Jurisdiction: civil
Date: 2021-08-30 00:00:00

стислий виклад позиції позивача У червні 2021 року позивач звернувся до суду з зазначеним позовом, посилаючись на те, що 28.12.2020р. приватним нотаріусом Горай О.С. видано виконавчий напис № 115895 про стягнення з нього на користь відповідача на підставі кредитного договору № 00-107491 від 18.01.2019р. заборгованості в розмірі 14\~280, 20 грн за період з 17.02.2019р. по 16.12.2020р. 08.02.2021р. відкрито виконавче провадження в межах якого звернено стягнення на доходи позивача, зокрема і заробітну плату, оскільки він працює в АТ «Полтаваобленерго» і почав отримувати меншу заробітну плату. Після отримання у приватного виконавця певного переліку документів вважає, що нотаріус видав виконавчий напис з порушенням порядку вчинення нотаріальних дій та Закону України «Про нотаріат», оскільки надані документи не свідчать про безспірність вимог стягувача, так як спірний договір з відповідачем він не підписував, копій інших документів надано не було, що ставить під сумнів правильність розрахунку заборгованості. Крім цього, в оспорюваному написі адреса проживання позивача вказана [ADDRESS] , але він ніколи там не проживав, а мешкав постійно в [ADDRESS] . У зв`язку з наведеним позивач просить визнати виконавчий напис нотаріуса № 115893 від 28.12.2020р. таким, що не підлягає виконанню. Заяви, клопотання та інші процесуальні дії у справі За ухвалою від 01.07.2021 у справі відкрито спрощене позовне провадження, залучено до участі у справі третіх осіб та витребувано у приватного нотаріуса копії документів на підставі, яких вчинено виконавчий напис та сам виконавчий напис (а.с.32-33). Відповідно до ухвали суду від 01.07.2021р. вжито заходи забезпечення позову за заявою позивача у вигляді зупинення стягнення на підставі виконавчого напису № 115893 від 28.12.2020р. (а.с. 28). Згідно ухвали від 22.07.2021р. до приватного нотаріуса застосований захід процесуального впливу у виді штрафу з підстав невиконання ухвали суду про витребування доказів (а.с.42). Позиції учасників судового провадження Відповідно до ч.5 ст. 279 ЦПК України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. Відповідач копію позовної заяви з додатками та ухвалу про відкриття провадження у справі отримав 06.07.2021р. (а.с. 39), але в установлений 15-денний термін відзив на позов не направив. Клопотання про розгляд справи за участю сторін від учасників судового процесу не надходило. Відповідно до ч.2 ст. 247 ЦПК України судовий розгляд проведено без фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин Суд, дослідивши докази у справі, дійшов такого висновку. Судом установлено, що 28.12.2020 року приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. вчинив виконавчий напис за № 115893 про стягнення з [PERSON] , боржника за кредитним договором № 00-107491 від 18.01.2019р. заборгованості в розмірі 13\~080, 20 грн за період з 17.02.2019р. по 16.12.2020р., що включає: прострочену заборгованість 5\~775, 00 грн, прострочену заборгованість за відсотками 7\~305, 20 грн. Крім цього, витрати, пов`язані із вчиненням виконавчого напису становлять 1200, 00 грн (а.с.15). З копії кредитного договору № 00-107491 від 18.01.2019р. вбачається, що він укладений між відповідачем ТОВ «КАЧАЙ ГРОШІ» та позивачем [PERSON] , мешканцем [ADDRESS] , за змістом якого кредитор надає 5\~775, 00 грн терміном на 30 днів, з відсотковою ставкою 1, 7 % в день, що становить 85 грн в день (п.п.1.2, 1.4. та Додаток № 1). Загальна кількість пролонгацій не може перевищувати 10 разів (п. 1.3.3). Договір та Додаток до нього підписані електронним підписом позичальника [PERSON] , відтворений, шляхом одноразового ідентифікатора (а.с.11-13). Згідно виписки з особового рахунку боржника [PERSON] заборгованість з 17.02.2019р. по 16.12.2020р. становить: 5\~775, 00 грн - прострочена заборгованість за кредитом; 7\~305, 20 грн - прострочена заборгованість за процентами. Жодного платежу здійснено не було (а.с.14). 05.02.2021р. стягувач ТОВ «КАЧАЙ ГРОШІ» подав приватному виконавцю Клименко Р.В. заяву про примусове виконання виконавчого напису № 115893 від 28.12.2020р. Адресою реєстрації позивача вказано: [ADDRESS] , а фактичним місцем проживання: [ADDRESS] (а.с. 16), на виконання якої 08.02.2021р. відкрито виконавче провадження та 14.02.2021р. звернено стягнення на доходи боржника (а.с.18-19). З копії паспорту позивача серії [NUMBER] від 30.03.2009р. видно, що він зареєстрований [ADDRESS] (а.с.8), але фактично проживає в [ADDRESS] , що підтверджується актом депутата від 23.06.2021р. (а.с. 20). Мотиви суду Так, порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України\~«Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина 1 статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5(далі - Порядок вчинення нотаріальних дій). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого2012 року № 296/5(далі Порядок). Відповідно до ч.1 ст.87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення\~грошових сум\~або витребування\~від боржника\~майна нотаріуси\~вчиняють виконавчі\~написи на\~документах,\~що встановлюють\~заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Частиною 1 ст. 88 цього Закону передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 Розділу ІІ для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету\~Міністрів України\~від 29\~червня 1999\~року №\~1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України\~«Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій. Постановою Кабінету\~Міністрів України\~№ 1172\~від 29\~червня 1999\~року затверджено перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. В пункті 2 даної Постанови передбачено, що за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями для одержання\~виконавчого напису\~додаються: а)\~оригінал кредитного\~договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Як видно зі змісту оспорюваного виконавчого напису нотаріус при його вчиненні посилався на ст.