Jurisdiction: civil
Date: 2021-06-28 00:00:00

Позивач [PERSON] звернулась до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Мілоан», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Клименко Роман Васильович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, який в подальшому уточнила та просила суд визнати виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, стягнути з відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Мілоан» на її користь безпідставно стягнуті кошти за виконавчим написом, у розмірі 5941,31грн., та витрати на сплату судового збору у розмірі 1362,00грн. Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що 16.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. вчинено нотаріальний виконавчий напис № 47283, яким запропоновано стягнути з неї на користь ТОВ «Мілоан» заборгованість за кредитним договором №1153147 від 20.01.2020 року за період з 29.02.2020 року по 11.03.2020 року суму заборгованості у розмір 16032,59грн. в тому числі: 4607,50грн. - строкова заборгованість за сумою кредиту; 1000,00грн. - строкова заборгованість за комісією; 10425,09грн. - строкова заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом. 28.09.2020 року приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Клименко Р.В. було відкрито виконавче провадження №63140890 на підставі виконавчого напису №47283 від 16.09.2020 року та звернено стягнення на її доходи, які вона отримує у Регіональній філії «Одеська залізниця». Позивачу про обставини даного виконавчого провадження нічого не було відомо, тому вона 21.12.2020 року подала заяву до приватного виконавця м. Києва Клименко Р.В. та ознайомилась з матеріалами виконавчого провадження АСВП № 64003077. З наданих матеріалів виконавчого провадження позивачу стало відомо, що відповідач подав на примусове виконання виконавчий напис, який 16.09.2020 року вчинив приватний нотаріус Горай О.С., зареєстрований в реєстрі № 47283, про звернення стягнення з [PERSON] , яка є боржником за кредитним договором № 1153147 від 20.01.2020 року, укладеним з ТОВ «Мілоан». Ознайомившись зі змістом зазначеного виконавчого напису позивач вважає, що його вчинено з порушеннями норм чинного законодавства, а тому є підстави для звернення до суду з цим позовом, в якому способом захисту обрано визнання цього виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, з огляду на наступне. Заборгованість за договором № 1153147 від 20.01.2020 року, укладеним Позивачем з ТОВ «Мілоан», не є безспірною. Позивач відповідно до встановленого графіку здійснювала відповідні платежі, і встановлену їй заборгованість у розмірі 16032,59грн. в тому числі: 4607,50грн. - строкова заборгованість за сумою кредиту; 1000,00грн. - строкова заборгованість за комісією; 10425,09грн. - строкова заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом, не визнає. Вказує на порушення процедури вчинення виконавчого напису. Виконавчий напис вчинено на окремому документі, а не на оригіналі нотаріально посвідченого договору. Нотаріусом не витребувано від стягувача виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Наявне спірне питання спливу строку після виникнення права вимоги, більш ніж трьох років до моменту вчинення виконавчого напису, як наслідок порушення ст. 88 Закону України «Про нотаріат». Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив норму закону «Про нотаріат». Розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом та пені у виконавчому напису зроблено не встановленою особою, про те, чи надано розрахунок нотаріусу, в оскаржуваному виконавчому написі немає відомостей, без урахування думки та позиції позивача та не відповідає дійсній сумі заборгованості. Виконавчий напис було вчинено без будь-якого належного розрахунку заборгованості. Нотарусом не перевірено безспірність заборгованості. Заборгованість існує, однак не в такому розмірі, як зазначено у виконавчому написі. Позивач зазначає, що виконавчий напис № 47283, вчинений 16.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., на користь стягувача Товариства з обмеженою відповідальністю «Мілоан», заборгованості у розмірі 16032,59 гривень є незаконним та таким, що не підлягає виконанню, оскільки вчинено з порушенням норм Закону України «Про нотаріат» та Постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», що зумовило звернення до суду за захистом своїх прав. Тому просила суд, врахувавши всі зазначені обставини, задовольнити її уточнені позовні вимоги в повному обсязі. (а.с. 171-177). Ухвалою суду від 08.02.2021 року, заяву позивача [PERSON] про забезпечення позову задоволено повністю. Вжито заходів забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису, вчиненого 16.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Житомирської області Горай О.С., зареєстрованого в реєстрі за №47283, про стягнення з [PERSON] , на користь ТОВ «Мілоан» заборгованості в розмірі 16032,59 грн, який перебуває на виконанні у приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клименко Р.