Jurisdiction: civil
Date: 2018-08-06 00:00:00

Позивач [PERSON] звернувся до суду з позовною заявою, яку в подальшому було уточнено, до ТОВ «Кредитні ініціативи», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю. В обґрунтування уточненого позову представником позивача зазначено, що 24 січня 2008 року між ним та ВАТ «Сведбанк» (правонаступник ПАТ «Сведбанк», ПАТ «Омега Банк») було укладено кредитний договір № 0308/0108/98-009, відповідно до умов якого позичальник отримав від кредитора грошовий кредит в іноземній валюті в сумі 40 600 дол.США. Відповідно до п. 1.4 кредитного договору позичальник сплачує кредитору проценти в розмірі 11,9 % річних, порядок сплати яких передбачений п. 3.2, а саме проценти за користування кредитом нараховуються виходячи з фактичної кількості днів за користування кредитом на суму щоденного залишку заборгованості за кредитом. Виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором було забезпечено іпотекою квартири [ADDRESS] відповідно до іпотечного договору № 0308/0108/98-009-Z-2, укладеного між позивачем та ВАТ Сведбанк» 24.01.2008 р. У зв'язку з простроченням позивача зі сплати кредитних зобов'язань, рішенням Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 27 жовтня 2011 року у справі № 2-2243/11/0408, з позивача на користь ПАТ «Сведбанк» було стягнуто кредитну заборгованість в сумі 303 941 грн., що становить гривневий еквівалент заборгованості позивача в валюті зобов'язання, яка становить: 29 472 дол.США - заборгованість за кредитом, 7 201,38 дол.США - заборгованість зі сплати процентів. 13 жовтня 2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем було видано виконавчий напис (НВА 706136), зареєстрований в реєстрі за № 18666 відповідно до якого товариству з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», код ЄДРПОУ: 35326253, місцезнаходження: 04655, м. Київ, вул. Вікентія Хвойки, 21, запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № 0308/0108/98-009 від 24.01.2008 р. за період з 01 липня 2014 року по 01 липня 2016 року в сумі: 731 742, 96 грн. - заборгованість за кредитом, 599 570, 89 грн. - заборгованість за процентами, загальна сума заборгованості - 1 331 313, 85 грн. Посилаючись на ст. ст. 15, 16, 18 Цивільного кодексу України, ст. ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, позивач зазначає, що захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. В порушення вимог ст. 35 Закону України «Про іпотеку», банк не вручив позивачу письмову вимогу про усунення порушення кредитних зобов'язань та подальшого звернення стягнення на предмет іпотеки, а нотаріус, видавши виконавчий напис, порушив вимоги п. 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Зазначена у виконавчому написі нотаріуса сума заборгованості зі сплати процентів за користування кредитом за період з 01.07.2014 - 01.07.2016 р. (599 570, 89 грн.) є штучно завищеною стягувачем та не відповідає дійсному розміру заборгованості позивача за вказаний період часу. А відтак, зазначена у виконавчому написі нотаріуса заборгованість зі сплати процентів не є безспірною. Встановлений пунктами 1.4, 3.2 кредитного договору № 0308/0108/98-009 від 24.01.2008 р. порядок передбачає нарахування та сплату процентів в розмірі 11,9 % річних виходячи з фактичної кількості днів за користування кредитом на суму щоденного залишку заборгованості за кредитом, який є незмінним за кожним розрахунковим денним періодом та становить 29 472 дол.США, що підтверджується рішенням Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 27.10.2011 р. У відповідності з умовами кредитного договору, позивач стверджує, що розмір процентів за користування кредитом має становити суму 181 013, 10, наводячи свій розрахунок. Натомість, стягувачем було подано до нотаріуса розрахунок, який не відповідає дійсності та створює надмірний фінансовий тягар, порівняно з існуючим обсягом грошового зобов'язання боржника. Позивач вважаю розрахунок відповідача таким, що суперечить положенням кредитного договору щодо порядку нарахування процентів за користування кредитом та їх розміру, що унеможливлює безспірність грошових вимог банку. Оскільки ТОВ «Кредитні ініціативи» не надавало позивачу доказів переходу до нього прав кредитора у зобов'язаннях, що виникли на підставі кредитного договору № 0308/0108/98-009 від 24.01.2008 р, то у позивача, на його думку, існує право не виконувати свого обов'язку на користь ТОВ «Кредитні ініціативи». Заборгованість за кредитом в сумі 731 742, 96 грн., в еквіваленті іноземної валюти - 29 472 дол.