Jurisdiction: civil
Date: 2019-09-08 00:00:00

Позивач звернувся до суду з позовом , з урахуванням його уточнень, до відповідача , в якому просить: - поновити позивача на посаді старшого інспектора з питань запобігання та виявлення корупції або на рівнозначній посаді Військової частини № [NUMBER] ; - стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.05.2019 року по 09.09.2019 року у розмірі 39951,99 грн. В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що його було прийнято на роботу на посаду старшого інспектора з питань запобігання та виявлення корупції у відповідача . Наказом Адміністрації' Державної прикордонної служби №4-ДСК від 04.02.19 року «Про внесення змін до штату ДПСУ» - як згодом, 17 травня 2019 року позивач дізнався - посада старшого інспектора з питань запобігання та виявлення корупції (6 тарифний розряд) виводиться поза штат відповідача,цим же наказом вводиться у штат відповідача посада професіонала з антикорупційної діяльності (7 тарифний розряд). Зазначений наказ не передбачав скорочення посади, на яку було призначено позивача. Зазначений наказ визначив термін проведення змін до організаційно-штатної структури Відповідача в термін до 18.03.19 року. 14.03.2019 року позивачеві було доведено під розпис попередження про можливе звільнення у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів . За змістом цього документу, у зв`язку з Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби №4-ДСК від 04.02.19 року «Про внесення змін до штату ДПСУ», позивача попереджено про можливі зміни умов праці або наступне вивільнення. Під час ознайомлення посадова особа відповідача пояснила позивачу, що його буде переведено на посаду професіонала з антикорупційної діяльності зі зниженням на один тарифний розряд. Відповідно п. 3.8. посадової інструкції' старшого інспектора з питань запобігання та виявлення корупції у разі виявлення фактів, що можуть свідчити про вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень особовий склад Харківського прикордонного загону, інформує в установленому порядку про такі факти начальника загону, а також правоохоронні органи відповідно до їх компетенції. В період роботи на посаді старшого інспектора з питань запобігання та виявлення корупції позивач здійснив ряд повідомлень про корупційні діяння . 13.05.2019 року, після спливу строків реалізації організаційно-штатних змін, передбачених Наказом Адміністрації' Державної прикордонної служби №4-ДСК від 04.02.19 року «Про внесення змін до штату ДПСУ», позивачеві повідомлено про те, що його посада не виводиться поза штат, а скорочується, і запропоновано посаду прибиральника. З 15.05.2019 позивача було звільнено з посади старшого інспектора з питань запобігання та виявлення корупції наказом начальника [INFO] від 14.05.19 року № 23-ОС, в день звільнення позивач перебував на роботі , але розрахунок в день звільнення він не отримав. Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби №4-ДСК від 04.02.19 року «Про внесення змін до штату ДПСУ» змінив назву посади, яку займав позивач, і її тарифний розряд. Посадові обов`язки та функціонал за посадами є ідентичними, а зміна назви посади не може вважатись змінами в організації виробництва і праці. Отже, ст.40.1 КЗпП до звільнення позивача незастосована. Зміст наказу Адміністрації Державної прикордонної служби №4-ДСК від 04.02.19 року не передбачав скорочення посади позивача, вона виводилась поза штат відповідача, але не скорочувалась. Організаційно-штатні зміни, приписані наказом №4-ДСК від 04.02.19 року, до звільнення позивача не мають стосунку ще й тому, що звільнення позивача розпочалось після закінчення строку реалізації цього наказу, тільки 13.05.2019. \~ \~ \~ \~Це свідчить, що в термін реалізації наказу рішення про звільнення Позивача чи про скорочення його посади не приймалось , а намір звільняти позивача виник пізніше 13.05.2019 року . Отже , відповідач , звільняючи відповідача , діяв не на підставі виконання наказу 3 №-ДСК від 04.02.2019 року. На день попередження позивача про можливу зміну умов праці чи звільнення, наказ Адміністрації Державної прикордонної служби №4-ДСК від 04.02.19 року «Про внесення змін до штату ДПСУ» набув чинності. Відповідачеві було точно відомо, які посади згідно цього наказу скорочуються. Це усвідомлював і позивач. Тому, ознайомлюючи позивача з текстом Попередження від 14.03.19року ,відповідач достеменно знав, що посада позивача не скорочується, а виводиться за штат. З тексту згаданого повідомлення випливає, що позивачу довели, що його вивільнення може відбудеться, а може й не відбудеться. З тексту повідомлення слідує, що стосовно позивача може відбулись або звільнення, або зміна істотних умов праці. Відсутність категоричного твердження відповідача у повідомленні про його наміри звільнити