В., до ухвалення рішення у справі та набрання ним законної сили. (а.с.51). Ухвалою Роздільнянського районного суду Одеської області від 08.02.2021 року провадження по справі відкрито в порядку загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання по справі. За ініціативою суду, для повного та всебічного розгляду справи до участі у справі був залучений в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Клименко Р.В., окрім того заяву позивача про витребування доказів було задоволено шляхом витребування: засвідчених копій виконавчого напису № 47283, виданого 16.09.2020 року вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. та виконавчого провадження № 63140890 від 28.09.2020 року відкритого приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Клименко Р.В.(а.с.55-56). Відповідач ТОВ «Мілоан» в судовому засіданні присутнім не був, подав відзив на позов, в якому просив визнати дії позивача - подання завідомо безпідставного позову - зловживанням процесуальними правами, оскільки відсутній предмету спору, позов є таким, що носить очевидно штучний характер. Позивач отримала грошові кошти в сумі 5000,00грн. шляхом безготівкового перерахування на рахунок платіжної карти. За фінансовим номером неодноразово повідомлялася про наявність заборгованості, пропонувалася пролонгація, якою вона не скористалася. Також вона повідомлялася про передачу її справи у досудовий відділ та звернення до нотаріуса з метою отримання виконавчого напису. У зв`язку з наявністю між сторонами договірних правовідносин, які не виконувалися позивачем належним чином, ТОВ «МІЛОАН» звернувся до нотаріуса, надавши всі необхідні документи для вчинення виконавчого напису. Виконавчий напис виданий з дотриманням вимог закону. Після отримання виконавчого напису, його звернуто до виконання. Просив проводити розгляд без участі представника товариства. Відмовити у позові в повному обсязі.(а.с.67-107). Ухвалою суду від 30.03.2021року, закрито підготовче провадження у цивільній справі та призначено справу до судового розгляду по суті в загальному позовному провадженні (а.с.162). 21.04.2021 року позивач уточнила позовні вимоги, просила, визнати виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, стягнути з відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Мілоан» на її користь безпідставно стягнуті кошти за виконавчим написом, у розмірі 5941,31грн., та витрати на сплату судового збору у розмірі 908,00грн.(а.с.168-177). Відповідач ТОВ «Мілоан» ознайомившись з уточненою позовною заявою надав відзив на уточнену позовну заяву в якому вказав, що за визначених обставин, через необґрунтованість, невизначеність і недоведеність позовної вимоги позивача, що заявлена як оскарження дій нотаріуса із встановленим у прохальній частині способом відновлення порушеного права - визнати оскаржуваний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, позивач в обґрунтуванні не навів суду яким саме чином відповідач порушив його права, а також не надав суду належні і достатні докази заявленої вимоги саме до відповідача. Правова позиція позивача вважає лише припущенням, яка не може бути покладена в основу судового рішення, у зв`язку з чим вимога позивача не підлягає задоволенню. Незгода позивача з безспірністю суми кредитної заборгованості не може гуртуватись на простому небажанні оплачувати борг за кредитним договором. Будь - яких вимог, скарг або інший спосіб волевиявлення щодо наявності спору до вчинення нотаріусом виконавчого напису позивачем не заявлялося, а відповідно спір щодо заборгованості за кредитним договором до вчинення виконавчого напису -не існував, документально не підтверджений і доказів до справи з цього приводу позивачем не надано. Щодо додаткової вимоги майнового характеру про стягнення на користь позивача з відповідача безпідставно стягнутих коштів за виконання виконавчого напису, відповідач також заперечував, як заявленої незаконно, без оплати судового збору, а також безпідставно заявленої до відповідача. Наполягав на зазначенні в рішенні суду про існування заборгованості у позивача, що виникла через невиконання умов кредитного договору, станом на 14.08.2020року в розмірі 16032,59грн., яка складається з простроченої заборгованості зі сплати кредиту в сумі - 4607,50грн; простроченої заборгованості зі сплати комісії в сумі -1000,00грн; простроченої заборгованості зі сплати процентів в сумі - 10425,09грн., судові витрати покласти на позивача та відмовити в задоволенні уточнених позовних вимог в повному обсязі.(а.с.197-199). Позивач в судове засідання не з`явилась, через канцелярію суду надала заяву в якій просила розглядати справу за її відсутності, в якій зазначила, що позовні вимоги підтримує в повному обсязі.(а.с.187;205). Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце судового розгляду повідомлявся належним чином у встановленому законом порядку, причина неявки суду не відома.