Jurisdiction: civil
Date: 2019-02-14 00:00:00

У жовтні 2018 року [PERSON] звернувся до суду з позовом до Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» (далі ВАТ «Кіровоградгаз») про визнання незаконними та скасування наказів: Голови правління ВАТ "Кіровоградгаз" [PERSON] №724/к від 16.07.2018 року, яким його відсторонили від виконання посадових обов'язків з 16.07.2018 року по 16.09.2018 року, на підставі ст.46 КЗпП України та ч.5 ст.65 Закону України "Про запобігання корупції" без збереження заробітної плати; виконуючого обов'язки Голови правління ВАТ "Кіровоградгаз" №1008/к від 17.09.2018 року, яким його відсторонили від виконання посадових обов'язків з 17.09.2018 року по 17.11.2018 року, на підставі ст.46 КЗпП України та ч.5 ст.65 Закону України "Про запобігання корупції" без збереження заробітної плати, та стягнення середньомісячної заробітної плати за період відсторонення від займаної посади. В обґрунтування своїх позовних вимог позивач вказав, що відповідно до наказу від 02.10.2017 року його прийнято на роботу до Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» на посаду комерційного директора. Наказом голови правління ВАТ «Кіровоградгаз» [PERSON] №724/к від 16.07.2018 року, його на підставі ст.46 КЗпП України та ч.5 ст.65 Закону України "Про запобігання корупції" відсторонили від виконання посадових обов'язків з 16.07.2018 року по 16.09.2018 року без збереження заробітної плати. Наказом виконуючого обов'язки Голови правління ВАТ "Кіровоградгаз" [PERSON] №1008/к від 17.09.2018 року його на підставі ст.46 КЗпП України та ч.5 ст.65 Закону України "Про запобігання корупції" відсторонили від виконання посадових обов'язків з 17.09.2018 року по 17.11.2018 року без збереження заробітної плати. Вважає, що дані накази протиправним у зв'язку із відсутністю правових підстав для його відсторонення від займаної посади в порядку передбаченому\~ст.46 КЗпП України, або відповідно до інших норм чинного законодавства. На думку відповідача, до інших випадків передбачених законодавством, для відсторонення працівника від займаної посади можливо застосувати ч.5 ст.65 Закону України "Про запобігання корупції". Проте, накази про його відсторонення від посади не містять жодних пояснень чи аргументів відносно того: до якого пункту ч.1 ст.3 Закону України "Про запобігання корупції" належить посада комерційного директора ВАТ "Кіровоградгаз", на яких інших підставах, якщо його посада не входить до переліку посад, на яких поширює дію Закон, до нього застосовуються норми Закону України "Про запобігання корупції". Оскільки, на даний момент відсутнє будь-яке судове рішення про встановлення його винуватості у вчиненні корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення, то поводження з ним має відповідати поводженню з невинуватою особою. В такому випадку, застосування будь-яких негативних наслідків до нього, доки його вина не буде встановлена судом, є істотним порушенням прав людини, в розрізі розуміння презумпції невинуватості і права на справедливий суд, передбаченого ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Положення ч.5 ст.65 Закону України "Про запобігання корупції" є бланкетною нормою, тобто вимагає застосування іншого закону, в якому визначений порядок відсторонення від виконання повноважень на посаді. Єдиним законом, що встановлює порядок відсторонення від посади особи, якій повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення у сфері службової діяльності, є Кримінальний процесуальний кодекс України. Відсторонення від посади є заходом забезпечення кримінального провадження, та відповідно до ст.154 КПК України здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. На даний час рішення слідчого судді чи суду про його відсторонення від посади відсутнє. Стосовно нього протокол про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією не складався. Відомості в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні правопорушення щодо нього відсутні. За таких обставин, позивач просить суд: визнати протиправним та скасувати наказ Голови правління ВАТ "Кіровоградгаз" [PERSON] №724/к від 16.07.2018 року, яким його на підставі ст.46 КЗпП України та ч.5 ст.65 Закону України "Про запобігання корупції" відсторонили від виконання посадових обов'язків з 16.07.2018 року по 16.09.2018 року без збереження заробітної плати; визнати протиправним та скасувати наказ виконуючого обов'язки Голови