позивача позбавило позивача можливості розуміти, що його точно (а не можливо) збираються звільнити (а не перевести на таку саму посаду на один тарифний розряд нижче). Відсутність категоричного твердження про звільнення позивача у майбутньому вимусило позивача вважати, що звільняти його ніхто не збирається, оскільки якби Наказ Адміністрації Державної прикордонної служби №4-ДСК від 04.02.2019 року це передбачав , то відповідач довів би це позивачу. Відповідач ані в попередженні від 13.03.2019 року , ані в іншому документі не запропонував позивачеві іншу роботу у відповідача одночасно з попередженням від 13.03.2019, всупереч ст.49- 2 КЗпП. Відсутність підпису представника профспілкової організації на попередженні наданому саме позивачу, також змусило позивача вважати, що саме щодо нього, заходи зі звільнення здійснюватися не будуть . Позивачу усно повідомили, що його збираються саме переводити, а не звільняти .Повідомлення від 13.03.2019 не може вважатись повідомленням про вивільнення в контексті ст.49- 2 КЗпП. Натомість, попередженням про вивільнення в контексті ст.49-2 КЗпП слід вважати лист 30/425 від 13.05.2019 року, в якому відповідач вперше чітко заявив позивачу, що його посада скорочується, що у зв`язку із цим його буде звільнено, і одночасно - згідно ст. ст.49-2 КЗпП запропонував йому іншу посаду. Однак, звільнення позивача відбулось не протягом двомісячного строку, а через 2 дні.Крім того , позивач проживає з дружиною [PERSON] , 1952 року народження, яка є непрацездатною за віком та не працює, самостійного заробітку не має. Позивачеві [INFO] , до досягнення пенсійного 65-річного пенсійного віку на день звільнення 17.05.2019 залишалось рівно 4 місяці. Отже звільнивши позивача відповідач двічі порушив переважне право позивача на залишення на роботі. Позивачеві не запропонували посаду професіонал з антикорупційної боротьби, тобто, роботу в нових умовах праці, на яку би він погодився .Відповідач не виконав обов,язку працевлаштувати позивача на тому ж підприємстві, установі, організації, всупереч ст.5 і 49 - 2 КЗпП. Оскільки відповідач звільнив позивача з 15.05.2019 року незаконно, позивач перебуває у вимушеному прогулі з дня звільнення \~ \~ \~ \~15.05.2019, тому позивач просить стягнути з відповідача середній заробіток за весь цей час, починаючи з 15.05.2019 року. Крім того ,позивач вважає, що є причинно-наслідковий зв`язок між його звільненням і його діяльністю , як викривача . 18 червня 2019 року ухвалою судді позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження . 04 липня 2019 року до суду надійшов відзив від представника Харківського прикордонного загіну , в якому представник просив відмовити у задоволенні позовних вимог позивача посилаючись на те, що позивач працював в Харківському прикордонному загоні на посаді старшого інспектора (з питань запобігання та виявлення корупції). Директивою Адміністрації Держприкорждонслужби України від 04.02.19 №4- посаду на яку обіймав позивач було скорочено. У відповідності до статей 32 та 49-2 КЗпПУ 14.03.19 (тобто за 2 місяці до звільнення) позивача було попереджено про звільнення у зв`язку із проведення організаційно-штатних заходів, про що свідчить його особистий підпис. Листом від 13.05.19 №30/425 позивачу письмово запропоновано посаду у [INFO] , на що він відмовився про що зазначив особисто. Наказом від 14.05.19 року №23-ос позивача було звільнено з роботи за п.1 ст. 40 КЗпПУ, у зв`язку із скороченням штатів. Слід зазначити, що посилання позивача на те, що його повинно було призначено на вищу посаду професіонала з антикорупційної діяльності є хибним, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України роботодавець повинен запропонувати працівнику роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його: освіти ( [PERSON] не мав юридичної або іншої освіти за напрямком боротьби з корупцією);досвіду (мав незначний досвід роботи за напрямком діяльності);кваліфікації (за час обіймання посади мав 2 не знятих дисциплінарних стягнення за порушення посадових обов`язків). Таким чином, жодному із цих критеріїв для призначення на вищу посаду професіонала з антикорупційної діяльності [PERSON] не відповідав. Поряд з цим від існуючих запропонованих посад [PERSON] відмовився.Таким чином , звільнення [PERSON] було здійснено в рамках, в межах і у спосіб встановлений чинним законодавством. При цьому посилання позивача на звільнення з мотивів його антикорупційної діяльності є введення в оману суду, оскільки позивач на момент звільнення мав 2 незнятих стягнення за порушення трудової дисципліни у зв`язку з порушенням посадових обов`язків. При цьому порушення були виявлені в тому числі внаслідок перевірки завідувача сектору з питань запобігання та виявлення корупції Східного регіонального управління (вищестоящий підрозділ за напрямком запобігання корупції), згідно звіту якого було вказано на суттєві порушення позивачем своїх посадових обов`язків. Таким чином , Харківський прикордонний загін діяв в межах та у спосіб передбачений чинним законодавством України. Ухвалою суду від 17 липня 2019 року клопотання представника позивача про витребування доказів задоволено . Позивач та його представник в судовому засіданні позов підтримали, просили його задовольнити. В подальшому позивач надав заяву про розгляд справи за його відсутності . Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення позову заперечував. В подальшому в судове засідання не з,явився. \~ \~ \~ \~Суд, вислухавши вступне слово учасників справи, з,ясувавши обставини справи та дослідивши докази в їх сукупності , прийшов до наступного. \~ \~ \~ \~ Судом встановлені такі факти та відповідні їм правовідносини. Судом встановлено, що позивача 01.11.2017 року згідно наказу № 105-ос від 30.10.2017 року прийнято на роботу до Військової частини № [NUMBER] на посаду старшого інспектора (з питань запобігання та виявлення корупції). 14.03.2019 року позивачу вручено попередження про можливе звільнення у зв`язку із проведення організаційно-штатних заходів, де зазначено , що у зв`язку із організаційно- штатними змінами , оголошеними наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 04 лютого 2019 року №4-ДСК , відповідно до ст.ст. 32 , 49-2 КЗпПУ позивача попереджено про можливі зміни істотних умов праці або наступне вивільнення за пунктом 1 ч. 1 ст. 40 КЗпПУ не раніше через два місяці з дати попередження. Листом від 13.05.19 №30/425 позивачу письмово запропоновано вільну вакансію у Харківському прикордонному загоні, а саме: прибиральник територій групи обслуговування житлово- експлуатаційного відділення відділу забезпечення . Відповідно до наказу №23-ос від 14.05.2019 року позивача звільнено з займаної посади у зв,язку із скороченням штату згідно п. 1 ст. 40 КЗпПУ. Як вбачається з витягу з переліку змін до штатів органів Державної прикордонної служби України, затвердженої Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 04.02.2019 року №4дск , у зв.язку із проведенням організаційно - штатних змін та з метою оптимізації оперативно службової діяльності загону виключається посада працівника - старшого інспектора (з питань запобігання та виявлення корупції) , натомість вводиться посада працівника - професіонала з антикорупційної діяльності . Наказами начальника Харківського прикордонного загону від 16.02.2019 року та 15.03.2019 року на позивача накладені дисциплінарні стягнення «догани». При розгляді трудових спорів, Верховний Суд України звертає увагу на необхідності застосування ст.232 КЗпП України при визначенні способів захисту прав у сфері трудових правовідносин (п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року). Відповідно до ч.1 ст.23 Загальної декларації прав людини, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття. Відповідно до ст.5-1 КЗпП України, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. Відповідно до п.1 ч.1ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Як свідчать матеріали справи підставою для звільнення [PERSON] послугував перелік змін до штатів органів Державної прикордонної служби України . Згідно роз,яснень, які містяться у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів»(із наступними змінами та доповненнями) від 6 листопада 1992 року №9, при розгляді трудових спорів, пов`язаних зі звільненням за п.1ст.40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1ст40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Як вбачається з матеріалів справи позивач має посвідчення та сертифікати про підвищення кваліфікації . Відповідно до ст.42 КЗпП України переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, а саме при скороченні штату працівників, надано працівнику з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. За положеннями частини першої та третьої статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв,язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. Виходячи з вимог статті 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. Судом встановлено, що 14 березня 2019 року позивача попереджено про можливі зміни істотних умов праці або наступне вивільнення за пунктом 1 ч. 1 ст. 40 КЗпПУ не раніше через два місяці з дати попередження. Листом від 13.05.19 №30/425 позивачу письмово запропоновано вільну ваканцію у Харківському прикордонному загоні, а саме: прибиральник територій групи обслуговування житлово- експлуатаційного відділення відділу забезпечення . Таким чином , роботодавець - відповідач попередив позивача про можливі зміни істотних умов праці або наступне вивільнення за пунктом 1 ч. 1 ст. 40 КЗпПУ , що не може вважатися попередженням про звільнення у зв,язку з скороченням штату , що є порушенням трудових прав позивача з боку відповідача . Крім того, тільки 13.05.2019 року відповідачем направлено лист позивачу , в якому зазначено, що його посада буде скорочена та запропонована вакансія прибиральник територій групи обслуговування житлово- експлуатаційного відділення відділу забезпечення , доказів про скорочення штату станом на 13 травня 2019 року відповідачем не надано. В матеріалах справи наявна копія витягу з переліку змін до штатів органів Державної прикордонної служби України, затвердженої Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 04.02.2019 року №4дск , у зв.