Jurisdiction: civil
Date: 2014-03-24 00:00:00

Позивач [PERSON] звернувся до суду з первісним позовом до ТОВ«ОТП Факторинг Україна», приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу [PERSON] про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Позовні вимоги обґрунтовує тим, що 18.07.2008 року між ним та ЗАТ «ОТП Банк» було укладено кредитний договір № CM-SMEF00/073/2008, відповідно до якого банк зобов'язався надати йому кредит в сумі 210000 дол. США на споживчі цілі строком повернення до 17.07.2023 року згідно з графіком повернення кредиту. Договором про надання кредитної лінії № CrL-SMEF00/074/2008 від 18.07.2008 року банк зобов'язався надати позивачу кредит з лімітом заборгованості у 200000 дол. США не споживчі цілі з поверненням до 17.07.2017 року та сплатою відсотків щомісячно до 23 числа кожного місяця. В забезпечення виконання зобов'язань за вказаними кредитними договорами, між позивачем та банком було укладено договір іпотеки № PM-SMEF00/073/2008, посвідчений приватним нотаріусом Черкаського міського нотаріального округу [PERSON] 18.07.2008 року за р. № 3615, предметом якого є нежиле приміщення магазину за адресою: [ADDRESS]. Позивач вказує, що 23.08.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу [PERSON] було вчинено виконавчий напис за реєстром № 6328, яким звернуто стягнення на належне йому нежитлове приміщення за адресою: [ADDRESS]. Просить визнати виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню у зв»язку з тим, що він винесений з порушенням норм чинного законодавства. Зокрема, на думку позивача при вчиненні виконавчого напису нотаріусом було порушено вимогу безспірності заборгованості та пропущено строк протягом якого можливе вчинення виконавчого напису нотаріусу. Крім того, у виконавчому написі не вірно вказані його дані, як боржника та стягнуто гривневий еквівалент замість доларового відповідно до договорів кредиту. Заявою від 07.02.2014 року [PERSON] доповнено підстави позовних вимог та уточнено, що виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу [PERSON] 23.08.2013 року за реєстром № 6328, не відповідає не лише вимогам передбаченим ЗУ «Про нотаріат», а й вимогам ЗУ «Про виконавче провадження». 06.03.2014 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулося до суду із зустрічним позовом до [PERSON] про звернення стягнення на предмет іпотеки, мотивуючи свої вимоги тим, що 18.07.2008 року між Закритим акціонерним комерційним банком «ОТП банк» правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк» та [PERSON] було укладено кредитні договори: № CM-SMEF00/073/2008 (договір 1) та № CrL-SMEF00/074/2008 (договір 2). Для забезпечення повного та своєчасного зобов'язань перед банком за кредитними договором 18.07.2008 року між банком та [PERSON] був укладений договір іпотеки РМ-SМЕF00/733/2008, що посвідчений у цей день приватним нотаріусом Черкаського міського нотаріального округу [PERSON] за реєстраційним номером 3615. Предметом договору іпотеки є нерухоме майно, а саме: приміщення магазину, що знаходиться за адресою: [ADDRESS] 29.04.2010 року між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було укладено договір про відступлення права вимоги за договором іпотеки № РМ-8МЕР00/733/2008 від 18.07.2008 року та інших додаткових договорів до нього. Відповідач, в свою чергу, зобов'язався прийняти, належним чином використати та повернути Позивачу вказані кредитні кошти у строки, зазначені в кредитному договорі. Проте відповідачем не виконані зобов»язання по кредитному договору, зокрема не виконується графік погашення кредиту, порушується порядок та строки сплати відсотків. На підставі п.1.9. кредитних договорів позивач вимагав від [PERSON] повного повернення кредитів, сплати нарахованих за користування кредитними коштами відсотків, а також сплати пені та штрафу, нарахованих за прострочення виконання зобов'язань. Станом на 22.07.2013 року заборгованість відповідача по тілу кредиту за кредитним договором 1 складає 200 000,00 дол. США. та 167 921,78 дол. США за кредитним договором 2; по нарахованим та не сплаченим відсоткам за кредитним договором 1 складає 11 984,66 дол. США та за кредитним договором 2 складає 10 109,20 дол. США. 20 грудня 2013 року позивач ознайомив особисто відповідача з вимогою за № F00-01-12--10/247 добровільно звільнити приміщення. Однак, в передбачений