки ТОВ „АВТ Баварія” вказало на відсутність зазначених у претензії недоліків автомобіля. ТОВ „АВТ Баварія” запропонувало позивачу провести за свій рахунок експертизу його автомобіля для з'ясування наявності недоліків у автомобілі, узгодило з позивачем питання, які необхідно поставити експерту, оплатило її проведення у Харківському Науково-дослідному інституті судових експертиз, але позивач автомобіль у призначений експертами час не надав, відмовився проводити експертизу до призначення її судом, тим самим допустив прострочення, яке не дало можливості відповідачам можливості провести експертизу і прийняти відповідне рішення щодо його вимоги. Неможливість використання позивачем автомобіля була зумовлена діями самого позивача, який листом до ТОВ „АВТ Баварія” від 15.12.2005 року за вих. № 27 відмовився його забрати із сервісного центру. З посиланням на показання свідка [PERSON]., зазначили, що на автомобілі позивача їздила вона, на актах виконаних робіт стоїть її підпис, що підтверджує той факт, що саме представник позивача звертався до сервісних центрів із вимогами усунути несправності та забирав автомобіль із сервісних центрів, тому ТОВ „АВТ Баварія” вважає, що твердження позивача про те, що саме позивач відчував душевні страждання у зв'язку з необхідністю звертатись до сервісних центрів та погіршенням у зв'язку з цим його іміджу є безпідставними. Заперечували проти вимоги позивача стягнути з ТОВ „АВТ Баварія” вартість придбаного автомобіля в розмірі 236637,90 гр. Під час розгляду даної цивільної справи в судових засіданнях приймала участь представник співвідповідача - ТОВ „Баварія Моторс”[PERSON], яка діяла за довіреністю (т.1 а.с. 165, 298, 374), надавала пояснення, згідно яких, заперечувала проти позовних вимог, вказуючи на безпідставність вимог позивача та на відсутність винних дій з боку ТОВ „Баварія Моторс”. В останні два судові засідання, призначені на 12.03.2008р., 07.04.2008р., представник[PERSON] не з'явилась, про час і місце судового засідання повідомлена належним чином, про що свідчать матеріали справи, а саме, явочні листи про необхідність явки в судове засідання, де розписалася й представник[PERSON] (т.1 а.с. 381, 382). Враховуючи, що в справі є достатні матеріали про права і взаємовідносини сторін, представник співвідповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю „Баварія Моторс”[PERSON] належним чином повторно повідомлена про місце і час судового засідання, висловила свою позицію по справі, не надала до суду клопотань про відкладення розгляду справи, не повідомила причини своєї неявки, суд вважає можливим розглянути справу у відсутність представника співвідповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю „Баварія Моторс”, з чим також погодилися всі учасники процесу. Суд, вислухавши пояснення учасників процесу, свідка [PERSON]., дослідивши зібрані докази по справі, встановивши відповідні обставини і визначивши відповідно до них правовідносини, вважає, що позовні вимоги [PERSON] підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного. Відповідно до ч.1 ст. 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Судом достовірно встановлено, та не заперечується сторонами, що згідно контракту № 03-1303, укладеному 18.12.2003 р. ТОВ з іноземними інвестиціями „АВТ Баварія” - «Продавцем» та [PERSON] - «Покупцем» (т.1.а.с. 4-8), Продавець зобов'язується поставити та передати, а Покупець зобов'язується оплатити та прийняти один новий автомобіль марки „MINI One 1.6”, колір Liguid Yellow, VIN WMWRA31082TE2039, найменування моделі, ціна та специфікація якого міститься в Додатку № 1 від 18.12.2003р. (розділ 1 Контракту); на день підписання сторонами Контракту загальна вартість Товару складає 154324 гр. 18 коп., включаючи податок на додану вартість 25720гр. 70 коп. (розділ 2 Контракту). У разі невиконання, або неналежного виконання своїх зобов'язань за цим Контрактом, винна сторона повинна відшкодувати іншій стороні всі збитки, спричинені таким невиконанням або неналежним виконанням, у повному обсязі. Відшкодування збитків не звільняє винну сторону від виконання своїх зобов'язань за Контрактом (п.7.1 Контракту). В розділі 8 Контракту «Гарантія» визначено, що Продавець гарантує Покупцю, що Товар, переданий за цим Контрактом, відповідає вимогам до якості, затвердженим заводом-виробником і визначеним в експлуатаційних документах. Товар не має явних видимих внутрішніх і зовнішніх пошкоджень (п.8.1 Контракту). Продавець приймає на себе зобов'язання здійснити безоплатне гарантійне обслуговування Товару, придбаного Покупцем, яке полягає в його передпродажній підготовці. Обсяг робіт з передпродажної підготовки визначено заводом-виробником і міститься в експлуатаційних документах. Подальше регулярне технічне обслуговування Товару в межах гарантійного терміну здійснюється Продавцем на загальних засадах на підставі окремих звернень Покупця до авторизованих сервісних центрів Продавця (п.8.2 Контракту). Гарантія на товар, проданий Покупцю за цим Контрактом, становить 2 (два) роки з дати передачі Товару Покупцю без обмеження пробігу. У разі, якщо протягом 2 років з дати передачі Товару Покупцю будуть викриті його недоліки, що стались, незважаючи на високу культуру виробництва та багатократне тестування на заводі виробника, внаслідок дефектів матеріалу або неякісного складання, Покупець і Продавець погоджуються, що останній першочергово буде зобов'язаний виправити такий недолік шляхом заміни дефектної деталі, або вузла безкоштовно для Покупця, при умові виконання Покупцем правил експлуатації, що передбачені заводом-виробником (п.8.3 Контракту). Відповідно до ст. 5 ЦК України, акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності. Акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом'якшує або скасовує цивільну відповідальність. Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов'язків, що виникли з моменту набрання ним чинності. Суд вважає безпідставним посилання представника відповідача ТОВ з іноземними інвестиціями „АВТ Баварія” [PERSON]на продовження існування відносин з позивачем й на теперішній час як на підставу до застосування чинної редакції Закону України «Про захист прав споживачів», оскільки як вбачається з матеріалів справи, відносини між сторонами Контракту виникли в грудні 2003 року, позивач звернувся за захистом свого права до суду 27.10.2005р., тобто, до набрання чинності 01.12.2005р. новою редакцією Закону України «Про захист прав споживачів». Більш того, безпосередньо в п. 8.6 Контракту сторони визначили, що у випадку, якщо недоліки є істотними, Покупець має право вимагати від Продавця реалізації інших прав, передбачених підп. б), в), г), д) п.1 ст. 14 Закону України «Про захист прав споживачів». При цьому під терміном «істотний недолік» розуміється недолік, який робить неможливим чи недопустимим використання Товару відповідно до його цільового призначення і не може бути усунутий, або для його усунення необхідні великі затрати праці та часу, або він робить Товар іншим, ніж передбачено договором, або проявляється знову після його усунення (т.1.а.с. 4-8). В зазначеному п.8.6 Контракту сторони керувалися тією редакцією Закону, що діяла на час підписання Контракту - 18.12.2003р. Отже, суд, при вирішенні спору застосовує Закон України «Про захист прав споживачів» від 12 травня 1991 року N 1023-XII із змінами та доповненнями, внесеними до прийняття Закону України від 01.12.2005р. № 3161-IV . Стаття 14 Закону України «Про захист прав споживачів» від 12 травня 1991 року N 1023-XII із змінами та доповненнями в названій редакції, до прийняття Закону України від 01.12.2005р. № 3161-IV, визначає права споживача в разі придбання ним товару неналежної якості, зокрема: ч. 1 : Споживач при виявленні недоліків чи фальсифікації товару протягом гарантійного терміну в порядку та строки, встановлені законодавством, і на підставі обов'язкових для сторін правил чи договору, має право за своїм вибором вимагати від продавця або виробника: а) безоплатного усунення недоліків товару або відшкодування витрат на їх виправлення споживачем чи третьою особою; б) заміни на товар аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) належної якості; в) відповідного зменшення його купівельної ціни; г) заміни на такий же товар іншої марки (моделі, артикулу, модифікації) з відповідним перерахуванням купівельної ціни; д) розірвання договору та відшкодування збитків, яких він зазнав; ч. 3 ст. 14 Закону визначає обов'язок Продавця, виробника (підприємства, що виконує їх функції) прийняти товар неналежної якості у споживача і задовольнити його вимоги. Згідно абзацу дев'ятого преамбули Закону України „Про захист прав споживачів” в редакції від 12 травня 1991 року N 1023-XII із змінами та доповненнями, внесеними до прийняття Закону України від 01.12.2005р. № 3161-IV недолік - окрема невідповідність товару (роботи, послуги) вимогам нормативних документів, умовам договорів або вимогам, що пред'являються до нього, а також інформації про товар (роботу, послугу), яка надана виробником (виконавцем, продавцем); істотний недолік - недолік, який робить неможливим чи недопустимим використання товару (роботи, послуги) відповідно до його цільового призначення і не може бути усунутий, або для його усунення необхідні великі затрати праці та часу, або він робить товар (роботу, послугу) іншим, ніж передбачено договором, або проявляється знову після його усунення. Відповідно до Загальних положень „Порядку гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійної заміни дорожніх транспортних засобів”, затвердженого наказом Міністерства промислової політики України від 29.12.2004 р. N 721, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20.01.2005 р. за N 72/10352, недолік - окрема невідповідність ДТЗ вимогам нормативних документів, умовам договорів або вимогам, що пред'являються до нього, а також інформації про ДТЗ, яка надана Виробником (Виконавцем, Продавцем); істотний недолік - такий недолік, що робить неможливим або недопустимим використання ДТЗ відповідно до його призначення, або такий, що може представляти загрозу для життя Споживача чи інших людей, або такий, для усунення якого необхідні великі витрати праці й часу та який проявляється неодноразово після усунення. Судом ретельно досліджувались випадки звернення [PERSON], чи уповноваженої ним особо [PERSON]., до авторизованих сервісних центрів BMV Group по обслуговуванню автомобілів марок „БМВ”. В матеріалах справи маються Акти виконаних робіт від 16.01.2004р., 29.02.2004р., 03.03.2004р., 23.04.2004р., 02.06.2004р., 27.08.2004р., 09.09.2004р., 28.10.2004р., 30.11.2004р., 23.02.2005р., 16.03.2005р., 02.04.2005р., 16.04.2005р., 07.06.2005р., 16.05.2005р., 16.06.2005р., 20.07.2005р., 01.08.2005р., 18.08.2005р., 09.09.2005р., 03.11.2005р., 07.11.2005р. (т. 1 а.с. 11, 12, 14, 15, 16, 17,18, 20, 21, 22, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 34, 35, 37, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 205, 206, т.2 а.с. 17, 18, 19, 21, 23); Прийом автомобіля на сервіс 23.04.2004р., 02.06.2004р., 16.03.2005р., 29.08.2005р., 15.12.2005р. (т.1 а.с. 19, 23, 36, 46, 199, 200, т.2 а.с. 4, 22, 24, 25, 26 ); Inspection Mini від 24.02.2005р., (т. 1 а.с. 30-33); лист дефектовки автомобіля від 23.02.2005р., 16.03.2005р. (т. 1 а. с. 33, 204); квитанції (т.1 а.с. 13, 38, т. 2 а.с. 20); замовлення на виконання робіт від 29.02.2004р., 16.03.2005р. (т. 1 а.с. 201-203); накладні від 17.03.2005р. (т.1 а.с. 207, 208, 209). Як вбачається з Акту виконаних робіт № 226393 від 29.02.2004р., були виконані роботи: електронна система НПБ; помилка бокової НПБ предп. права. Виявлена три рази. Рекомендовано замінити ремонтний провід бокової правої НПБ (т.1 а.с. 12). Згідно „Прийому автомобіля на сервіс” від 23.04.2004р. в „Побажаннях клієнта” зазначено: горить індикація НПБ, усунути несправності; не працює здвижка люку, усунути несправності (т.1 а.с. 23 зворотна сторона). Згідно Акту виконаних робіт від 28.10.2004р., були виконані роботи: регулювання лівої та правої петель багажної двері, діагностика ходової частини (т.1 а.с. 27). Згідно Акту виконаних робіт від 20.11.2004р., були виконані в тому числі роботи: перевірка функціонування автоматичної коробки; запит даних ЗУ несправностей в діагностичн.; ТО двигуна по регламенту Oelservice MINI, вклю (т.1 а.с. 28). Згідно „Прийому автомобіля на сервіс” від 16.03.2005р. в „Побажаннях клієнта” зазначено: при русі автомобіля постійний стук в задній підвісці автомобіля, визначити та усунути причину стуку (т.1 а.