Jurisdiction: civil
Date: 2021-09-14 00:00:00

Представник позивача адвокат Дубинка Ю.С., яка діє в інтересах [PERSON] звернулася до суду з позовом до ТОВ «Фінансова компанія «Аланд», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., приватний виконавець виконавчого округу міста Київ Клітченко О.А. про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Свій позов мотивує тим, що 08.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. вчинено виконавчий напис (реєстраційний номер №32930) про стягнення з [PERSON] на користь ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» заборгованості в розмірі 23 983,35 грн. Вважає, що виконавчий, вчинений 08.09.2020 року (реєстраційний номер №32930) має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню, адже він вчинений з порушенням ст. 88 Закону України «Про нотаріат», враховуючи відсутність з боку позивача заборгованості перед ТОВ «Фінансова компанія «Аланд», так як рахунків остання там не має, жодних документів від ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» не отримувала. Крім того, перед вчиненням виконавчого напису, відповідачем не надіслано їй, як боржнику, письмову вимогу та жодним чином не повідомлено про ініціювання примусових дій щодо стягнення заборгованості. Приватним нотаріусом не було дотримано вимог законодавства України, що регулює вчинення нотаріальних написів, не було з`ясовано питання щодо безспірності заборгованості, нотаріус не переконався у належному повідомленні боржника про суму заборгованості. Враховуючи вказане, просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 08.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С.зареєстрований в реєстрі за №32930 про стягнення з [PERSON] на користь ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» заборгованості в розмірі 23 983,35 грн. Позивач [PERSON] та її представник адвокат Дубинка Ю.С. в судове засідання не з`явились, але надали на адресу суду заяви, в яких прохали проводити судовий розгляд справи у їх відсутність, позовні вимоги підтримали у повному обсязі. Проти заочного розгляду справи не заперечували. Представник відповідача ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» в судове засідання не з`явився, хоча про день, час і місце слухання справи повідомлений належним чином, причини неявки суду не відомі. Третя особа приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. в судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про час, дату та місце розгляду справи. Заяви про розгляд справи без його участі не надав. Третя особа приватний виконавець виконавчого округу міста Київ Клітченко О.А. у судове засідання не з`явилась, повідомлена належним чином, про причини неявки суд не повідомила. У відповідності до ст.ст. 280-282 ЦПК України, суд вважає можливим провести заочний розгляді справи. Згідно з приписами ч. 2 ст. 247 ЦПК України у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. Дослідивши та оцінивши докази у справі в їх сукупності, суд приходить до наступного висновку. Судом встановлено, що 05.09.2013 року між ПАТ «Дельта Банк» та [PERSON] , на підставі заяви №002-16093-050913 був укладений кредитний договір. Відповідно до якого було відкрито поточний рахунок з використанням платіжної картки та встановлено ліміт кредитної лінії у розмірі 16 800 грн. (а.с.47). 08.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 32930 про стягнення з [PERSON] на користь ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» заборгованості за кредитним договором № 002-16093-050913 від 05.09.2013 року, укладеним з ПАТ «Дельта Банк», правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі договору про відступлення прав вимоги за кредитними договорами 42-К від 06.10.2017 року є ТОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі договору про відступлення прав вимоги за кредитними договорами 11/08/2020-ФА від 11.08.2020 року є ТОВ «Фінансова компанія «Аланд», в розмірі 23 983,35 грн., яка складається з: простроченої заборгованості за сумою кредиту - 16 391,78 грн., прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 7 091,57 грн., суми виплат, що здійснена стягувачем за вчинення виконавчого напису - 500 грн. Стягнення заборгованості проводиться за період з 11.08.2020 року по 17.08.2020 року (а.с.48). Так, 02.11.2020 року на підставі зазначеного виконавчого напису приватним виконавцем виконавчого округу м. Київ Клітченко О.А. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №63456447 про стягнення з [PERSON] заборгованості у сумі 23 983,35 грн. на користь ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» (а.с.51). На виконання ухвали Полтавського районного суду Полтавської області про витребування доказів від 06.07.2021 року відповідачем ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» було направлено на адресу суду повідомлення про неможливість надання суду витребувані документи, оскільки повний пакет оригіналів документів було надано приватному нотаріусу Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. для вчинення виконавчого напису та інші копії всіх документів відсутні в ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» (а.с.58). Відповідно до повідомлення приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., відсутність можливості подання доказів, так як, Міністерством юстиції України анульовано свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю, видане Міністерством юстиції 26.12.2011 року за №8679. Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена глава 14 Закону України «Про нотаріат» та глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п. 19, ст. 34 Закону України «Про нотаріат»), яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Частиною 1 ст. 87 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (ч. 2 ст. 87 Закону України «Про нотаріат»). Згідно ст. 88 вказаного Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Відповідно до пункту 1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У пункті 3.1. Порядку зазначено, що, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою КМУ від 29.06.1999 року № 1172 (далі Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій. Відповідно до п. 2 вказаного Переліку, для одержання виконавчого напису за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості, як такого. З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Судом встановлено, що в матеріалах справи відсутні документи для вчинення нотаріусом виконавчого напису, а саме: заяви, яка подається стягувачем або його уповноваженим представником, оригіналу кредитного договору, засвідченої стягувачем виписки з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості, що грубо суперечить вимогамЗакону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою КМУ від 29.06.1999 року № 1172. Оскільки виписка з розрахунку боржника відсутня, не зрозуміло яким чином та за який період часу стягувачем ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» було нараховано заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом в сумі 7 091,57 грн. Таким чином, з наведеного випливає, що, зазначена у виконавчому написі грошова сума кредитної заборгованості не є безспірною. Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Таким чином, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання, відповідно до підпункту 2.3. пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису. Тобто, боржник повинен бути повідомлений не менш ніж за тридцять днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань, однак в матеріалах справи відсутні вимога стягувача до боржника. Крім того, у матеріалах справи відсутня належним чином засвідчена копія надісланого [PERSON] письмового повідомлення про відступлення права вимоги від ПАТ «Дельта Банк» до ТОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» та письмового повідомлення про відступлення права вимоги від ТОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» до ТОВ «Фінансова компанія «Аланд», або підтвердження того, що дані копії про відступлення права вимоги були надіслані останній. На підставі чого суд вважає, що у зв`язку з даною обставиною позивач був позбавлений можливості бути вчасно проінформованою про наявність заборгованості та можливості або оспорити вимоги відповідача, або ж виконати їх, що не може свідчити про безспірність суми, пред`явленої до стягнення. Наведені обставини вказують на те, що розмір кредитної заборгованості, зазначений нотаріусом в виконавчому написі, не є безспірним. Крім того, на думку суду, сам факт звернення позивача з цим позовом також може свідчити про наявність спору щодо наявності та розміру заборгованості. Також, суд вважає за необхідне зазначити, що постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 у справі №826/20084/14, визнано незаконною та не чинною постанову Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, з моменту її прийняття, зокрема пункт 2 змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Отже, продовжує діяти редакція від 29.11.2001 постанови Кабінету Міністрів України №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», а саме п. 1 переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами». Враховуючи викладене, одержання виконавчого напису можливе лише на підставі нотаріально посвідчених угод, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення на заставне майно. Як вбачається з матеріалів справи, кредитний договір №002-16093-050913 від 05.03.2013 року, сторонами нотаріально посвідчено не було, а тому виконавчий напис за реєстровим номером №32930 було вчинено без нотаріального посвідченої угоди, всупереч нормам, передбаченим постановою Кабінету Міністрів України №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» (в редакції від 29.11.2001). Оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом 08.09.2020 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі № 826/20084/14. Вчинення виконавчого напису за кредитним договором, який нотаріально не посвідчений, є порушенням вимог ст. 87 Закону України «Про нотаріат», Постанови КМУ № 1172 від 29.06.1999. За викладених обставин, у приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. не було правових підстав для вчинення оскаржуваного позивачем виконавчого напису, оскільки ним не дотримано вимогЗакону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, Переліку документів, затвердженим постановою КМУ від 29.06.1999 року № 1172. Згідно ст. 12 та ст. 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, і сторони у справі мають рівні права щодо надання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. За таких обставин, суд приходить до висновку, що оспорюваний виконавчий напис нотаріусом було вчинено з порушенням чинного законодавства, а тому він підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню. Питання щодо судових витрат суд вирішує відповідно до вимог статті 141 ЦПК України. Відповідно до ч. 1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Згідно з виписки про зарахування судового збору, квитанцією №@PL248699 від 25.05.2021 року позивачем сплачено судовий збір пов`язаний з подачею позову у розмірі 908 грн. (а.с.2). Крім того, з виписки про зарахування судового збору вбачається, що відповідно до квитанції №@PL248695 від 25.05.2021 року позивачем сплачено судовий збір пов`язаний з подачею заяви про забезпечення позову у розмірі 454 грн. (а.с.33). Пунктом 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України зазначено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу. Положеннями ст. 137 ЦПК України встановлено, що до складу витрат на правничу допомогу включаються: гонорар адвоката за представництво в суді; інша правнича допомога, пов`язана з підготовкою справи до розгляду; допомога, пов`язана зі збором доказів; вартість послуг помічника адвоката; інша правнича допомога, пов`язана зі справою. Витрати на правничу допомогу визначаються сукупністю таких документів: договором про надання правничої допомоги та відповідними доказами щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною. Згідно з ч. 8 ст. 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат. Аналогічна правова позиція зазначена у постанові Велика Палата Верховного Суду у від 27.06.2018 року у справі №826/1216/16. Представник позивача адвокатом Дубинкою Ю.С. на обґрунтування суми витрат на надання правничої допомоги, яка підлягає стягненню, надала договір про надання правничої допомоги від 09.04.2021 року, укладений між [PERSON] та адвокатом Дубинкою Ю.С., в якому зазначено, що сторони домовились та визначили, що розмір та оплати послуг виконавця за договором здійснюється в наступному фіксованому розмірі порядку: 2 500,00 грн. - сплачується замовником за виконання п.п. А), Б), В) п.1.1. договору протягом п`яти банківських днів з дня укладення договору на підставі відповідного рахунку; 1500,00 грн. - сплачуються замовником за виконання п.п. Г) п.1.1 договору протягом п`яти банківських днів з дня надання відповідного рахунку та слухання справи з викликом учасників справи; рахунок №23 від 09.04.2021 року, банківська квитанція АТ КБ «Приватбанк» про сплату 2500,00 грн. (а.с.26-28). Відповідно до ч. 4 ст. 137 ЦПК України розмір витрат має бути співмірним зі складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи та репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог співмірності, за клопотанням іншої сторони, суд може зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Необхідно зауважити, що ч. 6 ст. 137 ЦПК України передбачає, що обов`язок доведення не співмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Будь-яких клопотань від представника відповідача про не співмірність витрат на оплату правничої допомоги адвоката, до суду не надходили. Враховуючи вищевикладене суд приходить до висновку, що витрати на професійну правничу допомогу на вказану суму є співмірними зі складністю цієї справи, наданим адвокатом обсягом послуг у суді, відповідають критерію реальності таких витрат, розумності їхнього розміру. На підставі викладеного,

Outcome: approved