Jurisdiction: civil
Date: 2021-12-09 00:00:00

Позивачка звернулась до суду з позовом до відповідача, в якому просила визнати незаконним та скасувати наказ № 89/к/тр від 5 листопада 2021 року про відсторонення її від роботи з посади вихователя без збереження заробітної плати, поновити її на роботі та стягнути на її користь з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу. В обґрунтування позову посилалась на незаконність наказу про відсторонення від роботи, відсутність у неї зобов`язання робити щеплення від респіраторної хвороби COVID-19. В судовому засіданні позивачка [PERSON] позов підтримала, просила його задовольнити, зазначила, що Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 не включено до обов`язкових календарних щеплень. Представник відповідача В. Христопалова заперечувала позов, посилаючись на право працедавця відсторонювати від роботи працівника, діяльність якого може призвести до зараження цих працівників та поширення інфекцій. Відповідачка підпадає під перелік професій, затверджений наказом МОЗ від 4 жовтня 2021 року № 2153 та відмовилась від щеплення від респіраторної хвороби COVID-19. Свої доводи представник відповідача виклала у письмовому відзиві на позов. Ухвалою суду до участі в справі залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Управління освіти Сарненської міської ради Рівненської області, представник якої Заяць В. А. не визнала позову, просила у його задоволенні відмовити. Дослідивши письмові докази, давши їм оцінку, всебічно і повно з`ясувавши обставини, якими сторони обґрунтовують свої вимоги та заперечення, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню. Згідно трудової книжки [NUMBER] від 25 вересня 1989 року [PERSON] наказом № 65-к/тр від 15 жовтня 2020 року прийнята на посаду вихователя ДНЗ № 5 «Вербиченька» м. Сарни, який 20 січня 2021 року перейменований в ЗДО (ясла-садок) № 5 «Вербиченька» Сарненської міської ради. Із змісту листа № 2 від 3 листопада 2021 року, адресованого вихователю [PERSON] , вбачається, що їй запропоновано до 5 листопада 2021 року подати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, довідку про абсолютні протипоказання відповідно до переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. У випадку неподання одного із вказаних документів зазначено про відсторонення працівника з 8 листопада 2021 року від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП та ст.12 Закону від 6 квітня 2000 року № 1645-III «Про захист населення від інфекційних хвороб». Лист містить відмітку про ознайомлення із повідомленням, отримання його другого примірника [PERSON] , а також відмітку про те, що документ про щеплення та довідка про абсолютні показання не надані з причин права на нерозголошення даних про стан здоров`я. При цьому лист не містить відомостей, чи був він вручений працівникові 3 листопада 2021 року в день його видачі, чи 5 листопада 2021 року в день закінчення строку для надання документів. Наказом т.в.о директора ЗДО № 5 (ясла-садок) «Вербиченька» Сарненської міської ради № 89/к/тр від 5 листопада 2021 року вихователя [PERSON] відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 8 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від СОVID-19. Підставою для видачі наказу визначена Постанова КМУ від 9 грудня 2020 року № 1236. Наказом відповідача № 8102-к/тр від 1 грудня 2021 року, який не оскаржувався позивачкою, вихователя [PERSON] звільнено з роботи в зв`язку з виходом основного працівника. Статтею 46 КЗпП України передбачені підстави відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом: у різі появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. Законом України від 6 квітня 2000 року № 1645-III «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначений перелік обов`язкових профілактичних щеплень - проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу, які є обов`язковими і які включаються до календаря щеплень (стаття 12 Закону). Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 4 жовтня 2021 року № 2153, який набрав чинності 8 листопада 2021 року, затверджений Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень; до такого переліку пунктом 3 Наказу віднесені працівники дошкільної освіти незалежно від типу та форми власності. Пунктом 1 Постанови КМ України від 9 грудня 2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 з 19 грудня 2020 р. до 31 грудня 2021 р. на території України встановлений карантин. Таким чином, працівник дошкільної освіти [PERSON] відносилася до категорії осіб, які на період встановленого карантину підлягали обов`язковому профілактичному щепленню проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень. Статтею 12 Закону № 1645-III передбачено, що медичні працівники, які проводять профілактичні щеплення, повинні мати відповідну підготовку з питань їх проведення та зобов`язані надати об`єктивну інформацію особам, яким проводиться щеплення, або їх законним представникам про ефективність профілактичних щеплень та про можливі поствакцинальні ускладнення. Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення. Якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 затверджений Перелік медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, серед яких визначені абсолютні протипоказання до введення вакцини (пункт 4): 1) наявність в анамнезі анафілактичної реакції на попередню дозу вакцини (підпункт 5.5 пункту 5 цього Переліку); 2) вагітність - протипоказано введення живих вакцин (підпункт 5.12 пункту 5 цього Переліку); 3) тяжка імуносупресія/імунодефіцит - протипоказано введення живих вакцин (підпункти 5.6, 5.7 пункту 5 цього Переліку); 4) гострі захворювання з підвищенням температури вище 38,0 °C - протипоказання для рутинної вакцинації (підпункт 5.1 пункту 5 цього Переліку). Із змісту законодавчих актів слідує, що проведення медичного огляду особи є обов`язковим з метою виявлення абсолютних медичних протипоказань до введення вакцини; обов`язкова наявність згоди особи, засвідчена після надання об`єктивної інформації про щеплення, про наслідки відмови від них та про можливі поствакцинальні ускладнення. При цьому медичні працівники повинні мати відповідну підготовку з питань проведення профілактичних щеплень. Отримувати у особи письмове підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення та засвідчувати актом в присутності двох свідків відмову дати таке підтвердження є правом, а не обов`язком лікаря. Зобов`язання роботодавця забезпечити за свій рахунок медичний огляд працівника та зберігати за ним за час проходження медичного огляду робочого місця (посади) і середнього заробітку передбачене статтею 17 Закону України від 14 жовтня 1992 року № 2694-XII «Про охорону праці». Відповідач, видавши 5 листопада 2021 року наказ про відсторонення з 8 листопада 2021 року від роботи [PERSON] , не виконав свого обов`язку щодо забезпечення за свій рахунок обов`язкового медичного огляду працівника. Відповідач не довів суду, що він, або особа, яка проводила медичний огляд, забезпечила працівника об`єктивною інформацією про щеплення та про можливі поствакцинальні ускладнення. Суд враховує, що з дати видачі наказу до дня відсторонення позивачки від роботи минуло лише два календарних дні, які були вихідними, що фізично унеможливлювало своєчасне проходження нею медичного огляду. Письмове повідомлення відповідача від 3 листопада 2021 року про наслідки відмови від щеплення, та пропозиція надати документ про щеплення чи довідку про абсолютні протипоказання з відміткою про ненадання відповідних документів не містить часу та дати його отримання позивачкою, часу та дати ненадання документів. Таким чином, грубо порушені трудові права [PERSON] підлягають поновленню шляхом скасування оскаржуваного наказу та стягнення з відповідача на користь позивачки середнього заробітку за час вимушеного прогулу з часу відсторонення до дати її звільнення. У відповідності до п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України N 13 від 24 грудня 1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпП). Згідно п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 грудня 1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним відстороненням від роботи він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Згідно порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 середньомісячна заробітна плата для оплати вимушеного прогулу обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи. Нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів. Довідкою відповідача стверджується, що заробітна плата [PERSON] за вересень 2021 року становить 10672,43 грн., за жовтень 2021 року становить 9673,43 грн. Заробітна плата за останні два календарні місяці роботи становить 20346,86 грн. (10672,43 + 9673,43), кількість відпрацьованих робочих днів - 42, середньоденна заробітна плата становить 484,45 грн. (20346,86/42) В період з часу відсторонення [PERSON] від роботи з 8 листопада 2021 року до дня її звільнення 1 грудня 2021 року минуло 17 робочих днів. Враховуючи розмір середньоденної заробітної плати, оплата вимушеного прогулу становить 8235,63грн. (484,45 х 17). Рішення в частині виплати середнього заробітку слід допустити до негайного виконання, як це визначено статтею 430 ЦПК України. На підставі вищевикладеного,

Outcome: partial