Jurisdiction: civil
Date: 2021-10-27 00:00:00

позивач звернувся до суду із позовом до відповідача про визнання виконавчого напису, який вчинений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Черник Н.С. та зареєстрований в реєстрі за №50 від 2 лютого 2017 про звернення стягнення на житловий будинок загальною площею 274,4 кв.м., житлова площа 69,1 кв.м, що знаходиться за адресою: [ADDRESS] , та належить боржнику - [PERSON] , [INFO] , реєстраційний номер облікової картки платника податків [NUMBER] , переданий в іпотеку стягувачу - АТ «Кредобанк», таким що не підлягає до виконання. Позовні вимоги мотивує тим, що виконавчий напис повинен бути визнаний судом таким, що не підлягає виконанню з огляду на те, що такий вчинено на підставі документів, які не передбачено Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172, а також з огляду на те, що такий напис вчинено на суму заборгованості, яка позивачем не визнається і не визнавалася (не є безспірною). Так, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису керувався пунктом 1 Переліку, який визнаний незаконним та нечинним з моменту його прийняття Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі №826/20084/14, яка ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року залишена без змін та яка набрала законної сили. Відтак, оскаржуваний виконавчий напис не відповідає вимогам законодавства, зокрема ст.87 Закону України «Про нотаріат» та на підставі нечинної редакції Постанови Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 року. Окрім цього, протягом спірного періоду позичальником сплачено банку кошти в сумі, що значно перевищує суму визначену вказаним вище графіком платежу. Однак у виконавчому написі безпідставно вказано суми основного боргу, процентів та пені нарахованих за спірний період незважаючи на наявність значної переплати сум визначених графіком платежу. Всупереч статті 88 Закону України «Про нотаріат», Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5, позивачу, як майновому поручителю не повідомлялась та не узгоджувалась сума заборгованості, зазначена у виконавчому написі, позивач не отримував повідомлення приватного нотаріуса про вчинення виконавчого напису й доказів безспірності заборгованості. Ухвалою від 25 квітня 2019 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи призначено в порядку загального позовного провадження. Надано відповідачу термін на подання відзиву, а третій особі - термін на надання пояснень. Ухвалою Личаківського районного суду м. Львова від 25 квітня 2021 року заяву про застосування заходів забезпечення позову задоволено та зупинено стягнення на підставі виконавчого напису. Від відповідача до суду надійшов відзив на позов, в якому зазначає, що доводи позивача є безпідставними. Так, на момент вчинення виконавчого напису в Позичальника існувала заборгованість більша, ніж він вказує в позовній заяві, заборгованість, яка складається з основного боргу (так званого тіла кредиту, відсотків нарахованих за кредитом та пені). В позовній заяві позичальник підтвердив, що частково оплачував заборгованість лише згідно графіку тобто погашав основний борг, а відсотки не оплачував. Окрім цього, пунктом 5.4 договору іпотеки встановлено порядок врегулювання питання про звернення стягнення на предмет іпотеки у випадку порушення основного зобов`язання. На виконання умов договору про іпотеку та Закону України «Про іпотеку» на ім`я [PERSON] та [PERSON] 16.11.2016 надіслано повідомлення про порушення основного зобов`язання в порядку ст.35 Закону України «Про іпотеку», що підтверджується описом вкладення, поштовими квитанціями). [PERSON] отримав вимогу 24.11.2016 року, що підтверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, оригінал даного повідомлення знаходиться у нотаріуса. Від позивача до суду надійшла відповідь на відзив. Зазначає, що доводи позовної заяви мотивовані тим, що підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, зокрема, є те, що всупереч статті 88 Закону України «Про нотаріат», Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5, позивачу, як майновому поручителю не повідомлялась та не узгоджувалась сума заборгованості, зазначена у виконавчому написі, позивач не отримував повідомлення приватного нотаріуса про вчинення виконавчого напису й доказів безспірності заборгованості, а сума заборгованості не може вважатись безспірною. Крім того, нотаріус в день вчинення виконавчого напису 02.02.2017 року керувався пунктом Переліку, який визнаний незаконним та нечинним, а заборгованість у такому розмірі, який зазначено у виконавчому написі, не є безспірною, що є підставою для визнання оскаржуваного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. На думку позивача, наведене свідчить про очевидну незаконність вчинення приватним нотаріусом виконавчого напису від 02.02.2017 року, зареєстрованого в реєстрі за №50, що є підставою для визнанню його таким, що не підлягає виконанню. Разом з тим, відповідачем ПАТ «Кредобанк» не було надано будь-які інші письмові докази, які стосуються предмету доказування у даній справі, зокрема, письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю, з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; довідку