Jurisdiction: civil
Date: 2019-05-01 00:00:00

Позивач [PERSON] звернувся до суду з позовом 21.02.2017 року, уточнивши вимоги (т.1 а.с.93-97), просить суд: визнати незаконним та скасувати наказ Приватного акціонерного товариства «Криворізький завод гірничого обладнання» №70/02 від 27.01.2017 року про звільнення його з посади начальника дільниці транспортного цеху з 30.01.2017 року у зв'язку зі скороченням штату за п.1 ст.40 КЗпП України; поновити його на посаді начальника дільниці транспортного цеху Приватного акціонерного товариства «Криворізький завод гірничого обладнання» з 31.01.2017 року; анулювати запис в трудовій книжці щодо його звільнення із займаної посади на підставі п.1 ст.40 КЗпП України; стягнути з Приватного акціонерного товариства «Криворізький завод гірничого обладнання» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 31.01.2017 року по день ухвалення рішення, з розрахунку середньоденного заробітку в сумі 309 грн.; стягнути з Приватного акціонерного товариства «Криворізький завод гірничого обладнання» на його користь моральну шкоду в розмірі 5000 грн.; рішення в частині поновлення його на роботі та стягнення заробітної плати в межах місячного платежу допустити до негайного виконання; судові витрати по справі покласти на відповідача. Пред'явлені вимоги мотивовано тим, що [PERSON] - позивач по справі, з 19.02.2017 року перебував в трудових відносинах з Приватним акціонерним товариством «Криворізький завод гірничого обладнання» (скорочено - АТ «КОРУМ КРИВОРІЗЬКИЙ ЗАВОД ГІРНИЧОГО ОБЛАДНАННЯ»), працюючи на посаді начальника дільниці транспортного цеху. Керівництвом підприємства було прийнято рішення виключити з 01.11.2016 року з організаційної структури управління та штатного розпису транспортного цеху посаду начальника дільниці із передбаченням запропонувати переведеному вивільненому працівникові вакантні місця на підприємстві з урахуванням кваліфікації, а у випадку відсутності вільних місць - звільнити відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України. З наказом від 01.11.2016 року №783/01 «Про скорочення чисельності (штату) працівників» позивач був ознайомлений лише 28.11.2016 року, про що свідчить його підпис в додатку до наказу. При цьому, наказом від 27.01.2017 року №70/02 його звільнити на підставі п.1 ст.40 КЗпП України у зв'язку зі скороченням штату, не запропонувавши інших вільних вакансій. На переконання позивача, звільнення його з роботи є незаконним, проведено підприємством з допущенням трудового законодавства України, порядку та строків вивільнення працівників, регламентованого ст.ст.40, 49-2 КЗпП України. Зауважив, що від запропонованого 17.11.2016 року відповідачем переліку вакансій працівників він дійсно відмовився, оскільки про підстави надання йому цього переліку він нічого не знав, про можливість наступного вивільнення його на той момент він повідомлений не був. Крім того, зазначений перелік був не повним та містив тільки робочі спеціальності, в той час як на підприємстві були й інші вільні спеціальності, які йому не запропонували. [PERSON] акцентував увагу, що він має кваліфікацію техніка-експлуатаційника та інженера з транспорту, здобув відповідній освітній рівень та має значний досвід роботи. Відповідач 24.01.2017 року ознайомив його з наказом від 16.12.2016 року №686/07 «Про виведення штатних одиниць АТ «КОРУМ КРИВОРІЗЬКИЙ ЗАВОД ГІРНИЧОГО ОБЛАДНАННЯ» та надав довідку про відсутність вакантних штатних одиниць на підприємстві. Протягом періоду з моменту ознайомлення його з наказом від 01.11.2016 року №783/01 «Про скорочення чисельності (штату) працівників» - тобто з 28.11.2016 року, та по день звільнення відповідач будь-яку іншу роботу на підприємстві йому не запропонував, маючи при цьому реальну можливість. Раніше з наказом його ніхто не ознайомлював, а складання акту 03.11.2016 року про начебто відмову від ознайомлення з наказом є сфальсифікованими та надуманими обставинами, наміром відповідача ввести суд в