язку із проведенням організаційно - штатних змін та з метою оптимізації оперативно службової діяльності загону виключається посада працівника - старшого інспектора (з питань запобігання та виявлення корупції) , натомість вводиться посада працівника - професіонала з антикорупційної діяльності ,але у витягу не зазначено дати виключення посади позивача. Витяг датований 21.06.2019року. Звільнення працівника за скороченням штату передбачає певну процедуру, яку відповідачем не дотримано. Відповідно дост.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення позивача відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі. Аналогічна правова позиція викладена також у постанові ВСУ №6-33цс14. \~ \~ \~ \~На підставі наданих довідок до суду №312,313 від 23.07.2019 середньоденна заробітна плата позивача складає 341,47 грн., середньомісячна заробітна плата складає 10357,97 грн. Згідно ст.116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені сумі мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. На підставі ч.1 ст. 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст. 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Відповідно до п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі ст. 117 КЗпП стягує на користь працівника середній заробіток за весь час затримки розрахунку, а при непроведенні його до розгляду справи - по день постановлення рішення. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не виключає його відповідальності. Аналіз норм матеріального права дає підстави для висновку, що передбачений частиною першою статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 КЗпП України, при цьому визначальними є такі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку. Розрахунок середнього заробітку проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року, із відповідними змінами та доповненнями (надалі - Порядок). Згідно п.2 зазначеного Порядку обчислення середньої заробітної плати провадиться виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Відповідно до 5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадку, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період. Судом встановлено, що середньоденна заробітна плата позивача складає 341,47 грн. Відповідно до Правового висновку Верховного суду України у справі N 6-2597цс16 Виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, оскільки законодавством не передбачено жодних підстав для його зменшення. З урахуванням положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08 лютого 1995 року за №100, а також виходячи з довідки про заробіток позивача за період вимушеного прогулу з 15 травня 2019 року по день постановлення рішення суду - 09 вересня 2019 року, що становить 3 місяці 16 днів, з відповідача на користь позивача необхідно стягнути середній заробіток в розмірі 36 537,43 грн., без вирахування податків, зборів та обов`язкових платежів, виходячи з такого розрахунку: 10357,97 грн. (середньомісячний заробіток) х 3міс. = 31073,91 грн. За 16 днів підлягає стягненню сума 5463,52 грн. (341,47 грн. (середньоденна) х 16дн.). Отже, загальна сума становить: 31073,91 грн. + 5463,52 грн. = 36537,43 грн. За таких обставин, суд приходить до висновку, про часткове задоволення позовних вимог [PERSON] , а саме в частині поновлення [PERSON] на посаді старшого інспектора з питань запобігання та виявлення корупції у Військовій частині № [NUMBER] та стягнення з Військовій частині № [NUMBER] на користь [PERSON] середнього заробітку за час вимушеного прогулу , за період з 15.05.2019 року по день ухвалення рішення тобто 09.09.2019 року у розмірі 36 537 (тридцять шість тисяч п,ятсот тридцять сім) грн. 43 коп. Відповідно до вимог п.2 ,4 ч. 1 статті 430 ЦПК України, суд допускає негайне виконання рішень у справах про: присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць; поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника. У зв`язку з тим, що [PERSON] поновлюється на роботі, то в силу ст. 430 ЦПК України та ст. 235 КЗпП України рішення суду в частині поновлення на роботі необхідно допустити до негайного виконання. На підставі викладеного та

Outcome: partial