с. 36). Згідно Акту виконаних робіт від 16.03.2005., були виконані в тому числі роботи: усунення шумів кузову; пошук несправностей в електричних системах (т.1 а.с. 34). Згідно Акту виконаних робіт від 16.04.2005., були виконані в тому числі роботи: перевірка функціонування електронної системи, перевірка функціонування автоматичної коробки; виділені роз'єми НПБ сидінь переднатяжителів (т.1 а.с. 39). Згідно Акту виконаних робіт від 16.04.2005., були виконані в тому числі роботи: перевірка функціонування електронної системи; в примітках зазначено: відмова в роботі АКП, рекомендована заміна (т.1 а.с. 40). Згідно Акту виконаних робіт від 16.05.2005., були виконані в тому числі роботи: перевірка тиску подачі пального пальним насосом, зняття та встановлення паливного фільтру з датчиком; в примітках в тому числі зазначено: автомобіль доставлений автоSOS, глохне, тиск в паливній системі мінімальний, повністю засмічений паливний фільтр, потребує заміни паливного фільтру (т.1 а.с. 42). Згідно Акту виконаних робіт від 16.06.2005., були виконані знову роботи: перевірка функціонування електронної системи, перевірка тиску подачі палива, заміна паливного фільтру з датчиком рівня , заміна паливного насосу з датчиком рівня (т.1 а.с. 44). В подальшому, в ході розгляду справи судом та вирішення питань, необхідних із проведенням призначеної ухвалою суду експертизи, представником відповідача на адресу ХНДІСЕ ім.. Бокаріуса в листі від 19.06.2006р. за вих. № 0291 повідомлялося „стосовно надання додаткових матеріалів, що станом на сьогоднішній день у ТОВ „АВТ Баварія” відсутні на зберіганні будь-які деталі, що були вилучені з автомобіля „MINI One 1.6”, VIN WMWRA31082TE2039. Відповідно до внутрішніх правил ТОВ „АВТ Баварія”, всі деталі, що замінені в процесі ремонту автомобіля по гарантії, утилізуються. За таких обставин, ми не можемо надати натяжитель подушки безпеки, паливну систему, автоматичну коробку передач, чейнджер компакт дисків, про які йде мова в ухвалі суду” (т.1 а.с. 178-179), на підставі чого експерт надав повідомлення про неможливість надання висновку (т.1 а.с. 147). В судовому засіданні представники відповідача не заперечували проти вилучення цих деталей, вузлів та агрегатів з автомобіля, що був проданий[PERSON]. 26.08.2005р. до відповідача ТОВ з іноземними інвестиціями „АВТ Баварія” від позивача надійшла претензія, згідно якої він вимагав розірвати договорі купівлі-продажу автомобіля та повернути сплачені за нього кошти, вказуючи на ті недоліки, які він вважав підтвердженням неналежної якості автомобіля (т.1 а.с. 109-110). Відповідач направив лист № 0629 від 23.09.2005р., в якому вказав, що підстав для задоволення претензії немає, виходячи з того, що під час останнього звернення позивача на СТО відповідача було встановлено, що, дійсно, автомобіль має недоліки при запуску автомобіля та під час відкриття люку, які виникли внаслідок неправильної експлуатації автомобіля, що полягало у використанні неякісного пального та забрудненні механізму люку, обидва недоліки були усунуті. Відповідач запропонував позивачу проведення експертизи (т.1 а.с. 111-113). 12.10.2005р. на адресу відповідача надійшов лист позивача про згоду на проведення експертизи (т.1 а.с. 114). В подальшому, на пропозицію відповідача від 18.10.2005р. за вих. № 0675 надати питання на вирішення експертам (т.1 а.с. 115), позивач надіслав на адресу ТОВ з іноземними інвестиціями „АВТ Баварія” лист з переліком питань стосовно конкретних недоліків автомобіля, який надійшов до ТОВ 01.11.2005р. (т.1 а.с. 116). 02.11.2005р. відповідач звернувся до ХНДІСЕ з проханням провести авто технічне дослідження автомобіля [PERSON], яке було призначено на 10.11.2005р. (т.1 а.с. 117). В листі, датованому лише 07.11.2005р., відповідач повідомляє позивачу про необхідність надати 10.11.2005р. до експертної установи автомобіль (т.1 а.с. 118, 119). В листі ХНДІСЕ від 16.11.2005р. повідомлено про неможливість провести дослідження, у зв'язку з тим, що автомобіль у назначений строк на огляд наданий не був (т.1 а.с. 120). 22.11.2005р. за вих. № 0750 відповідач направив лист позивачу з проханням підтвердити намір провести експертизу (т.1 а.с. 121-122), на який позивач 02.12.2005р. за вих. № 14 направив відповідачу лист про доцільність проведення такої експертизи лише на підставі рішення суду у зв'язку із набуттям чинності новим ЦПК України (т.1 а.с. 123). В цій частині позивач [PERSON] пояснив в судовому засіданні, що його не було своєчасно повідомлено про час та місце проведення експертизи, у зв'язку із чим він не мав можливості надати автомобіль, що в подальшому він відмовився від проведення експертизи, оскільки на той час він звернувся за захистом своїх прав до суду та не вбачав в такій експертизі необхідності. Відповідно до Загальних положень „Порядку гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійної заміни дорожніх транспортних засобів”, затвердженого наказом Міністерства промислової політики України від 29.12.2004 р. N 721, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20.01.2005 р. за N 72/10352, п. 20. - у разі виявлення у процесі експлуатації ДТЗ недоліку або істотного недоліку Споживач має право звернутися до Виконавця на один з пунктів сервісної мережі, зазначених у Сервісній книжці, за власним вибором. Підставою для розгляду вимоги Споживача щодо виконання гарантійного ремонту ДТЗ є письмова заява Споживача, що складається у довільній формі та має містити опис недоліку, з приводу якого звертається Споживач, а також вимоги Споживача; п. 28. - претензії Споживача щодо виявлених недоліків у ДТЗ подаються за вибором Споживача на один із пунктів сервісної мережі, вказаний у Сервісній книжці, Виконавцю або Продавцю за місцем купівлі ДТЗ, або Виробнику. Претензії розглядаються у разі дотримання таких умов: претензії подано у письмовій формі із зазначенням прізвища, імені, по батькові та місця проживання Споживача, згідно з вимогами цього Положення; на момент подання Претензії не закінчився гарантійний термін на ДТЗ; пред'явлено документ, який засвідчує факт купівлі ДТЗ Споживачем, та Сервісну книжку; п. 30. - якщо Споживач і Виконавець (Продавець, Виробник) не дійшли згоди щодо причин виникнення недоліків у ДТЗ, Споживач має право