оману. За таких обставин позивач вважає звільнення його із займаної посади незаконним, свідченням порушення його права на працю, що завдало йому моральних страждань, втрати душевного спокою, призвело до постійного перебування його в роздратованому та пригніченому стані. Через незаконне звільнення він втратив роботу, дохід від якої був єдиним засобом для його існування, змінив звичний спосіб життя. Відтак позивач просить суд поновити його на роботі та стягнути з відповідача на його користь моральну шкоду в розмірі 5000 грн. та середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31.01.2017 року по день ухвалення рішення з розрахунку по середньоденному заробітку в сумі 309 грн. (з розрахунку, проведеного виходячи з двох повністю відпрацьованих місяців - січень, лютий 2016 року, що передували звільненню: 12 360 грн. 02 коп. (заробітна плата) : 40 (кількість робочих днів) = 309 грн.). Ухвалою суду від 25.01.2019 року за результатами повторного автоматизованого розподілу на підставі розпорядження керівника апарату суду №195 від 23.01.2019 року матеріали справи прийнято до провадження суддею Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області Гринем Н.Г. Не погоджуючись з пред'явленими вимогами, представник відповідача АТ «КОРУМ КРИВОРІЗЬКИЙ ЗАВОД ГІРНИЧОГО ОБЛАДНАННЯ» Гомбаренко Е.Є. подала відзив на позов (т.1 а.с.71-73), в якому просить відмовити в задоволенні пред'явлених [PERSON] вимог. Свої заперечення представник мотивує тим, що відповідно до діючого законодавства України право визначати чисельність і штат працівників належить тільки власникові або уповноваженому органові підприємства; власник має право на власний розсуд вносити зміни в штатний розпис підприємства; суд не вправі обговорювати питання доцільності скорочення чисельності або штату працівників. Так, передумовою звільнення [PERSON] слугував наказ АТ «КОРУМ КРИВОРІЗЬКИЙ ЗАВОД ГІРНИЧОГО ОБЛАДНАННЯ» №783/01 від 01.11.2016 року «Про скорочення чисельності (штату) працівників», яким передбачалось виключити з організаційної структури управління та штатного розпису транспортного цеху посаду начальника дільниці, яку займав позивач. Пунктом 2 наказу передбачено запропонувати йому переведення на вакантні місця на підприємстві з урахуванням його кваліфікації, а у разі відсутності - на інші вакантні посади. У випадку відмови працівника від переведення передбачено можливість звільнення на підставі п.1 ст.40 КЗпП України. Із цим наказом 03.11.2016 року керівництво підприємства намагалось ознайомити позивача, однак він відмовився, про що працівниками складено відповідний акт. 15.11.2016 року позивачеві було запропоновано перелік вакантних посад працівників, однак він них він відмовився. 28.11.2016 року позивача було вдруге офіційно попереджено про наступне вивільнення та ознайомлено з наказом. У зв'язку з тим, що позивача офіційно повідомили про скорочення штату та виведення його посади, запропонували інші вільні посади в порядку ст.49-2 КЗпП України, від яких він відмовився, тому представник відповідача вважає, що його правомірно звільнено на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, жодних порушень строків та порядку відповідач при цьому не допускав. Підприємством вжито всіх можливих заходів, спрямованих на працевлаштування позивача за спеціальністю, а також за іншими посадами, тобто виконано вимоги ст.49-2 КЗпП України. Посилання позивача на наявність на підприємстві інших вакантних посад, які йому не було запропоновано, представник вважає безпідставними, оскільки вони не підтверджені жодними належними та допустимими доказами. Щодо наведених позивачем розрахунків розміру середньоденного заробітку представник відповідача зазначила, що вони є невірними та суперечать Постанові КМУ №100 від 08.02.1995 року. Так, абз.2 п.2 Порядку передбачено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу розраховується виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці, що передують події, з якою пов'язана виплата. Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна заробітна плата, визначена відповідно до п.8 Порядку. Однак позивачем здійснено обчислення середньоденного заробітку в розмірі 309 грн. з врахуванням заробітної плати за січень, лютий 2016 року, тобто за 2 місяці, які не передували його звільненню. Крім того, позивачем взято для розрахунку заробітну плату, до складу якої включено, окрім посадового окладу, премію, індексацію, в той час як ці складові не є обов'язковою частиною заробітної плати. Щодо заявленого розміру моральної шкоди, представник відповідача вважає, що вона не доведена позивачем, як і не доведено наявність в діях відповідача будь-яких порушень законодавства про працю, трудових прав позивача, які б могли спричинити йому моральні страждання. Відповідь на відзив позивач та його представник не подали, додаткового часу для цього не потребували. Присутні в судовому засіданні позивач та його представник [PERSON] пред'явлені уточнені вимоги підтримали, наполягали на їх задоволенні. Представник зауважила, що відповідачем при звільненні позивача було порушено ст.49-2 КЗпП щодо строків повідомлення працівника про наступне вивільнення, а також не запропоновано іншої роботи на цьому підприємстві. Так, вручивши попередження про звільнення 28.11.2017 року, відповідач не запропонував позивачеві жодної з інших вакантних посад на підприємстві. Представник відповідача Дерябкіна О.С. позовні вимоги не визнала та просила відмовити в їх задоволенні повністю. Вважала, що звільнення [PERSON] здійснено підприємством з дотриманням вимог трудового законодавства України, жодних порушень його трудових прав не допущено. Підтримала позицію, викладену у відзиві та доповненнях. Дослідивши письмові докази по справі, надавши їм оцінку в сукупності, вислухавши пояснення сторін та враховуючи їх позицію по справі, суд приходить до наступного висновку. Судом встановлено, що наказом №100-к від 19.02.2007 року [PERSON] прийнято на посаду майстра з ремонту рухомого складу та колії залізничного цеху ЗАТ «Криворізький завод гірничого обладнання». Наказом №198-к від 02.04.2007 року [PERSON] з 03.04.2007 року переведено на посаду заступника начальника залізничного цеху ЗАТ «Криворізький завод гірничого обладнання». Наказом №575-к від 07.07.2008 року [PERSON] з 08.07.2008 року переведено на посаду начальника автотранспортного цеху ЗАТ «Криворізький завод гірничого обладнання». Наказом №738-к від 26.08.2008 року [PERSON] з 01.09.2008 року переведено на посаду начальника транспортного цеху ЗАТ «Криворізький завод гірничого обладнання». Протоколом загальних зборів ЗАТ «Криворізький завод гірничого обладнання» №15 від 07.04.2011 року підприємство перетворено в АТ «КОРУМ КРИВОРІЗЬКИЙ ЗАВОД ГІРНИЧОГО ОБЛАДНАННЯ». Відповідний запис про зміни організаційно-правової форми підприємства внесено до трудової книжки позивача за №18 від 29.04.2011 року. 15.03.2013 року [PERSON] звільнено з АТ «КОРУМ КРИВОРІЗЬКИЙ ЗАВОД ГІРНИЧОГО ОБЛАДНАННЯ» на підставі п.5 ст.36 КЗпП України у зв'язку з переведенням до ТОВ «Гірничі машини-бізнес комфорт». Звільнений з посади начальника транспортної дільниці Департаменту транспорту ТОВ «Гірничі машини-бізнес комфорт» 31.05.2014 року на підставі п.1 ст.36 КЗпП України за згодою сторін. З 18.03.2013 року [PERSON] прийнято за сумісництвом на посаду начальника транспортного цеху АТ «КОРУМ КРИВОРІЗЬКИЙ ЗАВОД ГІРНИЧОГО ОБЛАДНАННЯ» на 0,3 ставки на підставі наказу №56-к від 15.03.2013 року. Звільнено 18.07.2014 року на підставі п.1 ст.36 КЗпП України за згодою сторін. 21.07.2014 року [PERSON] прийнято на посаду начальника дільниці транспортного цеху АТ «КОРУМ КРИВОРІЗЬКИЙ ЗАВОД ГІРНИЧОГО ОБЛАДНАННЯ» відповідно до наказу №02/453 від 21.07.2014 року. Вказані обставини встановлено на підставі відповідних записів в трудовій книжці серії [NUMBER], виданій 02.06.1984 року на ім'я [PERSON] (а.с.7-19). 