Jurisdiction: civil
Date: 2021-07-26 00:00:00

У жовтні 2019 року позивач в особі представника звернувся до Голосіївського районного суду м. Києва із позовом, в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений 29.08.2019 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щелковим Денисом Михайловичем за реєстровим №524. Свої вимоги позивач мотивував тим, що 23.04.2008 між [PERSON] та ВАТ «Банк «Фінанси і Кредит» укладено договір про відкриття карткового рахунку, надання і використання платіжної картки. 12.06.2018 між ПАТ «Банк «Фінанси і Кредит» та ТОВ «ФК «Арбімаркет» укладено договір про відступлення права вимоги № 000123-а. 29.08.2019 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щелковим Д.М. вчинено виконавчий напис про стягнення з боржника [PERSON] на користь стягувача ТОВ «ФК «Арбімаркет» не повернутої суми заборгованості у розмірі 46338,39 грн та витрати, пов`язані з вчиненням виконавчого напису - 800,00 грн, що разом дорівнює 47138,39 грн. Позивач вважає, що при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису порушено вимоги ст. 88 Закону України «Про нотаріат», не дотримано вимоги п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку. Враховуючи вищевикладене, позивач вважає, що виконавчий напис вчинено з порушенням норм чинного законодавства України та є підстави для визнання його таким, що не підлягає виконанню. Ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва Шкірая М.І. від 31.10.2019 прийнято вищевказану цивільну справу до розгляду та призначено підготовче судове засідання. Ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 16.01.2020 зупинено провадження у справі за позовом [PERSON] до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АРБІМАРКЕТ», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щелков Денис Михайлович, Фастівський міськрайонний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, до вирішення питання про відвід судді Шкірая М.І. Ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 20.01.2020 заяву про відвід головуючого судді Шкірая М.І. від розгляду вищевказаної цивільної справи залишено без задоволення. 01.07.2020 проведено повторний автоматизований розподіл судової справи, у зв`язку із розпорядженням керівника апарату суду від 01.07.2020 року №436. Відповідно до протоколу повторного розподілу справ автоматизованою системою документообігу в суді від 01.07.2020 року, вказана цивільна справа розподілена судді Мазуру Ю.Ю. В судове засідання позивач не з`явився, про час, дату та місце розгляду справи повідомлений в установленому порядку. Представник позивача надав до суду заяву, в якій просив провести розгляд справи за відсутності сторони позивача. Інші сторони в судове засідання не з`явилися, про час, дату та місце розгляду справи повідомлені в установленому порядку. Як передбачено ч. 3 ст. 211 ЦПК України, учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється на підставі наявних у суду матеріалів. Відповідно до ч. 1 ст. 223 ЦПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Відповідно до вимог суд може ухвалити заочне рішення у разі неявки в судове засідання відповідача, який належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, та не з`явився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин, не подав відзив, а позивач не заперечує проти такого вирішення справи. Відповідно до ст. 280 ЦПК України, суд постановив ухвалу про заочний розгляд справи на підставі наявних у справі доказів. Суд, дослідивши матеріали цивільної справи, повно і всебічно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, вважає необхідним позов задовольнити, виходячи з наступного. У відповідності до ст. 2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Згідно із ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Відповідно до ст. 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Згідно із ч.ч. 1, 7 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи. Згідно із ч. 1 ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. На підставі ч. 1 ст. 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Судом встановлено, що 23.04.2008 між [PERSON] та ВАТ «Банк «Фінанси і Кредит» укладено договір про відкриття карткового рахунку, надання і використання платіжної картки № [NUMBER] . Відповідно до п. 1.1. договору банк відкриває клієнту картковий рахунок № [NUMBER] , відповідно до Інструкції про відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземній валютах, затвердженої Постановою Правління НБУ № 492 від 12.11.2003 у надає клієнту міжнародну платіжну картку (у гривнях і доларах США або Євро) Visa Classic № [NUMBER], а також здійснює всі операції по картрахунку, здійснені з використанням Картки (її реквізитів). 12.06.2018 між Публічним акціонерним товариством «Банк Фінанси та Кредит» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Арбімаркет» (новий кредитор по договору) укладено договір про відступлення права вимоги № 000123-а. Згідно п. 1 договору, банк відступає новому кредитору належні банку, а новий кредитор набуває права вимоги банку до позичальників, зазначених у додатку № 1 до цього договору, включаючи права вимоги до правонаступників боржників, фінансових та майнових поручителів, спадкоємців боржників або інших осіб, до яких перейшли обов`язки боржників, за кредитними договорами (договорами про надання кредиту (овердрафту), в тому числі несанкціонованими овердрафтами, з урахуванням змін, доповнень і додатків до них згідно реєстру у Додатку № 1 до цього договору, а новий кредитор сплачує Банку за права вимоги грошові кошти у сумі та порядку, визначеному цим договором. В додатку № 1 до договору № 000123-а банк передав новому кредитору право вимоги до [PERSON] за договором № 006-D/021388. 25.07.2019 ТОВ «Арбімаркет» звернулось до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щелкова Дениса Михайловича із заявою про вчинення виконавчого напису на договорі № 006-D/021388 від 23.04.2008. 29.08.2019 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щелковим Д.М. вчинено виконавчий напис про стягнення з боржника [PERSON] на користь стягувача ТОВ «ФК «Арбімаркет» не повернутої суми заборгованості у розмірі 46338,39 грн та витрати, пов`язані з вчиненням виконавчого напису - 800,00 грн, що разом дорівнює 47138,39 грн. 20.09.2019 старшим державним виконавцем Фастівського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Київській області Майданюк Іриною Анатоліївною видано постанову про відкриття виконавчого провадження № 60118686 та постанову від 20.09.2019 про арешт майна боржника. 