Jurisdiction: civil
Date: 2021-11-29 00:00:00

Позивач [PERSON] звернулася до Царичанського районного суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АЛАНД», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Малкова Марія Вікторівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Вказує, що предметом даної позовної заяви є визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 64544, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., який виданий 05.10.2020 року щодо стягнення з неї на користь ТОВ «ФК «Аланд» заборгованості в розмірі 13 983.71 грн. З ТОВ «ФК «Аланд» жодних стосунків не мала, кредитних договорів не складала та не підписувала, грошових коштів не отримувала. Копію постанови про відкриття виконавчого провадження від 02.02.2021р. отримала 08.02.2021р. Вважає, що виконавчий напис вчинено приватним нотаріусом із грубим порушенням Порядку вчинення нотаріальних дій та Закону України «Про нотаріат». Так, під час вчинення виконавчого напису нотаріусом не було дотримано вимог чинного законодавства, зокрема вимог ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», тому вказаний виконавчий напис нотаріуса є таким, що не підлягає виконанню з наступних підстав. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172. Так, безспірною заборгованістю є така заборгованість боржника, яка виключає можливість спору, зокрема щодо її розміру, строків, за яких вона нарахована, тощо. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства (ч. ст.39 Закону України «Про нотаріат»). Цим актом, є зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції 22.02.2012 №296/5 та зареєстрований у Мін`юсті 22.02.2012 за №282/20595. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу 30 днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (п.п. 2.3 п.2 гл.16 розд.ІІ Порядку). Крім того, у п.п.3.2, 3.5 п.3 гл.16 розд.ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені в Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою КМ від 29.06.1999р. №1172. При вчиненні виконавчого напису, нотаріус повинен перевірити, чи подано на обгрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному переліку. Цей перелік не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» і Порядку вчинення нотаріальних дій, а лише їх конкретизує. При вчиненні виконавчого напису, нотаріус не отримав від відповідача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки), тому не має підстави вважати, що розмір заборгованості, а також суми заборгованості за відсотками, заборгованості по комісії, пені, зазначені у виконавчому написі є безспірними. Тому розрахунок заборгованості був підготовлений відповідачем, який є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків і не може бути доказом безспірності грошових вимог. Крім того, розрахунок заборгованості з нею ніхто не погоджував та навіть не повідомляв про наявність заборгованості. Документом, що підтверджував би такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання. Вказала, що не отримувала повідомлення-вимогу про врегулювання спору в досудовому порядку (про сплату заборгованості) до вчинення виконавчого напису за 30 днів ні від відповідача, ні від нотаріуса. Безспірною заборгованістю є заборгованість божника, яка виключає можливість спору, зокрема, щодо її розміру, строків, за яких вона нарахована, а відтак і документів, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріус вчиняє виконавчий напис. Документи, що встановлюють заборгованість, насамперед мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором. Сам по собі факт подання відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такої чи існування її взагалі. Вважає, що спростовує безспірність заборгованості той факт, що на час вчинення нотаріусом виконавчого напису між нею та відповідачем існує спір щодо існування та розміру цієї заборгованості. Факт укладення кредитного договору з відповідачем та отримання кредитних коштів заперечує. За відсутності підтвердження її ознайомлення з обчисленим розміром боргу в нотаріуса не було визначених законодавством підстав для вчинення виконавчого напису. Таким чином, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не отримував від відповідача оригінал кредитного договору, первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту чи здійснення його часткового погашення, тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед відповідачем, суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у написі, є безспірними. Отже, нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у наявності та безспірному розмірі сум, що підлягають стягненню за написом. Виконавчий напис вчинено із грубим порушенням Порядку вчинення нотаріальних дій, Закону України «Про нотаріат» і на підставі документів, наданих відповідачем приватному нотаріусу із заявою про вчинення виконавчого напису, не можна встановити безспірність вимог відповідача до позивача. На підставі викладеного, прохає визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №64544, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем, який виданий 05.10.2020 року щодо стягнення з неї на користь ТОВ «ФК «Аланд» заборгованості в розмірі 13 983.71 грн. та стягнути витрати по сплаті судового збору в розмірі 908 грн. Представник позивача [PERSON] - адвокат Тараненко П.