Jurisdiction: civil
Date: 2021-05-11 00:00:00

Позивач звернувся до суду з позовом до відповідачів про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. В обґрунтування позову зазначив, що 28 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. вчинено виконавчий напис № 53393 про стягнення з нього на користь ТОВ « Фінансова компанія « Онлайн Фінанс » заборгованості у розмірі 24785 грн. Виконавчий напис пред`явлено до примусового виконання, перебуває на виконанні у приватного виконавця виконавчого округу Полтавської області Гречин Н.В. Вказав, що приватним нотаріусом не дотримано вимоги вчинення виконавчого напису, не встановлена безспірність заборгованості, оригінал кредитного договору він не підписував, жодних повідомлень від ТОВ « Фінансова компанія « Онлайн Фінанс » про існування заборгованості та необхідності її погашення він не отримував, довідка складена кредитором не може вважатися випискою з його рахунку. Прохав визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню та стягнути з відповідача на його користь понесені судові витрати. Ухвалою судді Полтавського районного суду Полтавської області від 18.01.2021 року відкрите провадження по справі за правилами спрощеного позовного провадження , задоволено клопотання позивача про витребування у відповідачів та третьої особи додаткових письмових доказів, необхідних для правильного вирішення спору. Позивач в судове засідання не з`явився, направивши на адресу суду заяву про розгляд справи без його участі, позов підтримав та прохав його задовольнити. Відповідач приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. в судове засідання не з`явився, хоча були належним чином повідомленими про місце та час слухання справи, направив на адресу суду витребувані судом документи. Третя особа в судове засідання не з`явилася, хоча також була належним чином повідомленою про місце та час слухання справи, направила на адресу суду затребувані документи. Представник відповідача ТОВ « ФК « Онлайн Фінанс » в судове засідання, призначене на 24.02.2021 року не з`явився, про причини неявки не повідомив. В судове засідання, призначене на 29.03.2021 року представник ТОВ « ФК « Онлайн Фінанс » повторно не з`явився, направивши на адресу суду заяву про відкладення слухання справи , доказів поважності причин неявки не надав. В судове засідання , призначене на 12.05.2021 року представник ТОВ « ФК « Онлайн Фінанс » втретє не з`явився, направивши на адресу суду заяву про відкладення слухання справи, у зв`язку із зайнятістю представника в інших судових засіданнях. Згідно ч. 1 ст. 44 ЦПК України учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами ; зловживання процесуальними правами не допускається. Слід зазначити, що прецедентна практика Європейського суду з прав людини виходить з того, що реалізуючи п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожна держава-учасниця цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких не допустити судовий процес у безладний рух. Слід звернути увагу і на те, що Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях наголошує, що кожна сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобовязана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у справі за його участю, добросовісно користуватися належними йому процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обовязки. Враховуючи вищевикладене, відсутність даних про те, що ТОВ « ФК Онлайн Фінанс » має лише одного представника , який може прийняти участь в судовому засіданні, суд вважає неявки відповідача в судові засідання не поважними, такими, що спрямовані на затягування розгляду справи, та з огляду на те , що відповідачеві достименно було відомо про розгляд цивільної справи в Полтавському районному суду та його неявка до суду без поважних причин носить систематичний характер , приходить до висновку про можливість розгляду справи по суті без участі відповідача . Суд , дослідивши матеріали справи приходить до наступного висновку. За змістом статей 12 та 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Згідно зі статтею 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Судом встановлено, що 28.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. вчинено виконавчий напис № 53393 про стягнення з [PERSON] , який є боржником за кредитним договором № 482773829 від 13.07.2019 року, укладеним між ним та ТОВ « Манівео швидка фінансова допомога», правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами від 28.11.2018 року є ТОВ « Таліон Плюс », яке в свою чергу на підставі договору відступлення від 05.08.2020 року відступило право вимоги за кредитними договорами ТОВ « ФК « Онлайн Фінанс ». Вищевказаний кредитний договір було укладено шляхом використання позичальником аналогу ЕЦП у формі одноразового ідентифікатору, який було відправлено на номер мобільного телефону ( а.с. 110 ), власноруч позивачем договір не підписувався, нотаріально не посвідчувався. Стягнення заборгованості проводиться за період з 05.08.2020 року по 05.08.2020 року. Сума заборгованості складає 23585 грн., в тому числі прострочена заборгованість за сумою кредиту - 7000 грн., прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам - 11137 грн., строкова заборгованість за штрафами і пенями - 5448 грн. За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом стягнуто плату із стягувача, яка складає 1200 грн. Загальна сума, яка підлягає стягненню з боржника - 24785 грн. Виконавчий напис пред`явлено до примусового виконання приватним виконавцем виконавчого округу Полтавської області Гречин Н.