вимагати направлення ДТЗ на експертизу до випробувальних центрів та лабораторій, що акредитовані згідно із законодавством України. Відповідно до ст. 66 ЦПК України, висновок експерта - докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, задані судом. Відповідно до ст. 147 ЦПК України, експерт дає у письмовій формі свій мотивований висновок, який приєднується до справи. Суд має право за заявою осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи запропонувати експерту дати усне пояснення свого висновку (ч.2). Відповідно до ч. 3 ст. 147 ЦПК України, у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким, на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав, докладний опис проведений досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені судом питання. Відповідно до ч. 5 ст. 147 ЦПК України, якщо експерт під час проведення експертизи встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право свої міркування про ці обставини включити до свого висновку. Згідно ч.6, ч.7 ЦПК України, висновок експерта для суду не є обов'язковим, і оцінюється судом за правилами, встановленими ст. 212 ЦПК України. Негода суду з висновками експерта повинна бути мотивована в рішенні або ухвалі. В ч.1, ч. 2, ч. 3 ст. 212 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо. А також достатність і взаємний зв'язок доказів в їх сукупності. Ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 10 листопада 2006 року за клопотанням представника співвідповідача - ТОВ „АВТ Баварія” по даній цивільній справі було призначено судову автотехнічну експертизу, на вирішення якої поставлено наступні питання: 1. Чи наявні на автомобілі недоліки в роботі НПБ (натяжитель подушки безпеки)? Якщо так, то чи є ці недоліки заводськими? 2. Чи є на автомобілі недоліки в роботі паливної системи? Якщо так, то внаслідок чого вони виникають: через заводський дефект або неправильне користування автомобілем? 3. Чи є на автомобілі недоліки в роботі автоматичної коробки передач? Якщо так, то який характер виникнення даних недоліків (заводський дефект або невірна експлуатація автомобіля)? 4. Чи є недоліки в роботі чейнджера компакт-дисків на автомобілі? Якщо так, то що є причиною виникнення таких недоліків? 5. Чи виявлені в процесі проведення дослідження інші недоліки на автомобілі? Якщо так, то які саме і який характер виникнення даних недоліків (заводський чи експлуатаційний)? 6. Чи вилучалися та замінювалися в даному автомобілі НПБ (натяжитель подушки безпеки), паливна система, автоматична коробка передач, чейнджер компакт-дисків? Якщо так, то в зв'язку з чим (в зв'язку з неможливістю їхнього ремонту, в зв'язку з заводським дефектом чи з інших причин)? 7. Якщо вилучалися та замінювалися в даному автомобілі вказані чи інші деталі, вузли та агрегати, чи свідчить це про істотні недоліки автомобіля та його низьку якість? 8. В разі надання в розпорядження експертів вилучених з даного автомобіля НПБ (натяжителя подушки безпеки), паливної системи, автоматичної коробки передач, чейнджера компакт-дисків, то чи мається на них заводський дефект? 9. Чи дійсно має місце систематична поломка, тенденція до постійної поломки автомобіля марки „MINI One 1.6”, колір Liguid Yellow, VIN WMWRA31082TE2039? Якщо так, то чи свідчить це про істотні недоліки вказаного автомобіля та його низьку якість? Проведення експертизи було доручено експертам КНДІСЕ, попереджено експертів про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385 КК України за дачу завідомо неправдивого висновку і за відмову від дачі висновку, в розпорядження експертів для проведення експертизи направлено матеріали цивільної справи; зобов'язано ТОВ „АВТ Баварія” представити в розпорядження експертів для проведення експертизи автомобіль марки „MINI One 1.6”, колір Liguid Yellow, VIN WMWRA31082TE2039, а також в разі вилучення з автомобілю НПБ (натяжитель подушки безпеки), паливну систему, автоматичну коробку передач, чейнджер компакт-дисків (т.1 а.с. 217-218). Згідно листа директора КНДІСЕ від 17.10.2006р. № 10/3 -8312/л, головному директору ТОВ „АВТ Баварія” повідомляється про можливість проведення спеціалістами інституту автотехнічної експертизи транспортного засобу за ухвалою суду і дачі обґрунтованого висновку по питаннях, які стосуються технічного засобу, окрім питань, які стосуються бортової апаратури (т.1 а.с. 214). Разом з тим, у Висновку № 12084 судової автотехнічної експертизи, виконаної повідним науковим співробітником лабораторії автотехнічних досліджень КНДІСЕ [PERSON]: містяться наступні висновки: 1. наявних недоліків в роботі НПБ (натяжитель подушки безпеки) при проведенні експертного дослідження на автомобілі не виявлено; 2. недоліків в роботі паливної системи при проведенні експертного дослідження на автомобілі не виявлено; 3. недоліків в роботі автоматичної коробки передач при проведенні експертного дослідження на автомобілі не виявлено; 4. комп'ютерна діагностика в роботі чейнджера компакт-дисків не виявила, але якщо в процесі експлуатації недоліки виникають, то вони, як правило, виникають із-за використання неліцензійних дисків; 5. в процесі проведення дослідження інших недоліків на автомобілі не виявлено; 6. на досліджуваному автомобілі вилучалися та замінювалися автоматична коробка передач та чейнджера компакт-дисків. На даному автомобілі НПБ (натяжитель подушки безпеки) та паливна система не вилучалися, а ремонтувалися. Якщо деталь, вузол чи агрегат автомобіля вилучаються чи замінюються на гарантійних засадах, то в цих випадках діють закони заводу-виробника - ремонтувати чи міняти, у різних виробників ці умови різняться; 7. істотним вважається такий недолік, який неможливо усунути при проведенні ремонтних чи регулювальних робіт в умовах СТО. В даному випадку цього не спостерігається; 8. вилучені з даного автомобіля деталі, вузли і агрегати в розпорядження експертів не надавалися; 9. аналіз документів справи (актів виконаних робіт) вказує на те, що тенденції до постійних систематичних поломок автомобіль марки „MINI One 1.6”, колір Liguid Yellow, VIN WMWRA31082TE2039 немає (т. 1 а.с. 222-228). Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень (ч.1, ч.2 ст. 58 ЦПК України). Суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ст. 59 ЦПК України). Суд вважає неможливим приймати вказаний висновок експерта до уваги як належний та допустимий доказ, виходячи з наступного. В порушення вимог ч. 4 ст. 147 ЦПК України, згідно якої, у висновку експерта обов'язково повинно бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків, тобто, за ст. 384, ст. 385 КК України, у висновку експерта мається запис про попередження та підпис в цій частині лише про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України. Про кримінальну відповідальність за відмову експерта від виконання покладених на нього обов'язків у висновку експертизи експерт [PERSON]попереджений не був, що суд вважає суттєвим процесуальним порушенням при дачі висновку експерта. Більш того, сам висновок експертизи суд вважає необґрунтованим, та таким, що суперечить іншим матеріалам справи. Як вбачається з Висновку № 12084 (т.1 а.с. 222-228), на дослідження надано автомобіль 22.02.2007р., огляд автомобіля проводився на території станції технічного обслуговування автомобілів (СТО) АВТ Баварія за адресою:[ADDRESS] при проведенні огляду автомобіля були присутні представники з обох сторін. Використана література: Правила дорожнього руху; Тлумачний словник основних термінів судової автотехнічної і транспортно - трасологічної експертизи. В розділі „Дослідження” експерт зазначає: „З огляду на характер питань ухвали доцільно розпочати дослідження автомобіля з аналізу стану систем, вузлів та агрегатів автомобіля, які мають найбільш суттєвий вплив на безпеку руху (рульове керування, системи робочого гальмування та ходової частини), з точки зору вимог р.31 „Технічний стан і обладнання транспортних засобів” Правил дорожнього руху України. Робоча гальмівна система: ... Дослідження гальмівної системи проводилось шляхом дорожніх іспитів і діагностичною перевіркою кожного вузла цієї системи штатним діагностичним комп'ютером. В ході огляду елементів гальмівної системи автомобіля встановлено, що гальмівна система досліджуваного автомобіля знаходилась в працездатному стані і відповідає вимогам п. 31.4.1 ПДР України. Рульове керування: .... При візуальному огляді встановлено, що вузли та деталі рульового керування, не зруйновані. Рульове колесо не заклинене, тобто, піддається зусиллям при спробі його повернути в ту чи іншу сторону. При обертанні рульового колеса керовані передні колеса реагують наці похитування рульового колеса, тобто, кінематична схема рульового механізму працездатна і кінематичний зв'язок не порушений. При проведенні дорожніх іспитів автомобіль чітко реагує на повороти рульового колеса”. І тут же, експерт приходить до висновку, що „таким чином, є всі технічні підстави констатувати, що рульове керування автомобіля, за технічним станом, відповідає вимогам 31.4.2 б), г) ПДР України. Ходова частина. ... При візуальному огляді і проведенні дорожніх іспитів встановлено, що ходова частина знаходилася у функціонально придатному стані і відповідала п.31.4.5 ПДР пункту а). При подальшому візуальному огляді досліджуваного автомобіля було встановлено: світові прибори знаходяться в працездатному стані і відповідають вимогам заводу-виробника, а також ПДР України. Склоочисники знаходяться в працездатному стані і відповідають вимогам заводу-виробника, а також ПДР України. Дзеркала заднього огляду знаходяться в працездатному стані і відповідають вимогам заводу-виробника, а також вимогам ПДР України. Звуковий сигнал знаходиться в працездатному стані і відповідає вимогам заводу-виробника, а також вимогам ПДР України”. Далі, за текстом висновку: „окрім органо-ліптичного дослідження автомобіля і проведення дорожніх іспитів, була проведена повна перевірка всіх електро і електронних систем досліджуваного автомобіля штатним діагностичним комп'ютером. В ході комп'ютерної діагностики ніяких відхилень в усіх системах автомобіля виявлено не було (діагностичні протоколи з візами присутніх при огляді - додаються). Далі, за текстом висновку, на думку суду, експерт викладає міркування з тих питань, що не віднесені до його компетенції, та виходить за межі постановлених судом на вирішення експертизи питань, надаючи суто юридичну оцінку по справі, по тим обставинам, для яких не потрібні спеціальні знання експерта авто-техніка, а саме: „аналізуючи матеріали справи з метою відповіді на постановлені питання з приводу вилучення і заміни деталей, вузлів та агрегатів на досліджуваному автомобілі, треба зазначити, що в кожному разі при покупці автомобіля, завод-виробник чи від його імені офіційний ділер, дають на свій вибір якісь гарантійні зобов'язання і з документів справи видно, що свої гарантійні зобов'язання продавець виконує. Так, із додатку № 3 (а.с. 47-48), де приводиться „Перелік виконаних ремонтних робіт та сервісного обслуговування автомобілю марки „MINI One 1.6”, видно, що із затраченої суми на ремонт і обслуговування 44765гр. 70 коп., клієнт заплатив 9339гр. 47 коп. І всі ці затрати припадають в основній своїй масі на технічне обслуговування і заміну так званих витратних матеріалів”. В подальшому, в ході судового розгляду справи, після проведення по справі експертизи, сторони не надали документального підтвердження сум, про які вказує експерт. Далі, в розділі „Дослідження” експерт викладає, що :”загальновідомо, що середньорічний пробіг автомобіля туристичного класу становить 15000-20000 км, пробіг в 71938 км за неповні два роки (на момент огляду) свідчить про інтенсивну експлуатацію автомобілю, всесвітня практика вказує на те, що чим інтенсивніше експлуатується автомобіль, тим більша вірогідність відказів і поломок. Тобто, кількість ремонтів прямо пропорційна пробігу автомобіля”. Виходячи з положень ст. 319 ЦК України, власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Відповідно до п.8.3. укладеного Контракту № 03-1303 від 18.12.2003р., гарантія на товар, проданий Покупцю за цим Контрактом, становить 2 (два) роки з дати передачі Товару Покупцю без обмеження пробігу (т.1 а.