правління ВАТ "Кіровоградгаз" [PERSON] №1008/к від 17.09.2018 року, яким його на підставі ст.46 КЗпП України та ч.5 ст.65 Закону України "Про запобігання корупції" відсторонили від виконання посадових обов'язків з 17.09.2018 року по 17.11.2018 року без збереження заробітної плати; стягнути з відповідача на його користь середньомісячну заробітну плату за період відсторонення від займаної посади. В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали просили задоволити з підстав вказаних у позовній заяві. Представник відповідача в судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлявся у встановленому законом порядку, причин неявки суду не повідомив. До суду подали відзив на позовну заяву, в якому просили відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, враховуючи наступне. 14.02.2018 року заступнику Голови правління по безпеці [PERSON], в приміщенні ВАТ «Кіровоградгаз», було вручено Повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 13.02.2018 року за к/п 42017120000000282 на ім'я [PERSON], для передачі останньому. Оскільки [PERSON] був відсутній, у зазначений день, на робочому місці, адміністрація не мала можливості виконати вимоги\~ст.ст.276,278 КПК України\~щодо вручення йому повідомлення про підозру. У зв'язку з чим Слідчому відділу СУ ГУНП в Кіровоградській області 15.02.2018 року за № 07/446 направлено повідомлення про неможливість передачі Повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення [PERSON] Наявність складеної підозри відносно позивача, завдає шкоди інтересам і діловій репутації відповідача. 24.12.2015 року правлінням ВАТ "Кіровоградгаз" затверджено Антикорупційну програму, норми якої поширюються на всіх осіб, що мають намір вступити у трудові відносини з Товариством чи припинили з ним трудові відносини. Відповідно до Розділу 2 Антикорупційної програми, працівники товариства зобов'язані: не вчиняти та не брати участь у вчиненні корупційних правопорушень, пов'язаних з діяльністю Товариства; утриматися від поведінки, яка може бути розціненою як готовність вчинити корупційне правопорушення, пов'язане з діяльністю товариства. Згідно Розділу 13 Антикорупційної програми, визначено заходи дисциплінарної відповідальності до працівників, які порушують її положення, у вигляді оголошення догани; звільнення; інші дисциплінарні стягнення відповідно до чинного законодавства... В січні 2018 року ВАТ "Кіровоградгаз" стало відомо про затримання під час отримання неправомірної вигоди (хабара), зокрема із засобів масової інформації. ВАТ "Кіровоградгаз" укладаються договори з фізичними та юридичними особами, в тому числі з підприємствами державної, комунальної власності та господарськими товариствами, частина яких містить Антикорупційні застереження/ Антикорупційні положення. Враховуючи викладене, та з метою дотримання Антикорупційних застережень/Антикорупційних положень визначених в укладених договорах 16.07.2018р. наказом №724/к позивача на підставі ст.46 КЗпП України та ч.5 ст.65 Закону України "Про запобігання корупції" відсторонили від виконання посадових обов'язків з 16.07.2018 року по 16.09.2018 року без збереження заробітної плати. Також наказом виконуючого обов'язки Голови правління ВАТ "Кіровоградгаз" [PERSON] №1008/к від 17.09.2018 року, позивача на підставі ст.46 КЗпП України та ч.5 ст.65 Закону України "Про запобігання корупції" відсторонили від виконання посадових обов'язків з 17.09.2018 року по 17.11.2018 року без збереження заробітної плати. Крім наведеного зазначили, що позивачем при розрахунку заробітної плати за час вимушеного прогулу взято за основу нараховану заробітну плату за листопад та грудень 2017 року, при цьому не враховано необхідні відрахування із заробітної плати. Заслухавши пояснення позивача та його представника, дослідивши матеріали цивільної справи суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав. Судом встановлено, що 24.12.2015 року Рішенням правлінням ВАТ «Кіровоградгаз» затверджено Кодекс корпоративної етики і Антикорупційну програму, положення якої поширюються на всіх осіб, що мають намір вступити у трудові відносини з Товариством чи припинили трудові відносини з Товариством. Згідно наказу Голови правління ВАТ "Кіровоградгаз" [PERSON] №695/к від 28.09.2017 року [PERSON] було прийнято з 02 жовтня 2017 року на посаду комерційного директора. Наказом голови правління ВАТ «Кіровоградгаз» [PERSON] №724/к від 16.07.2018 року, [PERSON], комерційного директора, на підставі ст.46 КЗпП України та п.5 ст.65 Закону України "Про запобігання корупції" відсторонили від виконання посадових обов'язків з 16.07.2018 року по 16.09.2018 року без збереження заробітної плати. Також наказом виконуючого обов'язки Голови правління ВАТ "Кіровоградгаз" [PERSON] №1008/к від 17.09.2018 року, [PERSON], комерційного директора, на підставі ст.46 КЗпП України та п.5 ст.65 Закону України "Про запобігання корупції" відсторонили від виконання посадових обов'язків з 17.09.2018 року по 17.11.2018 року без збереження заробітної плати. 