законом місячний термін, приміщення відповідачем так і не звільнено. Наявність орендарів у вказаному вище житловому приміщенні перешкоджає його реалізації та задоволенню вимог позивача. Враховуючи викладене, позивач змушений звернутися до суду, просить суд в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором CRL-SMEF00/074/2008 (договір 1) та СМ-SМЕF00/073/2008 (договір 2) звернути стягнення на предмет іпотеки на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна», а саме: на магазин, що знаходиться за адресою: [ADDRESS] та належить [PERSON] на праві власності, а кошти отримані від реалізації предмета іпотеки направити для погашення загальної заборгованості [PERSON] перед ТОВ «ОТП Факторинг Україна» за кредитними договорами та застосувати спосіб реалізації предмету іпотеки шляхом продажу предмету іпотеки ТОВ «ОТП Факторинг Україна», а саме з правом укладання договору купівлі-продажу з іншою будь-якою особою-покупцем та з наданням ТОВ «ОТП Факторинг Україна» всіх повноважень продавця (в тому числі, але не виключно: здійснення будь-яких платежів за продавця, отримання дублікатів правовстановлюючих документів з відповідних установ, організацій, підприємств незалежно від форм власності та упорядкування чи органів нотаріату на предмет іпотеки, довідки, витяги з реєстру прав на нерухоме майно в органах БТІ, ЖЕУ, нотаріату, ДЗК, а також вільного доступу вповноважених представників банку до предмету іпотеки, тощо), необхідних для здійснення такого продажу, за ціною не нижче вартості предмету іпотеки, визначеної внаслідок проведення незалежної оцінки. Також, просили стягнути з відповідача витрати по сплаті судового збору. В судовому засіданні адвокат позивача [PERSON] за первісним позовом підтримав позовні вимоги та уточнення до нього, просив позов задовольнити та визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу [PERSON] 23.08.2013 року за реєстром № 6328, таким, що не підлягає виконанню, оскільки його вчинено з порушенням вимог норм матеріального права, є нечинним та пояснив, що порядок виконання виконавчого напису нотаріуса регулюється главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншу відповідальність боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Проте, виконавчий напис від 23.08.2013 року вчинено не на підставі документів, які б свідчили про безспірність вимог товариства та після закінчення строку вчинення виконавчого напису нотаріуса. Крім того, адвокат [PERSON] зауважив, що у виконавчому написі не вірно зазначено дані [PERSON], відповідно до яких його можна ідентифікувати, що, в свою чергу, є порушенням п. 4 глави 16 Порядку. Більш того, виконавчий напис не відповідає вимогам ст. 18 ЗУ «Про виконавче провадження». Також, адвокат наполягав на неправильності зазначення нотаріусом у виконавчому написі суми заборгованості у гривнях, як того вимагає генеральна ліцензія ОТП Банку, відповідно до якої стягнення за кредитними договорами може бути проведено лише у валюті кредитів. Проти зустрічного позову заперечував та просив відмовити у задоволенні позову посилаючись на те, що відсутні правові підстави для дострокового стягнення всієї суми заборгованості за кредитними договорами. Представник відповідача ТОВ «ОТП Факторинг Україна» Григор»єв В.В. в судовому засіданні проти позову [PERSON] заперечував, з тих підстав, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису, керувався вимогами Закону та Інструкції. Просив задовольнити зустрічний позов банку. Відповідачка - приватний нотаріус [PERSON] в судове засідання не з»явилася, скерувала до суду заперечення на позов а додаткові пояснення на заперечення, посилаючись на те, що виконавчий напис від 23.08.2013 року був вчинений нею з суровим дотриманням ст. 88 ЗУ «Про нотаріат», п. 3 гл. 16 Наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», ЗУ «Про виконавче провадження», на підставі наданих банком документів, що підтверджують безспірність заборгованості: договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Черкаського міського нотаріального округу [PERSON] 18.07.2008 року за р.