Jurisdiction: civil
Date: 2018-09-18 00:00:00

\~ \~ \~ \~ \~ \~ \~ \~Позивачка [PERSON] звернулась до суду з позовом та, уточнивши позовні вимоги, просить суд ухвалити рішення, яким виконавчий напис № 6741 від 05 вересня 2013 року, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського нотаріального округу [PERSON], щодо звернення стягнення на нерухоме майно, а саме[ADDRESS], що знаходиться за адресою: місто Одеса, Люстдорфська дорога, будинок № 140/1, що належить на праві власності [PERSON], визнати таким, що не підлягає виконанню. При цьому позивачка посилається на те, що 28 листопада 2005 року між Акціонерним комерційним банком «Райффайзенбанк України» (правонаступником всіх прав та обов'язків якого є Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк») та [PERSON] було укладено Кредитний договір №МL-501/195/2005 за умовами якого, позичальникові було надано кредит в розмірі 100\~000 (сто тисяч) доларів США, на строк до 28 листопада 2025 року, для придбання нерухомого майна. В забезпечення виконання вказаного Кредитного договору, 28 листопада 2005 року між Акціонерним комерційним банком «Райффайзенбанк України» та [PERSON] було укладено Іпотечний договір №РМL-501/195/2005, відповідно до умов пункту 3.1. якого, предметом іпотеки є квартира № 24, що знаходиться за адресою: місто Одеса, Люстдорфська дорога, будинок № 140/1. 14 серпня 2017 року, позивачка отримала постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 54222455 від 10 липня 2017 року. Постанова винесена головним державним виконавцем Київського відділу державної виконавчої служби міста [PERSON] територіального управління юстиції в Одеській області [PERSON]. Зі змісту зазначеної постанови вбачається, що виконавче провадження відкрито на підставі Виконавчого напису №6741, виданого приватним нотаріусом Дніпропетровського нотаріального округу [PERSON] 05 вересня 2013 року. У виконавчому напису зазначено, що за рахунок вказаного нерухомого майна, а саме квартири № 24, що знаходиться за адресою: місто Одеса, Люстдорфська дорога, будинок № 140/1 та належить на праві власності [PERSON], пропонується задовольнити вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» у розмірі: залишок заборгованості за кредитом - 89 685,07 доларів США; заборгованість по відсоткам за користування кредитом - 29 044,31 доларів США; витрати пов'язані із вчиненням виконавчого напису - 1 700,00 гривень, що всього складає - 118 729,38 доларів США та 1 700,00 гривень, а загалом в гривневому еквіваленті - 950 703,93 гривень. Право вимоги за зазначеним Договором іпотеки, було придбано Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» за Договором про відступлення права вимоги від 23.09.2011 р., посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського нотаріального округу [PERSON] за реєстром № 7275. Позивачка зазначила, що вона не згодна з вказаним виконавчим написом, оскільки заперечує проти того, що заборгованість та розрахунок заборгованості є безспірними у зв'язку з тим, що ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь - яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Як стверджує позивачка, вона не отримувала жодних вимог від Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна»,\~у зв'язку\~з чим\~вважає виконавчий\~напис таким,\~що не\~підлягає виконанню.Також позивачка просить стягнути з відповідача витрати по сплаті судового збору. Позивачка до судового засідання не зявилась, надала до суду заяву про розгляд справи за відсутністю її та її представника, позовні вимоги підтримала у повному обсязі. Відповідач: представник Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» в останнє судове засідання не зявився, повідомлявся належним чином, про причини неявки до суду не повідомив. Третя особа: приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу [PERSON] у судове засідання не зявилась, повідомлялась, 20 листопада 2017 року надала до суду заперечення на позовну заяву в яких просить у задоволенні позову [PERSON] відмовити. Також в матеріалах справи наявна заява про розгляд справи за її відсутності. Третя особа: представник Київського відділу державної виконавчої служби міста [PERSON] територіального управління юстиції в Одеській області у судове засідання не зявився, повідомлявся, надав до суду заяву про розгляд справи без участі представника відділу, вирішення питання покладають на розсуд суду. Відповідно до ч.3 ст. 211 ЦПК України особа, яка бере участь у справі має право заявити клопотання про розгляд справи за її відсутності. Вивчивши матеріали справи, оглянувши витребувані судом матеріали виконавчого напису №6741 від 05 вересня 2013р. та документів на підставі яких його вчинено, суд приходить до наступного. 