01.10.2019 старшим державним виконавцем Фастівського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Київській області Майданюк Іриною Анатоліївною видано постанову про арешт коштів боржника. 04.08.2020 року між ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АРБІМАРКЕТ» та ТОВ «ФІНПРОМ МАРКЕТ» було укладено договір про відступлення прав вимоги, за умовами якого ТОВ «ФІНПРОМ МАРКЕТ» набуло права вимоги до позичальників, зазначених в Додатку №1 до договору - в тому числі до позивача [PERSON] . Відповідно до п. 2 Договору про відступлення прав вимоги від 04.08.2020 року, ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АРБІМАРКЕТ» відступає ТОВ «ФІНПРОМ МАРКЕТ» належні ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АРБІМАРКЕТ», а ТОВ «ФІНПРОМ МАРКЕТ» набуває права вимоги Кредитора до позичальників, зазначених у Додатку №1 до цього Договору, включаючи права вимоги до правонаступників боржників, фінансових та майнових поручителів, спадкоємців Боржників або інших осіб, до яких перейшли обов`язки Боржників, за кредитними договорами (договорами про надання кредиту (овердрафту)), в тому числі несанкціонованими овердрафтами, з урахуванням усіх змін, доповнень і додатків до них, згідно реєстру у Додатку №1 до цього Договору. Згідно з п. 4 ст. 129 Конституції України, однією з основних засад судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. (ч. 1 ст. 2 ЦПК України). Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. Частиною першою статті 15 ЦК України, визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Відповідно до ст. 16 ЦК України, кожна сторона має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення та інші. З урахуванням цих норм правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів і осіб, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси. Суд повинен установити, чи були порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні. Відповідно до ч.1 ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Відповідно до ч. 1 ст. 527 ЦК України боржник зобов`язаний виконати свій обов`язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов`язання чи звичаїв ділового обороту. Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч.1 ст. 626 ЦК України). Згідно зі статтею 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом (стаття 18 ЦК України). Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок). Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій. Статтею 88 Закону України «Про нотаріат», визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій. Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України від 29.06.1999 № 1172. Згідно пункту 1 цього Переліку, виконавчі написи на договорах, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, вчиняються лише тоді, коли такі договори посвідчені нотаріально. Пункт 2 Переліку, на підставі якого вчинено спірний виконавчий напис на договорі кредиту, що не є нотаріально посвідченим, втратив свою силу згідно Постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі № 826/20084/14, якою визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». Отже, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком. Нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. Такого правового висновку дійшов Верховний Суд України у справі №6-158цс15 від 20.05.2015. Разом з тим, ст. 88 Закону України «Про нотаріат» містить імперативну норму про те, що виконавчий напис нотаріуса видається лише якщо з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, у відносинах під юридичними особами - не більше року, або ж законом встановлений більший строк давності для певної конкретної вимоги. Частиною 1 ст. 81 ЦПК України, передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Частина 6 цієї статті передбачає, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Як вбачається з матеріалів справи, до заяви від 25.07.2019 додано договір про відкриття карткового рахунку, надання і використання платіжної картки (депозитної) № 006-D/021388 від 23.04.2008, який нотаріально не посвідчений, а вчинено у простій письмовій формі. Разом з тим, в матеріалах надані банківські виписки не розшифровані за кожний місяць зазначеного періоду заборгованості, відповідно до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», з яких можливо встановити розмір заборгованості за кредитним договором. Так, для вчинення виконавчого напису представником Банку не було надано також і розрахунок суми по процентах за період заборгованості виконавчого напису № 524 від 29.08.2019, докази про належне повідомлення боржника щодо заборгованості, довідка про відсутність спору на момент звернення з заявою про вчинення виконавчого напису нотаріусу. Крім того, з наданих приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щелков Д.М. документів, на підставі яких вчинено оскаржуваний виконавчий напис не вбачається, що при вчиненні напису нотаріус отримував первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення. Аналізуючи документи, на підставі яких приватним нотаріусом було вчинено виконавчий напис від 29.08.2019 року № 524 встановлено, що надані документи не підтверджують безспірності заборгованості [PERSON] перед Банком. При цьому, суд зазначає, що заперечень чи доказів на спростування викладених позивачем обставин, відповідачем не надано. Таким чином, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щелков Д.М. не надав пояснення та докази, що при вчиненні оспорюваного виконавчого напису належним чином переконався у безспірності розміру сум, встановив у якому розмірі виникла заборгованість, як по тілу кредиту так і по відсоткам, тому за встановлених обставин, суд приходить висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог [PERSON] до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНПРОМ МАРКЕТ», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щелков Денис Михайлович, Фастівський міськрайонний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, який вчинений 29.08.2019 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щелковим Дмитром Михайловичем та зареєстрований в реєстрі за № 524. За таких обставин суд приходить до висновку, що оспорюваний виконавчий напис слід визнати таким, що не підлягає виконанню. Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягають стягненню судові витрати в сумі 768,40 грн.

Outcome: approved