№ 3615, розрахунок заборгованості за кредитним договором. Вказувала, що 3-річний строк з моменту виникнення права вимоги не сплив, для вчинення виконавчого напису банк надав досудову вимогу про погашення заборгованості № 2432 від 16.05.2013 року разом із доказами її направлення боржникові. Про наявність судової справи про стягнення заборгованості та про претензії боржника щодо розміру заборгованості банк її не попередив. Заслухавши думку представників сторін, дослідивши письмові матеріали справи, суд приходить до наступного. Судом встановлено, що 18.07.2008 року між [PERSON] та ЗАТ «ОТП Банк» укладено кредитний договір № CM-SMEF00/073/2008, відповідно до якого банк надав йому кредит в сумі 210000 дол. США на споживчі цілі строком повернення до 17.07.2023 року згідно з графіком повернення кредиту. Договором про надання кредитної лінії № CrL-SMEF00/074/2008 від 18.07.2008 року банк надав [PERSON] кредит з лімітом заборгованості у 200000 дол. США не споживчі цілі з повернення до 17.07.2017 року та сплатою відсотків щомісячно до 23 числа кожного місяця. В забезпечення виконання зобов'язань за вказаними кредитними договорами, між [PERSON] та банком укладено договір іпотеки № PM-SMEF00/073/2008, посвідчений приватним нотаріусом Черкаського міського нотаріального округу [PERSON] 18.07.2008 року за р. № 3615, предметом якого є нежиле приміщення магазину за адресою: [ADDRESS]. З матеріалів справи вбачається, що 23.08.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу [PERSON] вчинено виконавчий напис за реєстром № 6328, яким звернуто стягнення на належне [PERSON] нежитлове приміщення за адресою: [ADDRESS]. Здійснення виконавчого напису нотаріусом врегульовано ст.ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", Законом України "Про іпотеку", Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", а також вимогами Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року № 20/5, зареєстрованого в МЮ України 03.03.2004 року за № 283/8882, а також наказом Міністерства юстиції України від 31.12.2008 року № 2368/5. Суд приходить до висновку, що дії нотаріуса і вчинений ним виконавчий напис від 23.08.2013 року не відповідають зазначеним вимогам закону. Згідно з вимогами ст. 87 Закону України "Про нотаріат" від 02.09.1993 року (з послідуючими змінами) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Відповідно до вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат», п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5 нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Статтею 35 Закону України «Про іпотеку» встановлено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Згідно з п. 283 Інструкції вчинення виконавчого напису здійснюється нотаріусом після спливу 30 днів з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Пунктом 284 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами" заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. Виконавчий напис має містити строк, за який проводиться стягнення та передбачати можливість проведення стягнення по частинах. За змістом п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України 29.06.1999 року № 1172 для виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає право звернення стягнення на заставлене майно і документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов»язання. Проте, на підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу не була надана вимога банка про погашення заборгованості за кредитним договором і, що ця вимога не оспорюється. Натомість, банк не попередив нотаріуса про факт звернення до Придніпровського районного суду м. Черкаси з позовом до [PERSON] Отже, виконавчий напис від 23.08.2013 року, вчинений нотаріусом не відповідає за своїм змістом і формою вимогам ст. 87 Закону України "Про нотаріат", ст. 35 Закону України "Про іпотеку", вимогам пунктів 283, 284, 286, 287 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", п. 1 Переліку, а також наказу Міністерства юстиції України від 21.12.2008 року № 2368/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 31.12.2008 року за № 1325/16016 "Про затвердження Правил ведення нотаріального діловодства". Між тим, як вбачається з матеріалів справи виконавчий напис вчинено 23.08.2013 року, тобто через три роки після досудових вимог про погашення заборгованості за договорами, датованих 05.02.2010 року. Аналізуючи викладене, суд визнає виконавчий напис № 6328, вчинений 23.08.