(а.с.210). Третя особа - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. в судове засідання не з`явився, про дату час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином - поштою, рекомендованим листом, причини неявки суду не повідомив, заяв про відкладення розгляду справи або слухання справи у йог відсутність, суду не надходило, своїм правом надати пояснення на позов, або відзив на позовну заяву не скористався. Одночасно, [PERSON] про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений через оголошення на офіційному веб-порталі судової влади України.( а.с.201). Третя особа - приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Клименко Р.В. в судовому засіданні присутнім не був, повідомлений про час та місце розгляду справи, про причини неявки не повідомив, правом надання пояснень на позов не скористався.(а.с.166). Крім того, у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, в силу ч. 2 ст. 247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. Вивчивши матеріали справи, з`ясувавши обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню у повному обсязі з оглядом на наступні обставини. Судом встановлені такі факти і відповідні їм правовідносини. Судом встановлено, що приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Клименко Р.В. відкрито виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису № 47283 від 16.09.2020 року, виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. про стягнення з боржника [PERSON] грошових коштів у розмірі 16032,59 гривень на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «МІЛОАН» за кредитним договором 1153147 від 20.01.2020 року (а.с. Приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Клименко Р.В. надана засвідчена копія матеріалів виконавчого провадження № 63140890, з яких вбачається, що приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Клименко Р.В. відкрито виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису № 47283 від 16.09.2020року, виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. про стягнення з боржника [PERSON] грошових коштів у розмірі 16032,59 гривень на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «МІЛОАН» за кредитним договором 1153147 від 20.01.2020 року.(а.с. Згідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Відповідно до п. п. 1.1-1.2 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій) та ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Згідно зі статтею 18 ЦК України, а також статтями 87, 88 Закону України «Про нотаріат», вчинення виконавчого напису це форма захисту цивільних прав кредитора, нотаріусом, за допомогою спрощеної, позасудової процедури, яка полягає у вчиненні на боргових документах напису про стягнення грошей або витребування майна на користь кредитора, за наявності між боржником і кредитором правовідносин, які визначаються Кабінетом Міністрів України шляхом встановлення переліку документів, що підтверджують ці правовідносини. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. Частиною першою статті 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Згідно із пунктом 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Основними умовами вчинення нотаріусом виконавчого напису є подання документів, які встановлюють заборгованість боржника перед кредитором, підтверджують безспірність вимоги та подачі вимоги в межах строку позовної давності у три роки та у межах річного строку щодо вимоги про стягнення неустойки. Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь - яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження безспірності заборгованості нотарусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх. З урахуванням положень статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, допоки суд не встановить протилежне. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Такі правові висновки викладено у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17 та узгоджуються з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19). Відповідно до частини першої статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Учинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником (пункт 20 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц, провадження № 14-557цс19). Аналіз матеріалів справи свідчить, що вчиняючи оспорюваний виконавчий напис, нотаріус дійшов висновку, що з наданих стягувачем документів вбачається, що строк платежу за кредитним договором настав, а боржник допустив прострочення сплати чергових платежів. У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 серпня 2020 року в справі № 554/6777/17 (провадження № 61-19494св18) зроблено висновок, що «у нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором). Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів: перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса; другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню». Судом встановлено, що згідно наявних документів позивач [PERSON] не отримувала лист -повідомлення з вимогою сплатити борг, зокрема для підтвердження чи спростування безспірності заборгованості по кредитному договору, оскільки даних про його надіслання та отримання, матеріали справи не містять. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, який затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій). Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на і підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік). Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною. З наданих суду документів неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, приймаючи до уваги той факт, що не встановлено судом факт отримання позивачем повідомлення вимоги про наявність такої заборгованості, яка була надана нотаріусу для вчинення нотаріального напису. Відповідачем не подано до суду належних та достовірних доказів щодо спростування доводів позивача. Отже, на думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Крім того, згідно з позицією ВСУ, яка викладена Великою палатою Верховного Суду у справі № 826/20084 від 20.06.2018 року, вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності надання йому особою, яка звертається із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису, необхідних оригіналів нотаріальних договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. В даному випадку нотаріус при вчиненні спірного напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом. Оскільки сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого, а позивач у тексті позовної заяви ставить під сумнів розмір нарахованих відсотків, суд приходить до висновку, що сума боргу на яку звернено стягнення на підставі оскаржуваного виконавчого напису не може вважатись безспірною. Крім того, укладений між позивачем та відповідачем договір, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, оскільки Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року передбачено, що для одержання виконавчого напису подається зокрема оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів). Наведені обставини свідчать про наявність спору між позивачем та стягувачем щодо розміру заборгованості на момент вчинення оскаржуваного виконавчого напису, у зв`язку з чим вказаний виконавчий напис слід визнати таким, що не підлягає виконанню. Тоді як заперечення відповідача вказані у відзиві на позов є необґрунтованими і такими, що суперечать вказаним вище нормам закону. Відповідно до ст. ст. 12, 76, 77, 81 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Відповідно до положень статті 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). Кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. За таких обставин, суд приходить до висновку, що оспорюваний виконавчий напис нотаріусом було вчинено з порушенням чинного законодавства, а тому він підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню. Окрім того, відповідно до ст.1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення 83 глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи. Аналіз статті 1212ЦК України дає підстави для висновку, що передбачений нею вид позадоговірних зобов`язань виникає за таких умов: 1) набуття особою майна або його збереження за рахунок іншої особи; 2) відсутність для цього правових підстав або якщо вони відпали. Сутність зобов`язання із набуття, збереження майна без достатньої правової підстави полягає у вилученні в особи - набувача частини її майна, що набута поза межами правової підстави, у випадку якщо правова підстава переходу відпала згодом, або взагалі без неї - якщо майновий перехід не ґрунтувався на правовій підставі від самого початку правовідношення, та передання майна тій особі - потерпілому, яка має належний правовий титул на нього. Згідно зі Звітом №89 від 24.03.2021 року про відрахування та виплати з заробітної плати [PERSON] за період з жовтня 2020 року по лютий 2021 року, згідно виконавчого провадження № 63140890 було утримано 5 941,31грн. У зв`язку із задоволенням судом основної вимоги про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд вважає, що слід задовольнити також вимогу про повернення безпідставно набутого майна за таким виконавчим написом на підставі ст.1212 ЦК України, а саме 5 941,31 грн., що були утримані із заробітної плати позивача в користь відповідача за виконавчим написом нотаріуса, який визнається таким, що не підлягає виконанню. У відповідності до ст.141 ЦПК України з відповідача підлягає стягненню на користь позивача понесені ним судові витрати у розмірі 454,00 грн. за подачу заяви про забезпечення позову, а також в дохід держави судовий збір в сумі 908 гривень за вимогу про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. На підставі ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат»,

Outcome: approved