фінансової установи про ненадходження платежу; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання; виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», як от: платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо; інші належні та допустимі засоби доказування, що підтверджують безспірність суми заборгованості на момент вчинення виконавчого напису. Таким чином відповідачем не спростовано доводи позовної заяви про відсутність доказів безспірності суми заборгованості вказаної в оспорюваному виконавчому написі, яка, зокрема, заперечується позивачам, як поручителем по кредитному договору. Також, право відповідача нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припинилось із пред`явленням вимоги про дострокове повернення кредиту, тобто з 16.11.2016 року. Відтак, в подальшому нарахування суми процентів та пені в період з 17.11.2016 по 27.01.2017 року є неправомірним, а нараховані відповідачем ПАТ «Кредобанк» відповідні суми процентів та пені не можуть вважатись безспірними. Від відповідача до суду надійшло заперечення на відповідь на відзив, в якій відповідач зазначає, що угоди, які були укладені із позичальником [PERSON] , були погоджені і позивачем [PERSON] та, відповідно, було внесено зміни до договору іпотеки. Окрім цього, нотаріусом при вчиненні виконавчого напису було дотримано усіх вимог Закону України «Про нотаріат», а також перевірено усі документи, які могли свідчити про те, що заборгованість є безспірною. В матеріалах справи є «рух коштів» по рахунку № [NUMBER] з 28.03.2008 по 06.02.2017 року, який доданий [PERSON] до позовної заяви. Тобто після вчинення виконавчого напису він знав про заборгованість, але жодним чином її не оскаржував. Також про те, що [PERSON] та [PERSON] знали про суму заборгованості та погодилися з нею свідчить і отримання ними вимоги ПАТ «КРЕДОБАНК». Щодо розбіжностей в сумах, які є між вимогою від 16.11.2016 року та виконавчим написом, дана розбіжність була викликана тим, що після надсилання вимоги ПАТ «КРЕДОБАНК» і вчиненням виконавчого напису пройшло більше 30 днів і Банк нарахував відсотки в порядку статті 1050 ЦК України. Посилання [PERSON] на Постанову Великої Палати Верховного суду від 28.03.2018 року у справі №444/9519/12 спростовується висновками, викладеним в постанові від 18.02.2019 року у справі №910/21449/17, в якій Верховний Суд зазначив, що після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною 2 статті 1050 Цивільного кодексу України право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється, а права та інтереси кредитодавця у вказаних правовідносинах забезпечуються частиною 2 статті 625 Цивільного кодексу України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання. Ухвалою Личаківського районного суду м. Львова від 02 грудня 2019 року за клопотанням позивача витребувано у відповідача ПАТ «Кредобанк» письмову інформацію та завірені копії документів щодо виникнення зобов`язань за кредитним договором №109 від 28.03.2008 року укладеним між ПАТ «Кредобанк» та [PERSON] . Ухвалою Личаківського районного суду м. Львова від 12 травня 2021 року за клопотанням представника відповідача витребувано у Приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Черник Наталії Степанівни належно засвідчені копії всіх документів, на підставі яких приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Черник Н.С., було вчинено виконавчий напис, який зареєстрований в реєстрі за №50 від 2 лютого 2017 року, про звернення стягнення на житловий будинок загальною площею 274,4 кв.м., житлова площа 69,1 кв.м, що знаходиться за адресою: [ADDRESS] . Ухвалою Личаківського районного суду м. Львова від 16 вересня 2021 року закрито підготовче провадження у справі за позовом [PERSON] до Публічного акціонерного товариства «Кредобанк», треті особи: Приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Черник Наталія Степанівна, Приватний виконавець виконавчого округу Львівської області Пиць Андрій Андрійович, [PERSON] про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі, дав пояснення, аналогічні наведеним в позовній заяві. Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечив, дав пояснення, аналогічні наведеним в відзиві на позов. Третя особа Приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Черник Наталія Степанівна в останнє судове засідання не з`явилась, про дату, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином, подала клопотання про розгляд справи у її відсутності. Треті особи: Приватний виконавець виконавчого округу Львівської області Пиць Андрій Андрійович, [PERSON] в останнє судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, причин неявки не повідомили, клопотань про відкладення не подали. З врахуванням наведеного вважаю за можливе здійснити розгляд справи у відсутності вказаних сторін на підставі наявних доказів. Заслухавши пояснення сторін, перевіривши матеріали справи, дослідивши представленні по справі докази та оцінивши їх в сукупності, суд приходить до наступного висновку. Відповідно до ст.88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Аналогічна норма закріплена і у п.3.1, 3.