19.11.2018 року [PERSON] комерційного директора, звільнено за угодою сторін на підставі п.1 ст.36 КЗпП України, згідно наказу голови правління ВАТ «Кіровоградгаз» [PERSON] №1241/к від 19.11.2018 року. Зі змісту повідомлення ВАТ «Кіровоградгаз» №07/446 від 15.02.2018 року вбачається, що ВАТ "Кіровоградгаз" повідомило слідчий відділ СУ ГУНП В Кіровоградській області, капітана поліції [PERSON], про неможливість передачі Повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 13.02.2018 року за к/п №42017120000000282 від 30.11.2017 року на ім'я [PERSON], у зв'язку з відсутністю [PERSON] на робочому місці. Головне управління Національної поліції в Кіровоградській області листом від 02.01.2019 року № 1/27-2019 повідомило, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні №42017120000000282 від 30.11.2017 за обвинуваченням [PERSON], [PERSON], [PERSON], [PERSON] у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.190 КК України 27.11.2018 року направлено до суду. Відповідно до Єдиного реєстру досудових розслідувань в кримінальному провадженні [PERSON] 14.02.2018 року повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст. 368 КК України та в подальшому змінено та повідомлено про зміну підозри у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.190 КК України. В зазначеному кримінальному проваджені відносно [PERSON] обрано запобіжний захід у вигляді застави, інших заходів забезпечення не обиралось. Вказані обставини підтверджуються: наказами Голови правління ВАТ "Кіровоградгаз" [PERSON] №695/к від 28.09.2017 року, №724/к від 16.07.2018 року, №1241/к від 19.11.2018 року; наказом виконуючого обов'язки Голови правління ВАТ "Кіровоградгаз" [PERSON] №1008/к від 17.09.2018 року; витягом з протоколу №15/2015 засідання правління ВАТ "Кіровоградгаз" від 24.12.2015р.; витягом з Антикорупційної програми ВАТ "Кіровоградгаз"; повідомлення ВАТ «Кіровоградгаз» №07/446 від 15.02.2018 року; листом Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області листом від 02.01.2019 року № 1/27-2019; Витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань в кримінальному проваджені №42017120000000282. Статтею 46 КЗпП України\~визначено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. Згідно з п.3 ч.1\~ст.3 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1700-VІІ «Про запобігання корупції»\~(далі - Закон №1700-VІІ ) суб'єктами, на яких поширюється дія цього\~Закону, є - особи, які постійно або тимчасово обіймають посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обовязків, або спеціально уповноважені на виконання таких обовязків у юридичних особах приватного права незалежно від організаційно-правової форми, а також інші особи, які не є службовими особами та які виконують роботу або надають послуги відповідно до договору з підприємством, установою, організацією, - у випадках, передбачених цим Законом В силу ч.5\~ст.65 вказаного Закону №1700-VІІ,\~особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом. Порядок відсторонення від посади особи, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину визначений\~Кримінальним процесуальним кодексом України. Згідно п.4 ч.2\~ст.131, ч.1 ст.132 КПК України, відсторонення від посади є одним із заходів забезпечення\~кримінального провадження. Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. \~Відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу. Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог\~статті 158 цього Кодексу (ч.