с. 4-8). Суд вважає недоречним, необґрунтованим та безпідставним висновок експерта про те, що „кількість ремонтів прямо пропорційна пробігу автомобіля”. До висновку додається Діагностичний протокол, на якому зазначена дата роздруківки як 22.02.2007р., та вказане прізвище „[INFO]” як „контактна особа при запитах”, при цьому жодних посилань, хто ця особа, які виконує функції, яке має відношення до експертизи, ані у висновку експерта, ані на самому протоколі не міститься; підписи проставлені без зазначення прізвищ та посад; так само в діагностичному протоколі відсутні нормативні характеристики досліджуваних вузлів, відомості про дійсний їх стан на момент дослідження. Суд критично ставиться до наданого протоколу, і вважає неможливим сприймати вказаний діагностичний протокол як частину експертизи, оскільки експертизу, в тому числі й технічні вимірювання, має проводити саме експерт - особа, яка має необхідні знання для давання висновку з досліджуваних питань (ст. 10 Закону України „Про судову експертизу”, та попереджена про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385 КК України. Крім того, судом достовірно встановлено, що позивачу був проданий автомобіль названої марки, і що мова в контракті не йшлася про „автомобіль туристичного класу”. Викликаний для роз'яснення наданого висновку, відповідно до ст. 53 ЦПК України, експерт [PERSON]в судовому засіданні (т.1 а.с. 340-343) пояснив, що експертні дослідження за призначеною судом ухвалою проводились на спеціалізованій СТО ТОВ „АВТ Баварія”, оскільки КНДІСЕ не має такого обладнання для проведення експертизи, а саме, при проведенні експертизи використовувався штатний діагностичний комп'ютер, який дозволяє протестувати всі системи автомобіля, шляхом фіксування помилки в роботі автомобіля. При проведенні досліджень він не впевнився, що обладнання технічно справне. Експерт пояснив, що про технічний стан комп'ютера, на якому проводилося дослідження, він не має уяви. При проведенні тесту діагностичним комп'ютером було перевірено всю електронну систему, жодної помилки комп'ютер не висвітлив, та були проведені дорожні іспити. У висновку експертизи ані тести на комп'ютері, ані дорожні іспити не були зафіксовані, оскільки несправностей виявлено не було, всі системи були справні. При складанні експертного висновку він аналізував виконання робіт, інші матеріали справи він не досліджував. Експерт пояснив, що висновок було складено на підставі акту виконаних робіт та проведених досліджень, що висновок експертизи виконано в повному обсязі, недоліків автомобіля виявлено не було; зазначив, що органоліптичне дослідження - це його власні спостереження, що існують методики проведення експертиз для автомобілів, які були учасниками дорожньо-транспортних пригод, а для проведення експертного дослідження по даному випадку методики не існує. Паливна система автомобіля досліджувалась діагностичним комп'ютером, який помилок не виявив. Оцінюючи висновки експертизи, зміст мотивувальної частини експертизи, в сукупності з поясненнями експерта [PERSON]. в судовому засіданні, на думку суду, експертизу було виконано з порушенням вимог „Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень” в редакції Наказу Міністерства юстиції України від 30.12.2004 року № 144/5, ст.ст. 3, 12 Закону України „Про судову експертизу” № 4038-ХІІ від 25.02.1994 року, відповідно до яких, судово-експертна діяльність здійснюється на принципах законності, незалежності, об'єктивності і повноти дослідження, обов'язком судового експерта є, незалежно від виду судочинства, проведення повного дослідження і дача обґрунтованого та об'єктивного письмового висновку. Висновок експерта [PERSON]., який не був попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 385 КК України, в якому докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені судом питання відсутні, не наведено конкретних технічних нормативів, які дозволяють оцінити системи та вузли об'єкту дослідження, відсутній план-графік проведення дорожніх іспитів, не наведено первинних та кінцевих даних про стан вузлів, які досліджувалися до і після експерименту, при дослідженні робочої гальмівної системи не надано наглядного плану, чи то фотографій, які підтверджують проведення дослідження, не вказано, кому та на підставі чого належить діагностичний комп'ютер, за якою програмою він працює, яке програмне забезпечення використовується, чи пройшов він апробацію в експертних закладах Міністерства юстиції України, чи допущено для проведення експертиз Науково-методичною радою з судових автотехнічних експертиз, не надано перелік несправностей в їх черговості, послідовності усунення, не конкретизовано дійсний стан замінених деталей після ремонтних робіт - не може бути належним та допустимим доказом по справі. Ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 12.03.2008р. в задоволенні клопотання представника відповідача - ТОВ з іноземними інвестиціями „АВТ Баварія” про призначення по справі додаткової судової автотехнічної експертизи було відмовлено, та роз'яснено учасникам процесу положення ч. 2 ст. 150 ЦПК України, згідно якої якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, судом може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові (експертам). При вирішенні цього клопотання суд виходив з того, що фактично у заявленому клопотанні йшлося про призначення по справі повторної експертизи, оскільки ініціювалося призначення експертизи для роз'яснення тих питань, по яким експерт надавав висновок, обґрунтовуючи це тим, що окремі положення висновків експертизи є незрозумілими для представника відповідача ТОВ з іноземними інвестиціями „АВТ Баварія”, тим самим, на думку суду, представник відповідача вважав висновок експерта необґрунтованим, неясним (т.2 а.с. 5-6, 7-8). В подальшому, таке клопотання про призначення по справі повторної експертизи представником відповідача ТОВ „АВТ Баварія” заявлено не було. Відповідно до ст. 60 ЦПК України, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказуванню підлягають ті обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виник спір. Згідно ст. 57 ЦПК України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема, звуко- і відеозаписів, висновків експертів. Згідно доручення ВАА № 293175 на керування автомобілем від 29.12.2003р., виданого терміном на 3 (три) роки, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу, зареєстрованого в реєстрі за № 4175, [PERSON] уповноважує [PERSON] керувати належним йому автомобілем марки „MINI”, моделі One, рік випуску 2003, шасі (кузов, рама, коляска) № WMWRA31082TE2039,державний номерний знак 28785 ХВ, зареєстрований 27.12.2003р. МРЕВ ДАІ м. Харкова, а також слідкувати за технічним станом, проходити технічний огляд та проводити поточний ремонт автомобіля, з правом отримання тимчасового реєстраційного талону в органах ДАІ (т.1 а.