Jurisdiction: civil
Date: 2021-05-26 00:00:00

Позивач [PERSON] , звернувся до суду з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» (далі - ТОВ ФК «Аланд»), приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., третя особа - приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Мельник Ю.А. про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що в лютому 2021 року він дізнався, що приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Мельник Ю.А. було відкрито виконавче провадження № 63902201 з примусового виконання виконавчого напису за реєстровим № 44019 вчиненого 08.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., про стягнення з нього на користь ТОВ ФК «Аланд», заборгованості за кредитним договором , яка складає 57101,39 грн. \~ \~ \~ \~ \~ На\~переконання позивача,\~виконавчий напис\~про стягнення\~заборгованості за\~кредитним договором\~має бути\~визнаний таким,\~що не\~підлягає виконанню,\~з огляду\~на скасування\~судом п.\~2\~Переліку документів,\~за якими\~стягнення заборгованості\~провадиться у\~безспірному порядку\~на підставі\~виконавчих написів\~нотаріусів,\~затвердженого Постановою\~Кабінету Міністрів\~України від\~29.06.1999р.№\~1172,\~який було\~внесено Постановою\~КМУ №\~662\~від 26.11.2014\~р.,\~яка в\~цій частині\~визнана незаконною\~та нечинною\~судовими рішеннями\~у справі\~№ 826/20084/14,\~що набрали\~законної сили\~і є\~обов`язковими.\~Також він\~вчинений нотаріусом\~з порушенням\~вимог діючого\~законодавства.\~Як зазначає\~позивач,\~строк дії\~кредитного ліміту\~за договором\~відкриття банківського\~рахунку,\~кредитного обслуговування\~рахунку та\~встановлення кредитного\~ліміту від\~10.09.2013\~року ставить\~36\~місяців, він відкрив у Банку поточний рахунок більше 7 років тому і не отримував жодних претензій. Натомість у написі нотаріусом вказано: Стягнення заборгованості проводить за період з 11.08.2020 року по 17.08.2020 року, тобто визначений з невідповідністю Договору № 00618/04304ВССВ про відкриття банківського рахунку, кредитного обслуговування рахунку та встановлення кредитного ліміту від 10.09.2013 і явно поза межами можливого строку кредитування і строку на вчинення виконавчого напису 3 роки з моменту виникнення права вимоги. Відсутність виписки з рахунку позивача із зазначенням номера рахунку та інших реквізитів не надавала можливості встановити суму основної заборгованості позивача, так само, як і похідні суми. Крім того, нотаріусом не взято до уваги, що вказана сума не є безспірною, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо розміру заборгованості, не встановлена безспірність заборгованості. Позивач вважає, що виконавчий напис вчинений із суттєвими порушеннями закону і тому на його думку приватний нотаріус також має бути відповідачем у даній справі. [PERSON] просить суд визнати виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. таким, що не підлягає виконанню. А також стягнути з відповідачів суму стягнуту в рамках виконавчого провадження. 24.03.2021 року ухвалою Вільногірського міського суд Дніпровської області позов прийнято до розгляду та відкрито провадження у цій справі, постановлено про розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження та встановлено сторонам строк на реалізацію процесуального права подачі заяв по суті позовних вимог та призначено судове засідання у справі. Задоволено клопотання позивача про витребування доказів належним чином завіреної копії виконавчого напису та документів, які стали підставою для його видачі. У відповідача ТОВ ФК «Аланд» витребувано засвідчені копії наступних документів, а саме: повідомлення [PERSON] з вимогою про погашення суми боргу, із доказами його фактичного направлення і отримання до вчинення виконавчого напису та кредитний договір (а.с. 81, 82). 24.03.2021 року ухвалою суду клопотання позивача про забезпечення позову задоволено. Вжито заходи забезпечення позову у виді зупинення стягнення на підставі виконавчого напису № 44019 вчиненого 08.09.2020 року приватним\~нотаріусом Житомирського\~міського нотаріального\~округу Горай\~О.С.,\~про стягнення\~з [PERSON] ,\~ на ТОВ «ФК «Аланд», у виконавчому провадженні № 63902201, що ведеться приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Мельник Ю. А. (а.с. 83). \~ \~ \~ \~ Позивач разом із позовною заявою надав до суду заяву, в якій просив розглядати справу за його відсутності, позовні вимоги підтримав, на їх задоволенні наполягав, проти заочного розгляду справи не заперечував (а.с. 26). Представник відповідача ТОВ ФК «Аланд» будучи належним чином повідомленим про день та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився. Надав лист про відсутність документів, які запитував суд. Відзив на позовну заяву не направив. Відповідач приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., будучи належним чином повідомлений про день та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився. Витребувані докази до цього часу до суду не надані. Третя особа в судове засідання не з`явилася, про дату, час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином, докази чого наявні в матеріалах справи. Про причини неявки суду не повідомила. Особи, які беруть участь у справі з клопотаннями про відкладення розгляду справи до суду не зверталися. Згідно з ч. 1 ст. 223 ЦПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Враховуючи, що відповідачі, виходячи з положень ч. 8, ч. 11 ст. 128 ЦПК України, вважається належним чином повідомленими про дату, час і місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися, суд вирішує справу на підставі наявних у ній даних чи доказів. Враховуючи, що позивач, який не заперечує проти заочного розгляду, у зв`язку з повторною неявкою відповідача у судове засідання та враховуючи інші обставини, суд вважає за необхідне ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів, що відповідає положенням\~ст. 280 ЦПК України. Згідно з ч. 2 ст. 247 ЦПК України, враховуючи неявку в судове засідання всіх учасників справи, розгляд справи здійснюється без фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Суд, дослідивши матеріали справи у їх сукупності, всебічно та повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають істотне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав. Встановлено, що на підставі виконавчого напису від 08.09.2020 року приватним\~виконавцем виконавчого\~округу м.