США, не є такою, що виникла протягом періоду з 01.07.2014 р. по 01.07.2016 р., як зазначено у виконавчому написі нотаріуса. Адже, згідно рішення Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 27 жовтня 2011 року у справі № 2-2243/11/0408, вона існувала ще станом на 16.09.2011 р. Сторони кредитного договору № 0308/0108/98-009 від 24.01.2008 р. визначили в ньому зобов'язання в іноземній валюті. Натомість, кредитор ПАТ «Свед Банк», звертаючись до суду у 2011 році, просив суд стягнути суму боргу за кредитом в національній валюті, тим самим погодився на визначення у подальшому зобов'язання боржника з повернення суми кредиту саме в національній валюті, яке, станом на дату ухвалення Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу у справі № 2-2243/11/0408 рішення від 27 жовтня 2011 року дорівнювало 234 989, 09 грн. Тобто, після набуття чинності судовим рішенням розмір зобов'язання позивача за тілом кредиту, процентами та пенею вимірювався у національній валюті та становив суму, відповідно 234 989, 09 грн., 57 418, 76 грн., та 11 53, 14, а загалом 303 941, 00 грн. Оскільки, тіло кредиту є незмінною складовою загального обсягу зобов'язання позивача за кредитним договором, то станом на дату видачі нотаріусом оскаржуваного виконавчого напису, позивачем визнавалась як безспірна саме та сума боргу за тілом кредиту, яка визначена в судовому рішенні. Посвідчуючи суму заборгованості за кредитом в розмірі 731 742, 96 грн. із застосуванням курсу іноземної валюти, діючої на дату видачі виконавчого напису, нотаріус припустився порушень принципу обов'язковості судового рішення, передбаченого ст. 13 ЗУ «Про судоустрій та статус суддів». Тобто має місце подвійне стягнення заборгованості за кредитом в сумі 303 941, 00 грн., стягненої рішенням Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 27 жовтня 2011 року у справі № 2-2243/11/0408. Ухвалою від 11 травня 2017 року позовну заяву залишено без руху, надано позивачу строк для усунення недоліків. Ухвалою від 06 червня 2017 року відкрито провадження у справі. Ухвалою від 19 грудня 2017 року задоволено клопотання представника відповідача про витребування доказів. Представник позивача [PERSON] в судове засідання не з'явився, через канцелярію суду надав заяву про розгляд справи у його відсутності, позов підтримує повністю, просить задовольнити. Представник ТОВ Кредитні ініціативи» Курдюмов М.М. в судове засідання не з'явився, через канцелярію суду надав клопотання про розгляд справи без присутності представника банку на підставі наявних доказів та матеріалів, проти позову заперечує. З наданих відповідачем письмових заперечень вбачається, що згідно договору факторингу від 28.11.2012 року ПАТ «Сведбанк» передав право вимоги за іпотечним кредитним договором № 0308/0108/98-009 від 24.01.2008 р. товариству з обмеженою відповідальністю «Факторингова компанія «Вектор Плюс», яке, в свою чергу передало право вимоги товариству з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» на підставі договору факторингу укладеного того ж дня, тобто 28.11.2012 р. Крім того, між цими ж сторонами було укладено договору про відступлення права вимоги за іпотечним договором, що свідчить про перехід прав іпотекодержателя. Згідно ч. 1 ст. 516 ЦК України, заміна кредитора у зобов'язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом. А відтак, посилання позивача у позові на наявність права н виконувати вимоги нового кредитора є безпідставними. Оскільки, згідно виконавчого напису нотаріуса стягнена заборгованість виникла за період з 01 липня 2014 по 01 липня 2016 року, відсутній спір з приводу суми боргу у зв`язку з тим, що строк позовної давності до вимог банку не сплив. Вважає, що вимоги позивача про визнання виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню не відповідає встановленим законом способам захисту цивільних прав, що унеможливлює задоволення позовних вимог, а належним способом захисту є вимога про визнання виконавчого напису недійсним. Відповідач приватний нотаріус Чуловський В.А. до суду не з'явився, про день та час розгляду справи повідомлявся належним чином, причина неявки суду не відома. Суд, дослідивши матеріали цивільної справи, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, застосувавши до спірних правовідносин відповідні норми матеріального та процесуального права, встановив наступні фактичні обставини та відповідні їм правовідносини. З матеріалів справи вбачається, що 24 січня 2008 року між ним та ВАТ «Сведбанк» (правонаступник ПАТ «Сведбанк», ПАТ «Омега Банк») було укладено кредитний договір № 0308/0108/98-009, відповідно до умов якого позичальник отримав від кредитора грошовий кредит в іноземній валюті в сумі 40 600 дол.