с. 174). Допитана в судовому засіданні як свідок [PERSON]пояснила, що автомобіль „Mini One” було придбано [PERSON] для неї, оскільки вона допомагала йому та часто їздила у відрядження. Автомобіль постійно ламався, за 2 роки експлуатації автомобіля, він майже 2 місяці простояв на СТО, в автомобілі зникали гальма, машина «глохла». В Харківській компанії „Баварія Моторс” повідомили про існування проблеми в паливній системі автомобіля, яку було замінено, після чого вона знову зламалась. В наступний раз їй сказали, що поламана коробка перемикання передач. Комп'ютер автомобіля почав виявляти помилки, зокрема, виявляв помилку в роботі подушки безпеки, цієї неполадки не змогли усунути. Потім почала витікати рідина системи охолодження двигуна, замінили запобіжник, але у відрядженні в м. Сімферополі сталося те саме. В м. Сімферополі на спеціалізованому СТО їй повідомили, що цей запобіжник було знято з обігріву заднього скла. Два рази в автомобілі замінювали чейнджер компакт дисків, музика в автомобілі не грала, компакт диски не працювали, в тому числі і ліцензійні. Вона залишила автомобіль для проходження повного технічного обслуговування, одразу після отримання автомобіля вона поїхала на ньому до м. Києва. На дорозі в автомобілі заблокувалися задні колеса у зв'язку з тим, що внутрішні гальмівні колодки були повністю стерті. Всі витратні матеріали вона замінювала вчасно. При повороті керма почав з'являтися звук, їй сказали, що необхідно замінити ремінь гідропідсилювача. Після того, як замінили ремінь гідропідсилювача, вона приїхала до м. Києва, невідомий звук з'явився знову. В м. Києві на станції ТОВ „АВТ Баварія” їй повідомили, що ремінь стоїть не того розміру, який повинен бути встановлений. Їй запропонували зачекати, доки не надійде запчастина на замовлення, після чого вони написали заяву про відмову від автомобіля. Автомобіль не придатний до експлуатації, вона багато разів зверталася на станції технічного обслуговування ТОВ „АВТ Баварія” та їх представництв: в м. Харкові, м. Києві, м. Сімферополі. Крім неї, на автомобілі їздив [PERSON] На автомобілі вона їздила обережно, має стаж водія шість років, за цей час жодного разу не потрапляла в дорожньо-транспортні пригоди. Пробіг автомобіля складав приблизно 70000 км, він використовувався для їзди по місту та на трасі. Під час ремонту автомобіля було порушено його цілісність. Відповідно до ч. 12 ст. 14 Закону „Про захист прав споживачів” від 12 травня 1991 року N 1023-XII із змінами та доповненнями, внесеними до прийняття Закону України від 01.12.2005р. № 3161-IV, вимоги споживача, передбачені цією статтею, не підлягають задоволенню, якщо продавець, виробник (підприємство, що виконує їх функції) доведуть, що недоліки товару виникли внаслідок порушення споживачем правил користування товаром або його зберігання. Споживач має право брати участь у перевірці якості товару особисто або через свого представника. Відповідно до ст. 60 ч. 4 ЦПК України, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд вважає безпідставним твердження представників відповідача, співвідповідача щодо використання позивачем при користуванні автомобілем неякісного пального, оскільки доказів, щоб підтверджували таке припущення, суду не представлено. Не надано суду й інших доказів, що вказували б на порушення позивачем по справі правил експлуатації придбаного ним автомобілю, чи випадків сервісного обслуговування автомобіля не на авторизованих сервісних центрах BMV. Пояснення позивача про своєчасне виконання вимог умов контракту щодо повного своєчасного технічного огляду автомобіля не заперечувалися й представниками відповідача, співвідповідача. Суд піддає під сумнів наданий лише в передостанньому судовому засіданні представником відповідача „Прийом автомобіля на сервіс” від 15.12.2005р., в частині, де зазначено про встановлення на автомобілі шин, які не рекомендовані заводом, які не підходять до даного типу автомобілю (т.2 а.с. 4), оскільки під час всього розгляду справи жоден з учасників процесу не пояснював про встановлення на автомобілі шин, не рекомендованих заводом для такого автомобілю. Об'єктивні докази, які б вказували на бажання та причини, що змусили б позивача встановити на автомобіль шини з розміром, які не підходять до даного типу автомобіля, тим самим піддавши під загрозу життя та здоров'я своє чи особи, що знаходиться за кермом автомобіля чи перебуває в його салоні, відсутні. Разом з цим, в розділі „скарги клієнта”, згідно „Прийому автомобіля на сервіс” від 15.12.2005р., (т.2 а.с. 4) зазначено: сторонній шум („визг”) при повертанні рульового колеса та просто при початку руху назад з повернутими колесами, дефект чітко проявляється на „холодну”; ускладнений ранковий холодний запуск: автомобіль заводиться з 2-3-4 разу, також „глохне” двигун поки повністю не прогріється. В будь-якому разі, друга скарга ніяким чином не пов'язана із розміром встановлених на автомобілі шин. У суду немає підстав не довіряти в цій частині поясненням позивача, який послідовно протягом всього часу розгляду справи пояснював, що саме змусило залишити його автомобіль у Продавця. З цього часу, тобто з 15.12.2005р., автомобіль знаходиться у відповідача, про що пояснили учасники процесу та вбачається з матеріалів справи. Суд ставиться критично до пояснень під час судового розгляду справи представників відповідача щодо реалізації позивачем права, передбаченого ст. 14 Закону, на безоплатне усунення недоліків, та неможливості повторної реалізації такого права у вигляді розірвання контракту. Відповідно до ч. 7 ст. 14 Закону України „Про захист прав споживачів” в редакції від 12 травня 1991 року N 1023-XII із змінами та доповненнями, внесеними до прийняття Закону України від 01.12.2005р. № 3161-IV, при усуненні недоліків шляхом заміни комплектуючого виробу або складової частини товару, на які встановлено гарантійні терміни, гарантійний термін на новий комплектуючий виріб і складову частину обчислюється від дня видачі споживачеві товару після