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу [PERSON] таким, що не підлягає виконанню. Тому, позовні вимоги [PERSON] до ТОВ «ОТП Факторинг Україна» підлягають задоволенню. Разом з тим, суд приходить до висновку, що зустрічний позов ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до [PERSON] підлягає до задоволення частково з наступних підстав. 18.07.2008 року між [PERSON] та ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «Отп Банк», укладено кредитні договори № CRL-SMEF00/074/2008 та № CM-SMEF00/073/2008. В забезпечення повного та своєчасного виконання зобов'язань за вказаними кредитними договорами, 18.07.2008 року між [PERSON] та банком укладено договір іпотеки № PM-SMEF00/073/2008, посвідчений приватним нотаріусом Черкаського міського нотаріального округу [PERSON] 18.07.2008 року за р. № 3615. Предметом договору іпотеки є нежиле приміщення магазину за адресою: [ADDRESS]. 29.04.2010 року між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» відповідно до ст.ст. 512, 514, 1077-1079, 1082, 1084 ЦК України укладено договір купівлі-продажу кредитного портфелю № б/н. Відповідач за зустрічним позовом свої зобов'язання, передбачені кредитним договором не виконує, порушив графік погашення кредиту та відсотків. У зв'язку з чим, відповідно до положень Кредитного договору позивач має право вимагати від відповідача дострокового повернення всієї суми кредиту, нараховані та несплачені відсотки, суми штрафних санкцій у випадку невиконання останнім свої зобов'язань по Кредитному договору, а відповідно до положень Іпотечного договору вимагати звернення стягнення на предмет іпотеки, в тому числі в порядку ст. 38 Закону України Про іпотеку. Станом на 22.07.2013 року [PERSON] має заборгованість: за кредитним договором № CRL-SMEF00/074/2008 - по сплаті кредиту 200000 дол. США та по сплаті відсотків - 11984,66 дол.; за кредитним договором № CM-SMEF00/073/2008 - по сплаті кредиту 167921,78 дол. США та по сплаті відсотків - 10109,20 дол. США. Відповідно до вимог договору іпотеки - за рахунок предмета іпотеки - позивач за зустрічним позовом може задовольнити вимоги щодо усіх боргових зобов'язань, не сплачених боржником, а також вимоги стосовно повного відшкодування всіх фактичних витрат, понесених позивачем у зв'язку з реалізацією його прав за договором іпотеки. З матеріалів справи вбачається, що банком дотримана процедура повідомлення відповідача про дострокове повернення кредитних коштів та направлене іпотечне повідомлення, яке боржником проігнороване. Статтею 7 Закону України «Про іпотеку» та укладеним сторонами договором іпотеки, передбачено, що за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання. Згідно з ч. 1 ст. 33 зазначеного закону та ст. 589 ЦК України у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. За рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором. Відповідно до ст. 39 Закону України « Про іпотеку» у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначається, зокрема, спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленою статтею 38 цього Закону. Вимога позивача за зустрічним позовом щодо застосування способу реалізації предмета іпотеки від імені [PERSON] є необґрунтованою та такою, що не відповідає вимогам ст.38 ЗУ «Про іпотеку» і є порушенням процедури продажу зазначеного Закону, адже дії щодо предмета іпотеки та укладення договору купівлі - продажу здійснюється іпотекодержателем від свого імені, на підставі іпотечного договору, який містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, що передбачає право іпотекодержателя на продаж предмету іпотеки, без необхідності отримання для цього будь - якого уповноваження іпотекодавця. У зв'язку з викладеним, призначення, крім способу реалізації майна (продажу), інших повноважень банку не входить до повноважень суду. Враховуючи наведені вище обставини, суд вважає за необхідне звернути стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за кредитними договорами та відшкодування всіх фактичних витрат, понесених банком у зв'язку з реалізацією прав за договором іпотеки, з визнанням права банку на продаж предмету іпотеки в порядку ст. 38 Закону України «Про іпотеку» та визначенням початкової ціни предмету іпотеки відповідно до висновку про ринкову вартість, проведеного суб'єктом оціночної діяльності, яка станом на 14.01.2014 року становить 577 662 грн. Крім того, з відповідача на користь позивача підлягає стягнення 3654 грн. в рахунок відшкодування понесених витрат щодо сплати судового збору.

Outcome: partial