15 грудня 2017 року набрав чинності\~Закон України від 03.10.2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів». Згідно з п.п. 9 п. 1\~Розділу ХІІ «Перехідні положення» ЦПК України, справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу. Як встановлено у судовому засіданні, 28 листопада 2005 року між Акціонерним комерційним банком «Райффайзенбанк України», (правонаступником всіх прав та обов'язків якого є Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк», відповідно до положення статті 1 нової редакції Статуту АТ «ОТП Банк», зареєстрованого 30.06.2009 року, погодженого НБУ 18.06.2009 року, реєстраційний №273) та [PERSON] було укладено Кредитний договір №МL-501/195/2005 за умовами якого, позичальникові було надано кредит в розмірі 100\~000 (сто тисяч) доларів США, на строк до 28 листопада 2025 року, для придбання нерухомого майна. В забезпечення виконання вказаного Кредитного договору, 28 листопада 2005 року між Акціонерним комерційним банком «Райффайзенбанк України» (правонаступником всіх прав та обов'язків якого є Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк», відповідно до положення статті 1 нової редакції Статуту АТ «ОТП Банк», зареєстрованого 30.06.2009 року, погодженого НБУ 18.06.2009 року, реєстраційний №273) та [PERSON] було укладено Іпотечний договір №РМL-501/195/2005, відповідно до умов пункту 3.1. якого, предметом іпотеки є квартира № 24, що знаходиться за адресою: місто Одеса, Люстдорфська дорога, будинок № 140/1. Право вимоги за зазначеними Договорами було придбано Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» за Договором про відступлення права вимоги від 23 вересня 2011 р., посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського нотаріального округу [PERSON] за реєстром №7275. Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 30 січня 2013 року були задоволені позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до [PERSON] та стягнуто з останньої на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» заборгованість за кредитними договорами №ML-501/195/2005 від 28.11.2005 року та №ML-501/110/2007 від 08.08.2007 року в загальному розмірі 250\~642,75 доларів США, що на день ухвалення рішення складає 2\~003\~387 гривень 50 копійок. У подальшому, ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 27 листопада 2013 року, яка набрала законної сили, було затверджено мирову угоду між Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» та [PERSON], за умовами якої заборгованість [PERSON] перед TOB «ОТП Факторинг Україна» за Кредитним договором №ML-501/195/2005 від 28.11.2005 року складала 106 551,43 доларів США, що на дату ухвалення мирової угоди складає еквівалент 851\~665,57 гривень, з яких: заборгованість за кредитом - 89\~685,07 доларів США, що складає еквівалент 716\~852, 76 гривень; заборгованість за процентами та нарахованими відсотками за користування кредитом - 16\~866,36 доларів США, що складає еквівалент 134\~812,81 гривень. Згідно з зазначеною ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 27 листопада 2013 року провадження по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до [PERSON] про стягнення заборгованості за кредитним договором та за зустрічним позовом [PERSON] до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» про визнання частково недійсним кредитного договору - закрито. За правилом ч. 4\~ст. 82 ЦПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Судом встановлено, що 14 серпня 2017 року позивачка отримала постанову головного державного виконавця Київського відділу державної виконавчої служби міста [PERSON] територіального управління юстиції в Одеській області [PERSON] про відкриття виконавчого провадження ВП № 54222455 від 10 липня 2017 року, з якої вбачається, що виконавче провадження відкрито на підставі виконавчого напису №6741, виданого приватним нотаріусом Дніпропетровського нотаріального округу [PERSON] 05 вересня 2013 року. У виконавчому напису зазначено, що за рахунок нерухомого майна, а саме квартири № 24, що знаходиться за адресою: місто Одеса, Люстдорфська дорога, будинок №140/1 та належить на праві власності [PERSON], пропонується задовольнити вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» у розмірі: залишок заборгованості за кредитом - 89 685,07 доларів США; заборгованість по відсоткам за користування кредитом - 29 044,31 доларів США; витрати пов'язані із вчиненням виконавчого напису-1 700,00 гривень, що всього становить - 118 729,38 доларів США та 1 700,00 гривень, а всього в гривневому еквіваленті - 950 703,93 гривень. Право вимоги за зазначеним Договором іпотеки, було придбано Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» за Договором про відступлення права вимоги від 23.09.2011 р., посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського нотаріального округу [PERSON] за реєстром №7275. Так, на підтвердження існування безспірної заборгованості, відповідач TOB «ОТП Факторинг Україна» надав нотаріусу розрахунок заборгованості, зі змісту якого вбачається, що залишок заборгованості за кредитом становить - 89 685,07 доларів США, заборгованість\~по відсоткам\~за користування\~кредитом -\~29\~044,31 доларів\~США.