П. в судове засідання не з`явився, надіславши до суду заяву про розгляд справи без участі позивача та її представника, позовні вимоги підтримує у повному обсязі, та не заперечує проти ухвалення в справі заочного рішення. Представник ТОВ «ФК «Аланд» в судове засідання не з`явився, в судове засідання не з`явився, хоча був належним чином повідомлений про дату та час розгляду справи в суді, причини неявки суду не повідомив, заяви про відкладення розгляду справи чи розгляд справи у відсутність їх представника, будь-яких інших клопотань до суду не надіслав. Треті особи в судове засідання не з`явилися, будучи належним чином повідомленими про час та місце слухання справи, згідно вимог ст. 130 ЦПК України, про причини неявки до суду не повідомили. Відповідно до ч.1 ст. 280 ЦПК України, у разі неявки в судове засідання відповідача, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, відповідач не з`явився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин, відповідач не подав відзив на позов, суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів, якщо позивач не заперечує проти такого вирішення справи. Відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. Суд, вивчивши матеріали справи та дослідивши письмові докази, дійшов до наступного висновку. Відповідно до ч. 2 ст. 124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносин, що виникають у державі. Згідно з п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ратифікованої Україною, Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 року, яка відповідно до ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, кожна людина при визначенні її громадянських прав та обов`язків має право на справедливий розгляд справи незалежним та безстороннім судом. Відповідно до ст. 55 Конституції України, кожному гарантується судовий захист його прав і свобод. Згідно зі ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Відповідно до ст. 12,13 ЦПК України, суд розглядає справи на принципах змагальності і диспозитивності, цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Згідно вимог ст.ст. 76, 81 ЦПК України, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Судом встановлено, що згідно постанови про відкриття виконавчого провадження від 02.02.2021 ВП №64337609 на підставі виконавчого напису №64544, виданого 05.10.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. стягнуто з [PERSON] на користь ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» заборгованості на загальну суму 13 983.71 грн. (а.с.11). Відповідно до ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Згідно зі ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису. В п.п. 3.2, 3.5 п. 3 Глави 16 розділу II Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172(далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій. Згідно з п. 1 Переліку документів для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б)документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі №826/20084/14, яка була залишена без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року та Постановою Великої палати Верховного Суду від 20.06.2018 року відмовлено в задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 1 листопада 2017 року, було визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у тому числі: «Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості». Зазначена постанова апеляційного суду у відповідності до п.4 ст.254 КАС України (в редакції, що діяла на момент винесення постанови) набула законної сили з моменту проголошення, з 22 лютого 2017 року, а отже з цієї ж дати законодавство не передбачало можливості вчинення виконавчого напису щодо заборгованості, яка випливає із кредитних відносин. Таким чином, в момент вчинення виконавчого напису 25 вересня 2020 року були відсутні правові підстави для його вчинення, а отже такий виконавчий напис не підлягає виконанню. Крім того, неможливість вчинення виконавчого напису щодо заборгованості, визначеної у відповідності до виконавчого напису від 05.10.2020 року була обумовлена й іншими обставинами, наведеним нижче. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Згідно правового висновку, викладеного у постанові Верховного суду України від 05.06.2017 року у справі №6-887цс17, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів; для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною. З позову вбачається, що позивач взагалі не визнає кредитну заборгованість та факт укладення кредитного договору, відповідач також не надав копій письмових доказів щодо існування договірних відносин та їх умов. Таким чином, з наданих суду документів неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису позивач мав заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, чи була вона безспірна, приймаючи до уваги той факт, що не встановлено судом факт отримання позивачем повідомлення вимоги про наявність такої заборгованості, та чи була вона надана нотаріусу для вчинення нотаріального напису. Слід звернути увагу на те, що не отримання позивачем вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавило його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або спростувати вимоги стягувача. Позивач не мав можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення спірного виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між ним та відповідачем щодо суми заборгованості, що об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису. Відповідачем не подано до суду належних та достовірних доказів щодо спростування доводів позивача. За таких обставин, беручи до уваги вищевикладене, суд приходить до висновку, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом з недотриманням вимог чинного законодавства (ст. 87 Закону України «Про нотаріат», Постанови Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999р.), у зв`язку із чим, підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню. Крім того, відповідно до матеріалів справи, позивачем було сплачено судовий збір за розгляд судом заяви про забезпечення позову в розмірі 454.00 грн., а також за розгляд позовної заяви 908,00 грн. На підставі ст. 141 ЦПК України, зазначені витрати зі сплати судового збору, підлягають стягненню з відповідача на користь позивача. На підставі вищевикладеного та

Outcome: approved