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5. При цьому, перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Так, відповідно до п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. №1172, для одержання виконавчого напису за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів . Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Саме такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року №6-887цс17, а також постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі № 320/8269/15-ц (провадження № 14-83цс18), постановах Верховного Суду, зокрема від 14 березня 2019 року у справі № 201/13708/16-ц (провадження № 61-25811св18), від 31 січня 2018 року у справі № 285/2975/16 (провадження № 61-31641 св 18), які відповідно до вимог ч.4 ст.263 ЦПК України повинні враховуватись при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин. Судом встановлено, що приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Черник Наталією Степанівною 02.02.2017 року, із посиланням на ст.ст. 34, 87 Закону України «Про нотаріат» та п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172 (зі змінами та доповненнями) вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на житловий будинок загальною площею 274,4 кв.м., житлова пошта 69,1 кв.м., що знаходиться за адресою: [ADDRESS] , що належить боржнику [PERSON] , [INFO] , переданий в іпотеку стягувачу AT «Кредобанк» за договором іпотеки посвідченим 18.12.2009 року за реєстровим №3896. За рахунок коштів отриманих від реалізації вказаного житлового будинку задоволити вимоги AT «Кредобанк» за період з 31.01.2015 по 27.01.2017 року включно в розмірі: 241 109,20 доларів США заборгованість по кредиту за період з 31.01.2015 по 27.01.2017 року; 35 043,82 долари США заборгованість по процентам за користування кредитом за період з 31.01.2015 по 27.01.2017 року; 4965,29 доларів США пеня по простроченій заборгованості за період з 28.01.2016 по 27.01.2017 року; 2 000,00 грн. плата за вчинення виконавчого напису; що становить загальну суму 282 118,31 доларів США. Як вбачається із змісту оскаржуваного виконавчого напису, такий видано за договором іпотеки від 18.12.2009 року №3896 із змінами від 13.12.2013 №533 та від 26.11.2014 №1668, що було укладено в забезпечення виконання зобов`язань [PERSON] за кредитним договором №109 від 28.03.2008 року із змінами від 18.12.2009, 28.10.2011, 12.12.2013 та 26.11.2014 року. Згідно копії кредитного договору №109 від 28.03.2008 року (а.с.23-25) Банк надає Позичальнику кредит в сумі 237 000,00 доларів США на строк до 27.03.2026 року (п.2.1. кредитного договору). Договором іпотеки від 18.12.2009 року, укладеним між AT «Кредобанк» та [PERSON] в особі представника [PERSON] (представник позичальника - майновий поручитель) забезпечено виконання зобов`язань за додатковим договором від 18.12.2009 року до Кредитного договору №109 від 28.03.2008 року. Згідно додаткового договору №2 про внесення змін і доповнень до Кредитного договору №109 від 28.03.2008 року, встановлено, що Банк прийняв рішення, а Позичальник погодився внести ряд змін в Кредитний договір, зокрема, викладено п.2.1. Кредитного договору в новій редакції, а саме: «Банк видає позичальнику кредит в сумі 282 872,87 доларів США на строк до 27.03.2031 р.». Крім того, п.4.1. Розділу 4 «Порядок повернення кредиту» викладено в наступній редакції: «Позичальник зобов`язаний повернути Банку кредит у повному обсязі в порядку і терміни, передбачені цим Договором та/або додатками до нього. Оплата здійснюється не пізніше останнього робочого дня поточного місяця, якщо інше не передбачено цим Договором та/або додатками до нього. Повернення кредитної заборгованості в тому числі простроченої здійснюється не пізніше останнього робочого дня поточного місяця, якщо інше не передбачено цим Договором та/або додатками до нього згідно наступного графіку: з жовтня 2014 по вересень 2016 р. включно здійснюється щомісячно рівними частинами по 200,00 доларів США (24 транші). З жовтня 2016 р. по лютий 2031 р. включно здійснюється щомісячно рівними частинами по 1340,00 доларів США (173 транші). До 27.03.2031 р. сплачується останній платіж, що дорівнює залишку заборгованості по кредиту». Згідно п.9 додаткового договору №2 про внесення змін і доповнень до Кредитного договору №109 від 28.03.2008 року, Додаток №1 до Кредитного договору №109 від 28.03.2008 р. втрачає чинність і змінюється актуальним графіком погашення. Графік погашення заборгованості помісячно додається як Додаток до цього Додаткового договору. Згідно Графіку погашення кредиту за Кредитним договором №109 від 28.03.2008 року (Додаток №1 до Додаткового договору №2 від 26.11.2014 року) з часу укладення Додаткового договору №2 від 26.11.2014 року та до моменту вчинення виконавчого напису (період листопад 2014 - січень 2017 року) Позичальник зобов`язаний був сплатити Банку кошти в рахунок погашення кредиту згідно визначеного Графіку загальній сумі 8820,00 доларів США (600,00 доларів США - в 2014 р., 2400,00 доларів США - в 2015 р., 5820 доларів США - в 2016 році). При цьому, протягом вказаного періоду Позичальником було сплачено Банку кошти в загальній сумі 55 824,30 долари США (50 614,30 долари США з 27.11.2014 по 24.12.2014 року та 5 210,00 долари США з 06.01.2015 по 29.12.2015 року). Вказане підтверджується випискою про рух коштів по рахунку з 28.03.2008 по 06.02.2017 року. На підставі вказаного документа, приватним виконавцем виконавчого округу Львівської області Пиць А.