\~Загальна суму\~заборгованості,\~за кредитним\~договором №ML-501/195/2005\~від 28.11.2005\~р.,\~становить - 118\~729,38\~доларів США. Проте, поданий TOB «ОТП Факторинг Україна» розрахунок заборгованості за кредитним договором не містить відомостей щодо періоду формування заборгованості, періоду нарахування відсотків, розміру відсотків що нараховуються, платежів, здійснених [PERSON] в рахунок погашення заборгованості, та інші відомості, що мають бути враховані при розрахунку заборгованості. Наданий розрахунок заборгованості, здійснений, щодо наявності грошового зобов'язання позивачки не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум та слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог до позивача. Крім того, розрахунок заборгованості не є документом, якій підтверджує наявність заборгованості та її розмір. Такими доказами, можуть бути виключно первинні документи, оформлені відповідно до вимог статті 9 закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Така позиція повністю узгоджується\~з правовою\~позицією,\~висловленою в\~Постанові Верховного\~Суду Першої\~судової палати\~Касаційного цивільного\~суду у\~справі №\~161/16891/15-ц\~від 30\~січня 2018\~року. Зокрема, Верховній Суд підкреслив, що ... доказами які\~підтверджують наявність\~заборгованості та\~її розмір\~є первинні\~документи,\~оформлені відповідно\~до статті\~9\~закону України\~«Про бухгалтерський\~облік та\~фінансову звітність».\~Згідно вказаної\~норми Закону\~підставою для\~бухгалтерського обліку\~господарських операцій\~є первинні\~документи,\~які фіксують\~факти здійснення\~господарських операцій.\~Первинні документи\~повинні бути\~складені під\~час здійснення\~господарської операції,\~а якщо\~це неможливо\~-\~безпосередньо після\~її закінчення....\~Відповідно до\~пункту 5.6.\~Положення про\~організацію операційної\~діяльністю в\~банках України,\~затвердженого постановою\~Національного Банку\~України від\~18\~червня 2003\~року №\~254,\~виписки з\~особових рахунків\~клієнтів є\~підтвердженням виконаних\~за день\~операцій і\~призначаються для\~видачі або\~відсилання клієнту.... Аналогічна\~позиція висловлена\~у Постанові\~Касаційного господарського\~суду у\~складі Верховного\~Суду від\~21\~лютого 2018\~року,\~у справі\~№ 910/5226/17\~та в\~Постанові Верховного\~Суду Другої\~судової палати\~Касаційного цивільного\~суду у\~справі №\~760/2193/15-ц\~від 14\~лютого 2018\~року. У\~вказаних Постановах\~підкреслено,\~що ...суди при дослідженні матеріалів нотаріального провадження з вчинення спірного виконавчого напису встановили, що при його вчинені нотаріусом не було отримано первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому, у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми відсотків за користування кредитом, зазначені у виконавчому напису, є безспірними... Верховний суд\~зазначив,\~що ...належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені відповідно до вимог статті 9 закону Україна «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Таким чином,\~матеріалами справи\~підтверджується,\~що під\~час звернення\~у вересні\~2013\~року TOB\~«ОТП Факторинг\~Україна» до\~нотаріуса із\~заявою про\~вчинення виконавчого\~напису,\~існувало судове\~рішення,\~яке набрало\~законної сіли\~і яким\~сума кредитної\~заборгованості [PERSON]\~за кредитом\~та несплаченими процентами\~за користування\~кредитом,\~визначена і\~стягнута на\~користь відповідача\~TOB\~«ОТП Факторинг\~Україна» у\~розмірі 106\~551,43\~доларів США. Вказаний\~розмір заборгованості\~відрізняється від\~розміру заборгованості,\~указаної відповідачем\~при зверненні\~до нотаріуса,\~а саме 118 729,38 доларів США, проте нотаріус, не виявив зазначені розбіжності в сумах. Крім того, нотаріусом зазначений строк за який провадиться стягнення - з 28.11.2005 року по 23.09.2011 року. Відповідно до ч. 1 ст. 575 ЦК України, іпотека є окремим видом застави. Згідно з ч.1\~ст. 589 ЦК