\~Києва Мельник\~Ю.А. була винесена постанова від 22.01.2021 року про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника з примусового виконання виконавчого напису № 44019 від 08.09.2021 року приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. (а.с. 20). 08.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. вчинено виконавчий напис за № 44019 про стягнення з [PERSON] , на користь ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» заборгованості за кредитним договором в розмірі 57 101,39 грн. (а.с. 32). Згідно договору № 00618/04304ВССВ та додатку від 10.09.2013 року про відкриття банківського рахунку, кредитного обслуговування рахунку та встановлення кредитного ліміту між ПАТ «Платинум Банк» та [PERSON] , укладено договір, в розмірі 20 000,00 грн. (а.с. 33-36 ). \~ \~ \~ \~\~Встановлено, що на підставі виконавчого напису від 08.09.2020\~року приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Мельник Ю.А. була винесені постанова від 14.12.2020 року про відкриття виконавчого провадження по виконавчому напису № 44019 від 08.09.2020 року вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С (а.с. 37, 38). \~ \~ \~ \~Платіжні доручення № 2001, 1959, 1999, 1960, 1958 підтверджують витрати на проведення виконавчих дій 669,00 грн., основна винагорода,- 2 607,24 грн. та 3 102,90 грн., а також погашення боргу 4 737,58 грн. та 3 102,90 грн.( а.с. 21-25). Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Відповідно до ч. 1 ст. 19\~ЦПК України,\~суди розглядають в порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства. Відповідно до ч. 3 ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Згідно до ч. 1 ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дні, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, які мають значення для вирішення справи. Частиною 2 статті 77 ЦПК України встановлено, що предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухвалені судового рішення. Згідно ч. 1\~ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Частиною 5 та 6 статті 81 ЦПК України докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Згідно зі\~ст. 18 ЦК України\~нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. \~ \~ \~ \~Крім цього, слід зазначити, що оскільки у нотаріальному процесі бере участь одна сторона правочину, то нотаріус оцінює документи як докази лише однієї заінтересованої сторони - стягувача, який звернувся до нотаріуса за захистом своїх цивільних прав, при цьому, останній повинен здійснити перевірку всіх документів, необхідних для вчинення нотаріальної дії - виконавчого напису, які, зокрема, підтверджують наявність зобов`язання та їх безспірність. Безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору, зокрема, щодо її розміру, строків, за яких вона нарахована тощо, а відтак, і документів, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріус вчиняє виконавчий напис. Документи, що встановлюють заборгованість, насамперед мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором. Як зазначив Верховний Суд України в своїй постанові від 05.07.2017 року по справі №754/9711/14-ц безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису (постанова Верховного Суду від 27.03.2019 року у справі № 299/1160/16-ц, провадження № 61-22900св18). Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11. 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано. Визнано незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26. 11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», у тому числі в частині доповнення переліку після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості». Постанова набрала законної сили з моменту проголошення. Верховний Суд у своїй постанові від 12.03.2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19) дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. \~ \~ \~ \~Отже, захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. \~ \~ \~ \~Враховуючи те, що внаслідок вчинення оспорюваного виконавчого напису не забезпечено справедливий баланс інтересами позивача та суспільства, що не відповідає нормі, викладеній у першому реченні частини 1\~статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на теперішній час виконавче провадження відкрито, відповідачем не було надано відповідних доказів, які б підтверджували можливі заперечення, як і не надано приватним нотаріусом на вимогу суду документів на підставі яких було вчинено виконавчий напис для з`ясування наявності безспірності заборгованості, сам факт наявності заборгованості позивачем заперечується, застосовуючи положення ч. 10 ст. 84 ЦПК України, вивчивши надані суду докази та враховуючи конкретні обставини справи, суд приходить до висновку, що оспорюваний виконавчий напис необхідно визнати таким, що не підлягає виконанню. Щодо в стягнутих в рамках виконавчого провадження сум, суд вказує на таке. Відповідно до ч. 1 ст. 