01.11.2016 року директором АТ «КОРУМ Криворізький завод гірничого обладнання» за попереднім погодженням з профспілковим комітетом прийнято наказ за №783/01 «Про скорочення чисельності (штату) працівників», відповідно до якого у зв'язку зі змінами в організації виробництва та праці, зменшенням об'ємів на підставі ст.ст.40, 49-2 КЗпП України вирішено з 01.11.2016 року виключити із організаційної структури управління та штатного розпису транспортного цеху посаду начальника дільниці (згідно з Додатком №1). У п.2 наказу передбачено не пізніше ніж за 2 місяці повідомити працівника (за Списком - Додатком №2) про майбутнє вивільнення у зв'язку зі скороченням чисельності (штату) працівників, а також у строки, встановлені діючим законодавством України, запропонувати працівникові, який підлягає вивільненню, роботу за відповідною професією, а за її відсутності - іншу наявну роботу (т.1 а.с.21, 75). Як слідує з додатків до наказу (т.1 а.с.22, 23) посадою, яку виключено зі штатного розпису транспортного цеху з 01.11.2016 року, є посада начальника дільниці, а працівником, який займав на той момент посаду та підлягав вивільненню - [PERSON] Як вбачається зі змісту повідомлення про наступне вивільнення [PERSON] у відповідності з наказом №783/01 від 01.11.2016 року за п.1 ст.40 КЗпП України (скорочення чисельності штату) матиме місце не раніше ніж через два місяці з дати ознайомлення його з даним попередженням. При цьому, в порядку працевлаштування на підприємстві йому буде запропоновано всі наявні вакансії (т.1 а.с.76) Дослідженням змісту повідомлення судом встановлено, що в ньому відсутні дата видачі повідомлення, відмітки про пропозицію [PERSON] вільних вакансій на підприємстві, а так само дата вручення йому повідомлення. Доказів направлення повідомлення на адресу позивача поштовою кореспонденцією у випадку відмови від його отримання, представником відповідача також суду не надано. Натомість, фактично з наказом №783/01 від 01.11.2016 року [PERSON] був ознайомлений 28.11.2016 року, що підтверджується його підписом в Додатку №2, що суд розцінює як належне свідчення його обізнаності з цим документом (т.1 а.с.23, 82). Посилання представника відповідача на те, що з наказом від 01.11.2016 року позивач був ознайомлений вперше 03.11.2016 року, а вдруге 28.11.2016 року суд оцінює критично, оскільки жодних приписів про «повторність» ознайомлення з наказом та додатками до нього запис не містить. Доводи представника відповідача на те, що від ознайомлення з наказом позивач відмовився, про що складено акт 03.11.2016 року (т.2 а.с.77) суд оцінює критично, оскільки він не є належним доказом, адже: 1) акт складений в довільній формі, а не на бланку підприємства, не містить печаток підприємства; 2) в ньому відсутня деталізація причин відмови позивача від ознайомлення з наказом та додатками до нього; 3) зі змісту акта вбачається, що позивач начебто був ознайомлений лише з наказом від 01.11.2016 року, проте пропозиції щодо вакантних посад позивачу не були запропоновані, додатки до наказу на ознайомлення не надавались. Суд окремо акцентує увагу, що відповідних відміток про відмову від ознайомлення з наказом, додатками до нього, повідомленням жоден з цих доказів не містить, що в черговий раз є свідченням недопустимості акта від 03.11.2016 року як доказу. При цьому з переліком вакансій працівників підприємства станом на 15.11.2016 року [PERSON] ознайомлено 17.11.2016 року. Від запропонованих вакансій він відмовився, про що зроблено відповідну відмітку (т.1 а.с.24-26, 78-79). Хронологічних співставленням документів та вказаних в них дат очевидним є те, що на момент ознайомлення [PERSON] із переліком вільних вакансій на підприємстві він офіційно не був ознайомлений з наказом про скорочення чисельності (штату) працівників від 01.11.2016 року, а тому апріорі не міг знати природу такого повідомлення про вакантні посади й об'єктивно прийняти рішення. Фактично з переліком вільних вакансій в день ознайомлення з наказом 28.11.2016 року позивача не ознайомили, як і протягом 2-х місяців після ознайомлення, чим відповідач сам же свідомо порушив положення п.2 наказу. Наказом керівника Департаменту управління персоналом АТ «КОРУМ Криворізький завод гірничого обладнання» №686/07 від 16.12.2016 року (т.1 а.