ст.\~87-91\~Закону України\~«Про нотаріат» та пункт 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172. Але, Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 були визнанi незаконними i нечинними, зокрема, положення пункту 2 Переліку. Відповідно до ухвали Вищого адміністративного суду України від 06.03.2017 року було відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 р. та до закінчення касаційного розгляду було зупинено виконання постанови Київського апеляційне адміністративного суду від 22.02.2017року. Касаційний розгляд зазначеної справи закінчено 01.11.2017 року. За таких обставин до спірних правовідносин підлягає застосуванню постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» № 1172 в редакції від 29.11.2001, тобто в редакції, яка діяла до моменту доповнення Переліку п. 2 Розділу ІІ, якою не було передбачено вчинення виконавчих написів на кредитних договорах, які не посвідчені нотаріально. Водночас, як видно з наданих сторонами документів, між позивачем та відповідачем 18.01.2019р. був укладений кредитний договір, за умовами якого позивач отримав кредитні кошти в розмірі 5\~775, 00 грн, сторонами були погоджені відсотки в розмірі 85 грн щоденно (а.с. 11-13). Натомість суд не погоджується з доводами позивача про те, що вказаний договір ним не підписаний, оскільки з його змісту вбачається, що він підписаний електронним підписом позичальника [PERSON] та відтворений, шляхом одноразового ідентифікатора. Крім цього, суд враховує те, що місцем фактичного проживання позивача вказане смт Машівка, чого не міг здати кредитор, так як позивач зареєстрований в Харківській області, а також того, що саме на руках у позивача є примірник вказаного договору. Натомість безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів . Нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88\~Закону України\~«Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Водночас контекстний аналіз наведених норм дозволяє дійти висновку, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріуси здійснюють виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором саме в такому розмірі. Вказаний висновок ґрунтується на правовій позиції ВП ВС у постанові від 16.05.2018 року у справі № 320/8269/15-ц. Під час подання позовної заяви позивач заявив клопотання про витребування документів, які стали підставою для видачі виконавчого напису. В наступному, у зв`язку з ненаданням цих доказів нотаріусом, до останнього застосовано процесуальний захід примусу у вигляді штрафу, який результату не дав. Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 12 ЦПК України кожна сторона\~повинна довести\~обставини,\~які мають\~значення для\~справи і\~на які\~вона посилається\~як на\~підставу своїх\~вимог або\~заперечень,\~крім випадків,\~встановлених цим\~Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд визнає, що позивач у даному процесі діяв добросовісно, і у зв`язку з відсутністю у нього інших доказів, на підставі яких приватний нотаріус вчинив виконавчий напис, просив суд їх витребувати. При цьому судом вжито всіх можливих заходів для їх отримання, вони вичерпані, але докази суду не надані. За таких обставин, враховуючи добросовісну поведінку позивача, який не має відповідних доказів, але прохав їх витребувати, ненадання доказів приватним нотаріусом та відповідачем, суд дійшов висновку про прийняття рішення за наявними у справі доказами. На спростування доводів відповідача, позивач надав виписку з рахунку, яка містить вид та розмір заборгованості станом на 16.12.2020р., які зазначені у виконавчому написі. Разом з тим, відповідач у виписці лише констатував наявність заборгованості в такому розмірі, але не надав доказів чи отримав позивач вказані кошти, чи існувала заборгованість взагалі, з якого моменту вона почала виникати, чи була вона саме такого розміру, в якому саме розмірі щомісячно нараховані відсотки. Відповідно до частини третьої статті 12\~ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Згідно з частиною першою статті 76\~ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Згідно зі статтею 80\~ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Відповідач доводів позивача не спростував належних та допустимих доказів протилежного не надав. Крім цього, надані докази свідчать про відсутність у позивача місця проживання в м. Києві, в той час як у виконавчому написі він зазначений фактичним його місцем проживання. З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку, що з огляду на те, що нотаріус був позбавлений права вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах, які не були нотаріально посвідчені після прийняття рішення Київським апеляційним адміністративним судом від 22 лютого 2017 року, виконавчий напис не є безспірним, а відтак суд дійшов висновку, що позов необхідно задовольнити, і визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 115893 від 28.12.2020р. Такий висновок узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною в постанові від 02.07.2019 р. справа № 916/3006/17, провадження № 12-278гс18. Мотив рішення щодо розподілу судових витрат Відповідно до ч.1 ст. 141 ЦПК України, оскільки позов задоволено, а тому судовий збір в розмірі 908, 00 грн за подачу позову до суду та судовий збір за подання заяви про забезпечення позову в розмірі 454 грн потрібно стягнути з відповідача на користь позивача (а.с. 1, 23). На підставі викладеного,

Outcome: approved