США. Відповідно до п. 1.4 кредитного договору позичальник сплачує кредитору проценти в розмірі 11,9 % річних. Крім того, між позивачем та ВАТ Сведбанк» 24.01.2008 р. було укладено договір іпотеки квартири [ADDRESS] № 0308/0108/98-009-Z-2. Рішенням Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 27 жовтня 2011 року у справі № 2-2243/11/0408 з позивача на користь ПАТ «Сведбанк» було стягнуто кредитну заборгованість в сумі 303 941 грн., що становить гривневий еквівалент заборгованості позивача в валюті зобов'язання, яка становить: 29 472 дол.США - заборгованість за кредитом, 7 201,38 дол.США - заборгованість зі сплати процентів. Зазначене рішення набуло чинності. 08.05.2014 р. державним виконавцем Жовтневого (Покровського) відділу ДВС на підставі заяви стягувача - ПАТ «Сведбанк» (правонаступник ПАТ «Омега Банк») було відкрито виконавче провадження №43253971 згідно виконавчого листа №2/2243 від 28.03.2012 р. Вказаний виконавчий лист видано на підставі рішення Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 27 жовтня 2011 року у справі № 2-2243/11/0408, яким з позивача на користь ПАТ «Сведбанк» було стягнуто кредитну заборгованість в сумі 303 941 грн., загальна сума боргу за виконавчим провадження включно з судовими витратами становила 305 761 грн. 27.01.2015 р. державним виконавцем Жовтневого (Покровського) відділу ДВС було зупинено виконавче провадження №43253971 у звЧязку із зверненням до суду із заявою про розЧяснення рішення суду. Постановою державного виконавця від 28.03.2017 р. було поновлено вчинення виконавчих дій у виконавчому провадження № 43253971 згідно виконавчого листа № 2/2243 від 28.03.2012 р., та одразу, в цей же день воно було завершене у зв'язку з поверненням виконавчого документа стягувачу на підставі п. 9 ч. 1 ст. 37 ЗУ «Про виконавче провадження», тобто у зв'язку з відсутністю майна боржника, на яке може бути звернено стягнення, про що державним виконавцем винесено постанову від 28.03.2017 р. У постанові державного виконавця про повернення виконавчого документа стягувачу від 28.03.2017 р. вказано про встановлену законом заборону здійснювати звернення стягнення на майно боржника, арештованого постановою державного виконавця від 22.09.2014 р. Таким чином, судом встановлено, що відповідач, як правонаступник ПАТ «Сведбанк» не звертався до державного виконавця, на виконанні якого знаходилось судове рішення від 27.10.2011 р. про стягнення з [PERSON] заборгованості за кредитним договором. 13 жовтня 2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем було видано виконавчий напис (НВА 706136), зареєстрований в реєстрі за № 18666 відповідно до якого товариству з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», код ЄДРПОУ: 35326253, місцезнаходження: 04655, м. Київ, вул. Вікентія Хвойки, 21, запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме квартиру [ADDRESS] в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № 0308/0108/98-009 від 24.01.2008 р. за період з 01 липня 2014 року по 01 липня 2016 року в сумі: 731 742, 96 грн. - заборгованість за кредитом, 599 570, 89 грн. - заборгованість за процентами, загальна сума заборгованості - 1 331 313, 85 грн. Розмір основної заборгованості позивача за кредитним договором (тіло кредиту) становить 29 472 дол.США . Ця обставина не підлягає доведенню, адже, є встановленої рішенням Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 27 жовтня 2011 року у справі № 2-2243/11/0408. Вказана сума заборгованості, разом з процентами по кредиту в сумі 7 201,38 дол.США, що в гривневому еквіваленті загалом становить суму 303 941 грн., вже стягнена судовим рішенням, тобто конвертована у національну валюту та, за заявою стягувача була передана на виконання до державної виконавчої служби. Таким чином, відповідач, як кредитор за кредитним договором відповідно до вимог статей 6, 627 ЦК України, реалізуючи право на звернення до суду і принцип диспозитивності щодо можливості самостійно визначити позовні вимоги та спосіб захисту порушеного права, у 2011 році звернувся до суду з позовом про стягнення заборгованості за кредитним договором, визначивши заборгованість у валюті гривні України, вказавши, що саме 303 941 є повним розміром заборгованості, включаючи заборгованість за тілом кредиту, заборгованість за відсотками та пенею. Кредитор, який сам визначив заборгованість у валюті гривні України, погодився із судовим рішенням, яким таку заборгованість стягнуто з боржника, не має права на стягнення курсової різниці, оскільки визначив зобов'язання у національній валюті, у якій і прийняв його виконання. Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 30 травня 2018 року по справі № 750/8676/15-ц. Натомість, звертаючись до приватного нотаріуса та розраховуючи тіло кредиту за курсом долара США на дату такого звернення, відповідач фактично змінив обсяг грошового зобов'язання боржника, визначеного у національній валюті та встановленого судовим рішенням, що є неприпустимим, а також включив до розрахунку заборгованість, яке виникла ще у 2011 році, а не протягом періоду з 01 липня 2014 року по 01 липня 2016 року, як зазначено у заяві ТОВ «Кредитні ініціативи» про вчинення виконавчого напису від 13.10.2016 р. та виконавчому написі нотаріуса від 13.10.2016 р. Крім того, внаслідок видачі оскаржуваного виконавчого напису нотаріуса відбулось безпідставне подвійне стягнення основної суми кредиту з боржника, що спричиняє останньому надмірний фінансовий тягар, не обумовлений його кредитним зобов'язанням перед відповідачем. Судом також встановлено, що відповідач у своїй заяві до нотаріуса про вчинення виконавчого напису не обґрунтував правильності розрахунку процентів за користування кредитом в межах заявленого двомісячного строку. Так, позивач в своєму уточненому позові від 02.11.2017 р. вказав, що здійснений відповідачем розрахунок процентів не є безспірним, адже, значно перевищує договірний розмір процентів, порядок нарахування та обчислення яких встановлений п. 1.4., 3.2. кредитного договору № 0308/0108/98-009 від 24.01.2008 р. На підтвердження своїх доводів позивач здійснив розрахунок процентів за період з 01.07.2014 р. по 01.07.2016 р., відповідно до якого заборгованість позивача становить суму 181 013, 10 грн., а не 599 570, 89 грн. Натомість, відповідач не спростував наданий позивачем розрахунок, доводів щодо його помилковості та невідповідності не висловив. Разом з тим, Верховний суд України у своїй постанові від 05.07.2017 р. у справі № 754/9711/14-ц звернув увагу на обов'язковості дослідження під час оцінки правомірності вчинення виконавчого напису обставини про обґрунтованість та доведеність розрахунку суми боргу кредитором. Таким чином, суд дійшов до висновку про те, що сума заборгованості, для покриття якої приватним нотаріусом Чуловським В.А. був вчинений виконавчий напис від 13.10.2016 р., не є безспірною. А відтак, положення статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» не було дотримано під час вчинення оскаржуваного виконавчого напису. В обґрунтування дотримання кредитором вимог статті 35 ЗУ «Про іпотеку» в частині завчасного направлення боржнику вимоги про добровільне усунення порушення кредитного зобов'язання відповідач надав суду опис поштового відправлення та поштову квитанцію. При цьому, відповідач не довів факту вручення боржнику вимоги кредитора. Натомість, Верховний суд України у постанові від 12.09.2012 р. по справі № 6-57цс12 зазначив, що в боржник вважається належним чином повідомлений в тому разі, коли банком не лише відправлено на адресу такого боржника листа, а й доведено факт його вручення адресатові під розписку. За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом. При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат» (далі - Закон «Про нотаріат») нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок). Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій. Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріуса подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій. При цьому стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів . Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ в п.п. 3, 10 Узагальнення «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» від 07.02.2014 р. зазначив, що розгляд судом справи за позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є правомірним, і, крім того, відповідає конституційному положенням про всеосяжність права на звернення до суду та юрисдикцію суду (статті 55, 124 Конституції України). У разі вчинення виконавчого напису за відсутності доказів, які б підтверджували факт безспірної заборгованості, такий виконавчий напис має визнаватися таким, що не підлягає виконанню. Аналізуючи викладене, суд приходить до висновку, що виконавчий напис № 18666 від 13 жовтня 2016 року, приватного нотаріуса Київського міського Нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича, слід визнати таким, що не підлягає виконанню. На підставі статті 141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню сума судових витрат, сплачених при подачі позовної заяви. На підставі викладеного, відповідно до ст.ст.12, 81, 141, 263, 265, 280-282 ЦПК України, 50, 87, 88 ЗУ «Про нотаріат», ст. 15, 16, 18 Цивільного кодексу України, суд -

Outcome: approved