с.28), у зв'язку з припиненням виробничої діяльності АТ «КОРУМ КРИВОРІЗЬКИЙ ЗАВОД ГІРНИЧОГО ОБЛАДНАННЯ» з 19.12.2016 року виведено із штатного розпису підприємства посади та професії згідно з Додатком №1. 24.01.2017 року [PERSON] ознайомлено з цим наказом та довідкою про відсутність вакантних штатних одиниць на підприємстві станом на 25.01.2017 року. Хронологічність видачі довідки, датованої 25.01.2017 року та її вручення позивачеві - 24.01.2017 року також викликають у суду сумнів в правдивості даних, викладених в ній (т.1 а.с.84). Після офіційного ознайомлення з наказом №783/01 від 01.11.2016 року [PERSON] не пропонували вільні вакансії. Наказом №70/02 від 27.01.2017 року позивача звільнено з 30.01.2017 року з посади начальника дільниці транспортного цеху (таб.№9494) на підставі п.1 ст.40 КЗпП України у зв'язку зі скороченням штату. З наказом позивач ознайомлений 30.01.2017 року, про що є відповідна відмітка на наказі та підтверджено позивачем в ході судового розгляду справи (т.1 к.с.85). Не погоджуючись з наказом про звільнення, вважаючи, що відповідачем допущено порушення ст.ст.40, 49-2 КЗпП України, за захистом своїх трудових прав позивач звернувся до суду з даним позовом. Як слідує зі ст.55 Конституції України та ст.3 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, у тому числі трудових. Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України. Способи захисту визначені ст. 16 ЦК України та КЗпП України. Відповідно до ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст.5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також у збереженні роботи. Право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбачених трудовим законодавством (статті 2, 36, 40, 41 КЗпП України). Аналіз указаних норм трудового права дає підстави для висновку, що у справах, в яких оспорюється незаконне звільнення, саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю. Згідно з п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Частиною 2 ст.40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Згідно з ч.ч.1, 3 ст.49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч.2 ст.40, ч.3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. До того ж, в постанові Пленуму ВСУ від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» (з наступними змінами) роз'яснено, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України суди зобов'язані з'ясувати, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці та про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. В усіх випадках звільнення за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України провадиться з наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених главою III-А КЗпП України. Як встановлено під час розгляду справи, АТ «КОРУМ КРИВОРІЗЬКИЙ ЗАВОД ГІРНИЧОГО ОБЛАДНАННЯ» своєчасно та належним чином повідомило [PERSON] про наступне вивільнення, але не виконало обов'язок щодо надання пропозицій про всі наявні на підприємстві вакансії, які з'явилися на підприємстві протягом двох місяців після ознайомлення його 28.11.2016 року з наказом від 01.11.2016 року, і які існували на день його звільнення. Доказів, які б підтверджують факт надання позивачу пропозицій про всі наявні на підприємстві вакансії, у тому числі, які з'явилися з часу його попередження про звільнення та до моменту його звільнення, матеріали справи не містять. Так, 17.11.2016 року [PERSON] було ознайомлено з переліком вакантних посад, що мали місце станом на 15.11.2016 року в АТ «КОРУМ Криворізький завод гірничого обладнання», проте конкретних пропозицій, які б пропонувалися позивачу за його фазовою освітою та кваліфікацією, матеріалами справи не містять. До того ж таке ознайомлення з переліком вакантних посад