В., що підтверджується постановою про відкриття виконавчого провадження від 20.11.2020 року . Згідно зі ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом. Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" (далі - Закон), для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. За приписами ст. 88 Закону, нотаріуси вчиняють виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Учинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Учинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Такий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14 557цс19). У вказаній постанові також зазначено, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на і підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Відповідно до п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Згідно Правової позиції Верховного Суду України справі за № 6-887цс17 від 05.07.2017 року вбачається, що з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису. Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання. Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2019 року в справі № 357/12818/17 (провадження № 44380св18). Ухвалою суду від 18.01.2021 року витребувано у відповідачів та третьої особи, документи, необхідні для правильного вирішення спору та на підставі яких було здійснено спірний виконавчий напис. На адресу суду надійшли витребувані документи . Як вбачається із наданих копій документів, на підставі яких був вчинений виконавчий напис, підставою вчинення виконавчого напису стали: кредитний договір № 482773829 від 13.07.2019 року, графік розрахунків , виписка з особового рахунку [PERSON] за вищезазначеним кредитним договором та вимога про усунення порушення виконання зобов`язання від 05.08.2020 року із доданим списком згрупованих відправлень « Укрпошта Стандарт ». Проте, як вбачається, відповідачем ТОВ « Фінансова компанія « Онлайн Фінанс » не надано доказів, що заборгованість у даній справі є безспірною, зокрема відсутні докази отримання позивачем вимоги про повернення кредиту в повному обсязі, а також відсотків та штрафних санкцій. Відповідачем лише зазначено, що сума простроченої заборгованості [PERSON] складає за тілом кредиту - 7000 грн., по відсоткам - 11137 грн., пеня, штрафи - 5448 грн., але жодних розрахунків про такий розмір заборгованості та її складові, надано не було, а тому неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем. Суд зауважує, що належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо. Також позивач зазначає, що не отримував від ТОВ « Фінансова компанія « Онлайн Фінанс » вимоги про сплату заборгованості та її можливе стягнення шляхом видачі виконавчого напису нотаріуса. Судом не встановлено факту отримання позивачем повідомлення-вимоги про наявність заборгованості. Відповідачем не надано до суду належних та достовірних доказів щодо спростування доводів позивача. Разом з тим суд зазначає, що належним відповідачем у вказаній справі є ТОВ « Фінансова компанія « Онлайн Фінанс ». Нотаріус є публічною особою, якій державою надано повноваження щодо посвідчення прав і фактів, які мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності. Вчиняючи нотаріальні дії, нотаріус діє неупереджено, він не може діяти в інтересах жодної з осіб - учасника нотаріальної дії. Нотаріус не стає учасником цивільних правовідносин між цими особами, а отже, не може порушувати цивільні права, які є змістом цих відносин. Відсутня і процесуальна заінтересованість нотаріуса в предметі спору та реалізації прийнятого рішення. Спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства. Тобто нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право, зокрема позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі. Такий правовий висновок викладений у постанові ВС/КЦС № 519/77/18 від 14.08.2019. Враховуючи наведене, за результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача - приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача ТОВ « Фінансова компанія « Онлайн Фінанс ». Інші доводи позивача, якими він обґрунтовує позовні вимоги не заслуговують на увагу. Приймаючи до уваги відсутність належних, допустимих і достовірних доказів про те, що на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису [PERSON] мав безспірну заборгованість перед ТОВ « Фінансова компанія « Онлайн Фінанс », а також щодо вручення позивачу вимоги банку про сплату кредитної заборгованості із застереженням щодо можливого її стягнення за виконавчим написом нотаріуса, суд приходить до висновку, що оспорюваний виконавчий напис нотаріусом було вчинено з порушенням чинного законодавства, а тому позов [PERSON] до ТОВ « Фінансова компанія « Онлайн Фінанс » про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню підлягає задоволенню. Відповідно до вимог ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягають стягненню судові витрати, а саме сплачений судовий збір за подачу позову та за подачу заяви про забезпечення позову.

Outcome: partial