Jurisdiction: civil
Date: 2021-02-23 00:00:00

Позивач звернувся до суду з вищезазначеним позовом, мотивує вимоги тим, що 08.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем, вчинено виконавчий напис за № 29045, який став підставою для стягнення з позивача на користь ТОВ «Фінансова компанія «Аланд»,заборгованості за кредитним договором у розмірі 46741 грн.66 коп. На підставі виконавчого напису нотаріуса, який оспорюється за даним позовом, приватним виконавцем 30.11.2020 р. відкрито виконавче провадження. Посилаючись на те, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог чинного законодавства України, просить суд визнати його таким, що не підлягає виконанню. Позивач [PERSON] , повідомлений належним чином про час та місце розгляду справи, у судове засідання не з`явився. Представник позивача надав суду заяву про розгляд справи без її участі в якій позовні вимоги підтримала в повному обсязі та просила їх задовольнити. Відповідач ТОВ «Фінансова компанія «Аланд», повідомлений належним чином про час та місце розгляду справи, не забезпечив явку свого представника в судове засідання, причини неявки суду не повідомив, відзив чи заперечення проти позову суду не надав. Третя особа, Приватний нотаріус Житомирського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, повідомлений належним чином про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, причини неявки суду не повідомив, відзив чи заперечення проти позову суду не надав. Третя особа, Приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Малкова Марія Вікторівна, повідомлений належним чином про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, причини неявки суду не повідомив, відзив чи заперечення проти позову суду не надав. Перевіривши матеріали справи та дослідивши наявні докази по справі, суд дійшов наступного висновку. Судом встановлено, що 08.09.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем вчинено виконавчий напис № 29045 про стягнення з [PERSON] на користь ТОВ «Фінансова компанія «Аланд», заборгованості за кредитним договором в розмірі 46741 грн.66 коп. Виконавчий напис нотаріусом Горай О.С. (3-тя сторона по справі) звернуто стягнення за кредитним договором, який укладено між [PERSON] (позивачем по справі) та ПАТ «Дельта Банк» від 07.11.2013 р. № 001-18531-071113. Відповідно до ст. 18 Цивільного кодексу України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» (надалі - Закон) та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 Закону). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 №296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за №282/20595 (надалі «Порядок»). Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (п. 19 ст. 34 Закону). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону та Глава 16 розділу ІІ Порядку. Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Аналогічні правила і умови вчинення виконавчого напису містяться у пунктах 1,3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі Порядок). Підпунктом 1.1 п.1 Глави 16 Порядку передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Підпунктом 1.2 зазначено, що перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Підпунктом 3.1 п.3 Глави 16 Порядку передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує виникнення права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірного зобов`язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість боржника перед стягувачем. Підпунктами 3.2, 3.5 п.3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. Відповідно до п.2. Переліку для одержання виконавчого напису по кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, додаються: 1) оригінал кредитного договору; 2) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Відповідно до підпунктів 5.1, 5.2 п.5 Глави 16 Порядку виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість. Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку нотаріальних документів. За загальним правилом дублікат - це другий примірник документа, що має ту саму силу, що й оригінал. Підпунктом 6.2 п.6 Глави 22 розділу ІІ Порядку передбачено, що на дублікаті документа робиться відмітка про те, що він має силу оригіналу, і вчиняється посвідчувальний напис. Крім того, про видачу дубліката нотаріус робить відмітку на примірнику документа, який зберігається у справах державної нотаріальної контори чи приватного нотаріуса. Як вбачається з матеріалів виконавчого провадження, копії яких надано на адвокатський запит по виконанню виконавчого напису 08.09.2020 р. № 29045, нотаріусом при вчиненні виконавчого напису вимоги Порядку дотримано не було. Отже, основними умовами вчинення нотаріусом виконавчого напису є подання документів, які встановлюють заборгованість боржника перед кредитором, підтверджують безспірність вимоги та подачі вимоги в межах строку позовної давності у три роки та у межах річного строку щодо вимоги про стягнення неустойки. Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх. Нотаріус порушив вимоги Порядку і вчинив виконавчий напис на непередбаченому документі. Можна дійти висновку, що на момент вчинення нотаріальної дії у нотаріуса не було належних доказів безспірної заборгованості. Таким чином, при визначенні правильності нотаріальної дії при вчиненні виконавчого напису про стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних правовідносин, необхідно встановити наявність наступних умов: банком нотаріусу надано всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості; наявність доказів належного направлення позивачу письмової вимоги про усунення порушень; наявність доказів належного отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень. Таким чином, на час подання виконавчого документу, його зміст не відповідав вимогам зазначених норм. Здійсненню виконавчого напису не передувало звернення відповідача до позивача з письмовою вимогою про добровільну сплату заборгованості; виконавчий напис приватного нотаріуса вчинено відповідно до суми, яка є спірною; виконавчий напис вчинено не на відповідному документі; виконавчий напис вчинено поза межами строку позовної давності у три роки. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року визнано частково незаконною та не чинною постанову КМУ від 26.11.2014 року № 662, якою вносилися зміни до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Тобто, редакція Переліку передбачає можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріального посвідченого договору. Зазначеною постановою були внесені зміни в розділ «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами» та доповнено новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин». Тобто, нотаріус міг вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису кредитор мав би надати нотаріусу оригінал кредитного договору, засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Однак постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14 постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині доповнення Переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» було визнано незаконною та нечинною. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 у справі № 826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 було залишено без змін. Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 було відмовлено в задоволенні заяви ПАТ«Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017. Тобто, на сьогоднішній день, редакція Переліку передбачає можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору. Отже, починаючи з 22.02.2017 нотаріуси позбавлені можливості вчиняти виконавчі написи про стягнення заборгованості, що випливають з кредитних відносин. Верховний Суд у своїй постанові від 12.03.2020 у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19) дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. Аналогічна позиція закріплена в постанові ВС від 15.04.2020 року справа №158/2157/17. Оскаржений виконавчий напис вчинений нотаріусом 08.09.2020, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі № 826/20084/14. Таким чином, нотаріус повинен був відмовити у вчиненні нотаріальної дії з підстав, передбачених статтею 49 Закону України «Про нотаріат» через те, що вчинення такої дії суперечить законодавству України, не подано відомості (інформацію) та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії. Підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню є: нарахування штрафу та пені після спливу позовної давності; розрахунок банком суми заборгованості без врахування сплачених коштів боржником; надання банком довідки про розрахунок заборгованості, складеної у довільній формі, без підтвердження первинними документами. Таким чином, позовні вимоги підлягають задоволенню, а виконавчий напис № від 08.09.2020 № 29045, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., визнанню таким, що не підлягає виконанню. За змістом ч. 1 п. 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. За змістом ч. 1, 2 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача. У зв`язку із цим, суд вважає, що з відповідача на користь позивача підлягають стягненню судові витрати, які складаються із судового збору в розмірі 840 грн. 80 коп. за подання позовної заяви. На підставі викладеного, враховуючи положення ст.ст. 18, 262 ЦК України, ст..ст. 15, 16, 18, 87-89 Закону України Про нотаріат, Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5,

Outcome: approved