ч. 1,2\~ст.154 КПК України). Отже, за змістом вказаних норм відстороненням - є тимчасове недопущення працівника до роботи з підстав, передбачених законодавством. Відсторонення від виконання повноважень на посаді особи, на яку поширюється дія\~Закону №1700-VІІ\~та якій пред'явлено підозру у вчиненні нею злочину у сфері службової діяльності, допускається лише в порядку вжиття щодо цієї особи заходів забезпечення кримінального провадження, тобто лише на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження та за наявності належного обґрунтування необхідності застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження. З матеріалів справи вбачається, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні №42017120000000282 за обвинуваченням [PERSON], [PERSON], [PERSON], [PERSON] у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.190 КК України 27.11.2018 року направлено до суду. [PERSON] 14.02.2018 року було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст. 368 КК України та в подальшому змінено і повідомлено про зміну підозри у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.190 КК України. В зазначеному кримінальному проваджені відносно [PERSON] обрано запобіжний захід у вигляді застави, інших заходів забезпечення не обиралось. Згідно ст.81 ч.1, 6 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження того, що на час винесення оспорюваних наказів позивачу було повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності. З врахуванням наведеного та вищевикладеного, суд приходить до висновку, що відсторонення [PERSON] від роботи не відповідає нормам чинного законодавства, внаслідок чого оскаржувані накази голови правління ВАТ «Кіровоградгаз» та в.о. голови правління ВАТ «Кіровоградгаз» є протиправними і підлягають скасуванню, а позовні вимоги задоволенню. Щодо визначення розміру середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, слід зазначити наступне. У п.10\~від 24.12.1999\~року №13\~постанови Пленуму\~Верховного Суду\~України "Про\~практику застосування\~судами законодавства\~про оплату\~праці» роз'яснено, якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв'язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпП) Відповідно до ст.235\~КЗпП України [PERSON] має бути виплачений середній заробіток за час вимушеного прогулу, тобто за періоди з 16.07.2018 року по 16.09.2018 року та з 17.09.2018 року по 17.11.2018 року. При розрахунку цього заробітку враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету\~Міністрів України\~від 08.02.1995\~року №100 (далі - Порядок). Згідно з абз. 3,4 п.2 розділу 2 вказаного Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку. Як вбачається із матеріалів справи, довідки ВАТ "Кіровоградгаз" від 11.02.2019р., протягом двох календарних місяців, що передували подіям відсторонення від роботи позивач не працював, у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю. Тому, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні місяці роботи, а саме: за грудень 2017 року позивачем відпрацьовано 20 робочих днів і заробітна плата складала 31450,50 грн. та за січень 2018 року відпрацьовано 5 робочих днів і заробітна плата складала 8236,79 грн. Відповідно до п.5 розділу 4 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період. За таких обставин, середньоденна заробітна плата позивача буде складати 1587,49 грн. (31450,5 грн.+8236,79 грн.)/25 роб.днів). Середній заробіток за період відсторонення [PERSON] від роботи з 16.07.2018 року по 16.09.2018 року - 44 робочих днів та з 17.09.2018 року по 17.11.2018 року - 44 робочих днів, а всього 88 робочих днів, складає - 139699,12грн. (1587,49 грн.х88 роб.днів) без утримання податків, зборів та інших обов'язкових платежів. Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги [PERSON] підлягають задоволенню, та слід визнати протиправним та скасувати наказ Голови правління ВАТ "Кіровоградгаз" [PERSON] №724/к від 16.07.2018 року, яким [PERSON], на підставі ст.46 КЗпП України та ч.5 ст.65 Закону України "Про запобігання корупції" відсторонили від виконання посадових обов'язків з 16.07.2018 року по 16.09.2018 року без збереження заробітної плати; визнати протиправним та скасувати наказ виконуючого обов'язки Голови правління ВАТ "Кіровоградгаз" №1008/к від 17.09.2018 року, яким [PERSON], на підставі ст.46 КЗпП України та ч.5 ст.65 Закону України "Про запобігання корупції" відсторонили від виконання посадових обов'язків з 17.09.2018 року по 17.11.2018 року без збереження заробітної плати; стягнути з Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" на користь [PERSON] середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 139699,12грн. за період з 16.07.2018 року по 16.09.2018 року та з 17.09.2018 року по 17.11.2018 року.

Outcome: approved