А. відкрито виконавче провадження №58869551. Як вбачається із позовної заяви, позивач не погоджується із вказаним розміром заборгованості, оскільки позичальник здійснював погашення заборгованості. Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. З тексту виконавчого напису вбачається, що нотаріус керувався ст.ст. 34, 87 Закону України «Про нотаріат» та пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року за № 1172. Пункт 1 Переліку було доповнено Постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі №826/20084/14, яка ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року залишена без змін та яка набрала законної сили, визнано незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, зокрема: пункту 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі - Зміни), зокрема текст «після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку)»; доповнити розділ пунктом 1-1 такого змісту: «1-1. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувана про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу». Пункт 2 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості»; зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили. Постанова набрала законної сили з моменту її проголошення. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі №826/20084/14 визнано нечинною Постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» з моменту її прийняття. Вказане судове рішення залишено без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року та постановою Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 року у справі № 11-174ас18. Відповідно до ст.129-1 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України. Таким чином, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису керувався пунктом 1 Переліку, який визнаний незаконним та нечинним з моменту його прийняття. Таким чином, вчиняючи 02 лютого 2017 року виконавчий напис, приватний нотаріус неправомірно керувалася пунктом 2 Переліку документів у редакції постанови № 662, яка на той час уже була нечинною згідно з постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, резолютивна частина якої була опублікована в інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України» від 21 березня 2017 року № 23. Подібна позиція наведена у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі № 158/2157/17, в якій, зокрема, суд зазначив: «Оскаржений виконавчий напис вчинений нотаріусом 27 березня 2017 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14. Укладений між банком та позивачем кредитний договір, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника». Зазначене вище дає підстави для визнання оспорюваного виконавчого напису такими, що не підлягає виконанню, у зв`язку із недотриманням приватним нотаріусом під час їх вчинення вимог статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та Переліку документів. Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Окрім цього, Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 23 січня 2018 року № 310/9293/15. Так, позивач на підтвердження своєї позиції надав виписку про рух коштів по рахунку з 28.03.2008 по 06.02.2017 року, згідно якого підтверджуються доводи щодо часткового повернення коштів. Разом з тим, доводи відповідача не спростовують той факт, що у виконавчому написі вказано суми, які відрізняються від зазначених у повідомленнях, а саме 277 853,9 доларів США. Окрім цього, суд погоджується із доводами представника відповідача про те, що розмір заборгованості визначений позивачем у супереч наданому банком руху коштів, згідно якого відсутні дані про внесені відповідачем кошти в рахунок виконання зобов`язань, хоч позивач зазначає, що відповідач забогованість по тілу кредиту не погашав. Наявність доказів про здійснення таких проплат і неврахування їх банком у розрахунку заборгованості підтверджує факт наявності спору про розмір заборгованості . Окрім того, судом встановлено, що вимога про погашення боргу вручена банком відповідачу 24.11.2016 року, однак банк продовжував нараховувати заборгованість по пені і по процентах і така визначена станом на 27.01.2017 року, що також вказує на наявність спору по загальному розміру заборгованості. Таким чином, позивач не може вважатись таким, який повідомлений та з яким узгоджувалась сума заборгованості у відповідності до положень статті 88 Закону України «Про нотаріат», Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року №20/5, а відтак суд не може вважати доведеним факт безспірності розміру заборгованості. Відповідно до ст.12, 81 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Враховуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, підлягають до задоволення. Задовольняючи позов, у відповідності до вимог ст.141 ЦПК України, з відповідача на користь позивача слід стягнути понесені останнім та документально підтверджені судові витрати - судовий збір в розмірі 1 152,6 грн.

Outcome: approved