України, у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. Відповідно до ч. 1\~ст. 590 ЦК України, звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом. За змістом\~ст. 20 Закону України «Про заставу», звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі напису нотаріуса, якщо інше не передбачене законом або договором застави. Реалізація заставленого майна, на яке звернено стягнення, провадиться державним виконавцем на підставі виконавчого листа суду або наказу господарського суду, або виконавчого напису нотаріуса у встановленому порядку, якщо інше не передбачено цим Законом чи договором. Відповідно до\~ст. 18 ЦК України\~визначено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Відповідно до п. 19\~ст.34 Закону України «Про нотаріат», виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси. Згідно із\~ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. За\~ст. 87 Закону України «Про нотаріат»\~для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Відповідно до п.п. 3.1, 3.2, 3.5, п.3 Глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого\~наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим\~постановою Кабінету міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172(далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів. За змістом п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого\~постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172, для одержання виконавчого напису по нотаріально посвідченим угодам, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. У відповідності з п. 2 вказаного Переліку, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов'язаннями, додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Пунктом 10 Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.02.2014 року №2 «Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» роз'яснено, що однією з об'єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу. Тому судами, під час розгляду таких справ, має бути враховано пред'явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з'ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі. Слід пам'ятати, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а перевіряє безспірність заборгованості в контексті наявності документів з урахуванням положень Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку. Розрахунок банку не є документом, який підтверджує безспірність вимог банку. Належними доказами, які б підтверджували наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювали розмір заборгованості, могли бути первинні документи, оформлені відповідно до вимог\~ст. 9 Закону України від 16 липня 1999 року «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Верховний суд України в Постанові від 20 травня 2015 року в справі №6-158цс15 дійшов висновку, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. Крім того,\~з додатків\~до заяви\~про вчинення\~виконавчого напису,\~наданих TOB\~«ОТП Факторинг\~Україна»,\~вбачається що\~нотаріусу була\~надана Досудова\~вимога про\~погашення заборгованості\~за Кредитним\~договором та\~опис вкладення\~в цінний\~лист.\~З зазначеної\~Вимоги вбачається,\~що вона\~направлялась на\~ім'я\~[PERSON] за\~адресою:\~м [PERSON], [ADDRESS].\~Але,\~ніяких повідомлень\~або письмових\~вимог про\~усунення порушень\~позивачка від\~відповідача не\~отримувала.\~Починаючи з\~06\~лютого 2006\~року,\~[PERSON]\~зареєстрована та\~проживає за\~адресою:\~[INFO], про що позивачка повідомляла стягувача, підтвердженням даного факту є направлення Банком за зазначеною адресою неодноразових письмових повідомлень. Вимоги, передбачені підпунктом 2.3. пункту 2 глави 16 розділу II Порядку, зазначають, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю. Саме ця процедура є захистом прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису. Таким чином, так як вимога не було отримана [PERSON], що підтверджується матеріалами справи, у нотаріуса не було правових підстав вчиняти виконавчий напис. Та обставина, що вимога була направлена за адресою іншою ніж адреса проживання позивачки, за умови що відправник знав наявність іншої адреси, також свідчить про недотримання процедури вчинення виконавчого напису, передбаченні положеннями статті 35 Закону України «Про іпотеку». При таких обставинах, враховуючи, що відповідачем порушено вимогу щодо безспірності заборгованості, суд приходить до висновку, що TOB\~«ОТП Факторинг\~Україна» не дотримано порядок вчинення дій та подачі документів для вчинення виконавчого напису, а тому позовні вимоги [PERSON] про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, підлягають задоволенню.

Outcome: approved