до ознайомлення з наказом про скорочення займаної позивачем посади, є неприпустимим та неналежним, оскільки мало місце до ознайомлення з наказом від 01.11.2016 року, що мало місце 28.11.2016 року. Фактично з довідкою про відсутність вакантних посад позивача ознайомили 24.01.2017 року, а наказом від 28.01.2017 року звільнили. Ознайомлення відповідача з наявними вакантними посадами станом на 15.11.2016 року [PERSON], на переконання суду, взагалі носило формальний характер та не відповідало меті такої пропозиції щодо працевлаштування працівника, оскільки у списку були зазначені тільки назви вакантних посад, розряди та кількість. Між тим за загальним правилом щодо погодження працівника на укладення з роботодавцем трудового договору на заміщення будь-якої посади, кандидат на цю посаду повинен бути ознайомлений з кваліфікаційними вимогами до кандидата, посадовими обов'язками та місцем роботи, окладом за посадою, що за матеріалами справи не було зроблено відповідачем. У даному випадку відповідачем порушені такі засади цивільного права, як добросовісність, розумність та справедливість, порушено баланс інтересів роботодавця та працівника, який вочевидь не мав можливості певною мірою усвідомити та обміркувати запропоновані йому вакантні посади з точки зору, можливості у нього виконувати ті чи інші обов'язки. Крім того, як вбачається із штатного розпису підприємства, запровадженого з 01.11.2016 року (т.1 а.с.120-178), з 01.11.2016 року на підприємстві було введено ряд посад замість виведених, в тому числі по транспортному цеху, які до переліку запропонованих станом на 15.11.2016 року (т.1 а.с.24-26) не включено, а відтак свідомо відповідачем не запропоновано позивачеві. Ознайомлення позивача з довідкою про відсутність вакансій 24.01.2017 року не є свідченням належного виконання відповідачем обов'язку, визначеного ст.49-2 КЗпП України. Ураховуючи встановлені обставини, суд приходить до висновку, що відповідачем не було додержано вимог ч.2 ст.40, ч.3 ст.49-2 КЗпП України щодо працевлаштування позивача, оскільки не запропоновано позивачу всіх вакантних посад, що мались у позивача до дня звільнення, а відтак допущено грубі порушення порядку звільнення працівника на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, яке є неправомірним. За правилами ч. 1 ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених п.п.1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 ст. 40 та п.п.2 і 3 ст. 41 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Оскільки позивач не є членом профспілкової організації АТ «КОРУМ КРИВОРІЗЬКИЙ ЗАВОД ГІРНИЧОГО ОБЛАДНАННЯ», на чому акцентував увагу під час розгляду судом справи, виконання приписів ч.1 ст.43 КЗпП України в даному випадку не є доцільним. Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями ст. 43 Конституції України та ст. 240-1 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом ч. 1 ст. 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом. За таких обставин, позов в цій частині підлягає задоволенню, порушені права позивача - відновленню шляхом визнання протиправним та скасування наказу АТ «КОРУМ КРИВОРІЗЬКИЙ ЗАВОД ГІРНИЧОГО ОБЛАДНАННЯ» №70/02 від 27.01.2017 року про звільнення [PERSON] з посади начальника дільниці транспортного цеху з 30.01.2017 року у зв'язку зі скороченням штату за п.1 ст.40 КЗпП України, поновленням його з 31.01.2017 року на тій же посаді, з якої він був звільнений, та анулюванням запису в трудовій книжці щодо його звільнення із займаної посади на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, а також виплатою втраченого заробітку за час вимушеного прогулу. Суд зауважує, що хоча згідно із ч.3 ст.64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис, однак скорочення посади, яку займав працівник, не є підставою для відмови в задоволенні позову про поновлення на роботі. У разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису, ввівши скорочену посаду (постанова Верховного Суду від 13.02.2019 року (справа №756/6746/16-ц, провадження № 61-17594св18). Вирішуючи питання про розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд виходить з наступного. Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Отже, вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі, чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника. Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 з наступними змінами та доповненнями (далі - Порядок №100 від 08.02.1995 року). З урахуванням цих норм, зокрема абз.2 п.2 Порядку №100 від 08.02.1995 року, середньомісячна заробітна плата за час затримки розрахунку обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку. В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу. Відповідно до п.5 розділу IV Порядку №100 від 08.02.1995 року, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час затримки розрахунку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку № 100). Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку № 100). Як роз'яснено в п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 3 «Про практику застосування судами про оплату праці», при визначенні сум, що підлягають стягненню по оплаті праці, у тому числі середньому заробітку, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів. З наведеного позивачем розрахунку слідує, що в січні та лютому 2016 року позивач відпрацював 40 днів, загальний розмір отриманої ним заробітної плати за цей період складає 12 360 грн. 02 коп., відтак розмір середньоденного заробітку становить 309 грн. Вказаний розрахунок представником відповідача оспорюється. Наведений позивачем розрахунок в частині визначення розміру середньоденної заробітної плати суд вважає помилковим, погоджуючись з доводами представника відповідача, оскільки він суперечить Порядку № 100 від 08.02.1995 року та проведений без врахування виплат саме за останні два календарні місяці роботи, що передували дню звільнення [PERSON] з роботи, тобто за листопад та грудень 2016 року. Відтак суд вважає за необхідне навести власний розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 31.01.2017 року по день ухвалення рішення - 02.05.2019 року. З матеріалів справи вбачається, що позивача звільнено з 30.01.2017 року за п.1 ст. 40 КЗпП України, тобто останніми повними місяцями його роботи в АТ «КОРУМ КРИВОРІЗЬКИЙ ЗАВОД ГІРНИЧОГО ОБЛАДНАННЯ» є листопад та грудень 2016 року. Відповідно до п.3 розділу 3 Порядку, при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Як слідує з розрахункових листів (а.с.65 т.1), за листопад 2016 року позивачеві нарахована заробітна плата в сумі 6145,28 грн. за 19 відпрацьованих днів (з урахуванням виплат за 5 днів лікарняних, індексації), в грудні 2016 року нарахована заробітна плата в сумі 6293,28 грн. (з урахуванням виплат за 9 днів лікарняних, премії та індексації) за 7 відпрацьованих днів. Відповідно до п.3 розділу 3 Порядку, у разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів. Положеннями розділу ІІІ Порядку передбачені виплати, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу, а саме виплати, нараховані позивачу у зв`язку з перебуванням у відпустці, відрядженні та на лікарняному. На цьому також акцентує увагу Верховний Суд України в постановах від 14.09.2016 року №6-419цс16, від 16.12.2015 року у справі №6-648цс15 та від 23.01.2011 року у справі №6-87цс11. Такий висновок випливає й з абзацу 2 п.4 розділу 3 Порядку № 100 та зазначений в листі Мінсоцполітики від 26.01.2009 року № 70/13/84-09. Крім того, час, протягом якого працівник згідно з чинним законодавством або з інших поважних причин не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду (абзац 6 п. 2 розділу 2 Порядку № 100). Оскільки відповідно до п.3 розділу 3 Порядку, усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, тому при розрахунку суд приймає нараховані позивачеві розміри заробітної плати без відрахування утриманих з неї податків (ПДФО) та зборів (військового збору).

Outcome: partial