ремонту. Закон, так само як і Контракт, укладений між сторонами, не обмежує кількість звернень та вид захисту прав споживача протягом гарантійного терміну. За таких обставин, зважаючи на викладене, якісь проданого позивачу за Контрактом від 18.12.2003р. автомобілю не можна визнати такою, що відповідає вимогам діючого законодавства та положенням укладеного контракту щодо продажу позивачу[PERSON]. автомобіля належної якості, та дотримання в цій частині умов контракту, а тому суд задовольняє в цій частині позовні вимоги, та, виходячи з умов Контракту, ст. 14 Закону України „Про захист прав споживачів” в редакції від 12 травня 1991 року N 1023-XII із змінами та доповненнями, внесеними до прийняття Закону України від 01.12.2005р. № 3161-IV, ч.1 п. 4 ст. 708 ЦК України, розриває Контракт №03-1303 від 18 грудня 2003 року, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями „АВТ Баварія” та [PERSON] на придбання автомобілю марки „MINI One 1.6”, колір Liguid Yellow, VIN WMWRA31082TE2039; стягує з ТОВ з іноземними інвестиціями „АВТ Баварія” на користь позивача [PERSON] 154324 гр. 18 коп. - сплачену вартість придбаного ним автомобілю (т.1 а.с. 85, 86, 87); автомобіль марки „MINI One 1.6”, колір Liguid Yellow, VIN WMWRA31082TE2039 - залишає в розпорядженні продавця - ТОВ з іноземними інвестиціями „АВТ Баварія”. При цьому суд відмовляє в задоволенні позовної вимоги позивача в частині щодо стягнення з ТОВ з іноземними інвестиціями „АВТ Баварія” 236637 гр. 90 коп. як вартості придбаного автомобіля станом на січень 2008 року, оскільки у наданій позивачем специфікації додаткового обладнання вказана вартість автомобіля Mini One з кодом кузова R 56, об'ємом двигуна 1397 куб. см (т.1 а.с. 366-367). Судом достовірно встановлено, що позивачем був придбаний, згідно контракту № 03-1303 від 18.12.2003 року, автомобіль Mini One, з об'ємом двигуна 1598 см куб. (т.1 а.с.4-10). Надана позивачем специфікація не стосується того автомобіля, який був ним придбаний. Згідно листа ТОВ „АВТ Баварія” від 15.02.2008 р. за вих. № 0085, виробництво придбаного позивачем автомобіля заводом виробником було припинено у вересні 2006 року, а на її заміну розпочалось виробництво моделі Mini One 1/6 з кодом кузова R 56; на зважаючи на зовнішню схожість автомобілів, вищезгадані моделі мають дуже великі розбіжності конструктивні і в комплектації, тому провести розрахунок вартості придбаного [PERSON] у 2003р. автомобіля Mini One з кодом кузова R 50 у такій же комплектації станом на 30.01.2008 р. не вбачається можливим (т.1 а.с. 376). Позовні вимоги щодо стягнення з відповідача, співвідповідача на користь позивача моральної шкоди суд задовольняє частково. Судом достовірно встановлено, що контракт № 03-1303 був укладений 18.12.2003 р. саме між ТОВ з іноземними інвестиціями „АВТ Баварія” - «Продавцем» та [PERSON] - «Покупцем» (т.1.а.с. 4-8), і саме Продавець гарантує Покупцю, згідно п. 8.1 Контракту, що автомобіль марки „MINI One 1.6”, колір Liguid Yellow, VIN WMWRA31082TE2039 відповідає вимогам до якості; згідно п. 8.6, Покупець має право вимагати від Продавця реалізації прав, передбачених Законом України „Про захист прав споживачів”. Отже, суд вважає, що діями відповідача - ТОВ з іноземними інвестиціями „АВТ Баварія” позивачу[PERSON]., як власнику придбаного ним автомобілю за контрактом, який суд в теперішній час розриває, було завдано моральну шкоду, оскільки позивач зазнав хвилювань, нервових переживань, душевних страждань із-за неналежної якості проданого йому автомобілю, змушений був вживати додаткових зусиль на захист порушеного права власника автомобілю - він особисто чи особа, що діяла за дорученням на користування належним йому автомобілем, звертатися до авторизованих сервісних центрів BMV з приводу усунення тих неполадок, які виникали під час користування автомобілем і не були пов'язані з технічним, включаючи плановим, обслуговуванням автомобілю, з регулювальними роботами, необхідними для догляду за автомобілем, з роботами по заміні витратних матеріалів (мастил, охолоджуючої рідини, гальмівної рідини та ін.), що використовуються при технічному обслуговуванні, з роботами, пов'язаними із заміною деталей, що вийшли з ладу внаслідок природного зношування та ін.; звертатися до суду з позовом, витрачати на це час; було порушено нормальний життєвий уклад, позивач відчував та продовжує відчувати стресові ситуації. Матеріалами справи також не спростовуються пояснення позивача щодо висвітлювання індикації „НПБ”, і що саме подушки безпеки створюють власнику впевненість в безпеці руху, що також спричиняє незручності та побоювання в користуванні автомобілем. При цьому суд вважає безпідставним твердження представників відповідача щодо відсутності доказів завдання позивачу моральної шкоди, які посилалися при цьому на те, що автомобіль використовувала [PERSON]В судовому засіданні й свідок[PERSON], й позивач по справі [PERSON] кожний пояснив, що на автомобілі переважно їздила[PERSON], та виконувала дії, зазначені в дорученні - слідкувати за технічним станом, проходити технічний огляд та проводити поточний ремонт автомобіля, при цьому автомобілем також користувався й [PERSON] Рішенням Конституційного Суду України від 25.12.1997р. № 9-зп встановлено, що ч.1 ст. 55 Конституції України містить загальну норму, яка означає право кожного звернутися до суду, якщо його права чи свободи порушені або порушуються, створено чи створюються перешкоди для їх реалізації, мають місце інші ущемлення прав та свобод. [PERSON] звернувся до суду як власник належного йому автомобілю, оскільки вважає, що його право, яке в теперішній час захищається судом, на користування автомобілем належної якості, яким він має розпоряджатися, користуватися на власний розсуд, в тому числі й доручати керування ним іншій особі, порушено. Разом з цим, суд приймає до уваги при визначенні розміру моральної шкоди поведінку відповідача, який вживав заходів щодо заміни деталей, вузлів, що входило до умов гарантійного обслуговування; представники відповідача - ТОВ з іноземними інвестиціями „АВТ Баварія” належним чином користувалися своїми процесуальними правами та обов'язками, з'являлися в судові засідання та не затягували розгляд справи. Виходячи з конкретних обставин справи,

Outcome: partial