1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Зобов`язання з безпідставного набуття, збереження майна виникають за наявності трьох умов: а) набуття або збереження майна; б) набуття або збереження за рахунок іншої особи; в) відсутність правової підстави для набуття або збереження майна (відсутність положень закону, адміністративного акта, правочину або інших підстав, передбачених статтею 11 ЦК України). Об`єктивними умовами виникнення зобов`язань з набуття, збереження майна без достатньої правової підстави виступають: 1) набуття або збереження майна однією особою (набувачем) за рахунок іншої (потерпілого); 2) шкода у вигляді зменшення або незбільшення майна в іншої особи (потерпілого); 3) обумовленість збільшення або збереження майна з боку набувача шляхом зменшення або відсутності збільшення на стороні потерпілого; 4) відсутність правової підстави для вказаної зміни майнового стану цих осіб. Під відсутністю правової підстави розуміється такий перехід майна від однієї особи до іншої, який або не ґрунтується на прямій вказівці закону, або суперечить меті правовідношення і його юридичному змісту. Тобто відсутність правової підстави означає, що набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою законом, іншими правовими актами чи правочином. Такий правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 23.01.2020 у справі № 910/3395/19, від 23.04.2019 у справі № 918/47/18, від 01.04.2019 у справі № 904/2444/18. Якщо поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, ст. 1212 ЦК України може застосовуватись тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена або припинена, у тому числі у виді розірвання договору. Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України від 22.03.2016 у справі №6-2978цс15 та від 03.06.2016 у справі №6-100цс15. В даному випадку, правовою підставою набуття ТОВ ФК «Аланд» 7 840,48 грн. (4 737,58 +3 102,90),\~став спірний\~виконавчий напис\~нотаріуса,\~який виконанню\~не підлягає.\~Тому,\~правова підстава\~для отримання ТОВ ФК «Аланд» 7 840,48 грн. від [PERSON] відпала, і вказані кошти підлягають поверненню відповідно до ч. 1 ст. 1212 ЦК України. Слід зазначити, що позивач посилається на стягнення коштів в рамках виконавчого провадження, відкритого на виконання виконавчого напису нотаріуса, який він просить визнати таким, що не підлягає виконанню, при цьому, саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору (ВС/КГС, 3 916\\556\\19, 20.01.2020). Суд зазначає, що із 14 219,62 грн. стягнутих з боржника, на користь ТОВ ФК\~«Аланд» перераховано лише 7 840,48 грн., що прямо випливає із наданих платіжних доручень (а.с. 21, 24). При цьому, 669,00 грн., 2 607,24 грн. та 3 102,90 грн., пов`язані\~з витратами\~виконавчого провадження\~(основна\~винагороди приватного\~виконавця,\~витрат виконавчого\~провадження тощо).\~Вказані суми\~не були\~набуті ТОВ ФК «Аланд», відтак і не підлягають поверненню за його рахунок. Щодо приватного нотаріуса, то він є неналежним відповідачем у справі щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, а тому доводи позивача у цій частині не можуть бути прийняті судом до уваги, як наслідок з нього не можуть бути стягнуті безпідставно набуті грошові кошти та покладені зобов`язання з компенсації судового збору. Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду при розгляді справи №200/3452/17 сформував позицію про те, що приватний нотаріус є неналежним відповідачем, оскільки цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом (Постанова КЦС ВС від 12.11.2020р. по справі № 200/3452/17 (61-18790св19)). Виходячи з викладеного, позовні вимоги слід задовольнити частково, а саме, визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 44019 вчинений 08.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. про стягнення з [PERSON] на користь ТОВ ФК «Аланд», заборгованості в сумі 57 101,39 грн. Стягнути з ТОВ ФК «Аланд», на користь [PERSON] 7\~840,48 грн. Відмовити у задоволенні позовних вимог [PERSON] до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. в повному обсязі. \~ \~ \~ \~Заходи забезпечення позову у виді зупинення стягнення на підставі виконавчого напису від 08.09.2020 року, реєстраційний № 44019, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Житомирської області Горай О.С. про стягнення з [PERSON] на користь «Фінансова компанія «Аланд», у виконавчому провадженні № 63902201,\~втрачають свою\~дію в\~порядку передбаченому\~ч.\~7\~ст.\~158\~ЦПК України,\~згідно з\~якою,\~у разі ухвалення судом рішення про задоволення позову заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи. Шо стосується витрат позивача на правничу допомогу, то слід зазначити наступне. Відповідно ч. 1, 2 до ст. 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами. Згідно із ч. 8 ст. 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду. \~ \~ \~ \~Як вбачається з письмових матеріалів справи, позивачем 01.03.2021 року укладений договір про надання правничої допомоги з адвокатським бюро «Москаленко і Партнери». Відповідно до акту приймання - передачі правової допомоги вартість послуг становить 4 000, 00 грн., тому витрати на правничу допомогу підлягають стягненню з відповідача ТОВ ФК «Аланд» на користь [PERSON] . Обговорюючи питання розподілу судових витрат відповідно до ст. 141 ЦПК України, з урахуванням часткового задоволення позову про що вказано вище, вважаю за необхідне стягнути з відповідача ТОВ ФК «Аланд» на користь позивача понесені судові витрати по справі у розмірі 1362 грн. 00 грн. (908,00 грн. - судовий збір за подання позову та 454,00 грн. за подання заяви про забезпечення позову). На підставі викладеного і

Outcome: partial