Jurisdiction: civil
Date: 2021-12-07 00:00:00

І. Стислий виклад позиції позивача. 02 червня 2021 року позивачка отримала постанову приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клименко Романа Васильовича про відкриття виконавчого провадження від 23.12.2020 ВП № 63984136 на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. за №58292 від 05.10.2020. про звернення стягнення з неї на користь ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АЛАНД» заборгованості у розмірі 18 144,21 грн. В п. 7 постанови зазначається, що борг повинна сплатити за договором №400/8594ECLKA24PSI від 17.02.2016, укладений з Публічним Акціонерним Товариством «КРЕДОБАНК». Проте жодного договору з цим банком [PERSON] не укладала, тому і не існує заборгованості. Документів, що підтверджують безспірність заборгованості у нотаріуса не могло бути. На адресу приватного нотаріуса Горая О.С. було направлено адвокатський запит з проханням надати інформацію, на підставі яких документів був виданий виконавчий напис № 58292 від 05.10.2020, але конверт з відправленням було повернуто відправнику на підставі відмови отримувача у його прийняті. Звертається до суду за захистом порушених прав та інтересів. ІІ. Заяви, клопотання та інші процесуальні дії у справі В ухвалі про відкриття провадження від 25.08.2021 судом витребувано в приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. копії виконавчого напису №58292 від 05.10.2020 та усіх документів, на підставі яких він був вчинений. 28.09.2021 ухвала та копія позовної заяви з додатками вручені, але витребувані документи суду так і не надано без пояснення причин. Зрештою, представник позивачки адвокат Альонова М.Б. просить розглянути справу по суті без участі сторони позивача і позовні вимоги задовольнити. Від відповідача та третіх осіб не надійшло жодних заяв по суті, і строк для їх подачі минув. Про причини неявки відповідач та треті особи суд не повідомили, а отже суд розглядає справу за їх відсутності згідно п.1 ч.3 та ч.1 ст. 223 ЦПК України. ІІІ. Фактичні обставини, встановлені судом. Судом встановлено, що постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клименко Романа Васильовича від 23.12.2020 відкрито виконавче провадження ВП №63984136 на підставі виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. №58292 від 05.10.2020. про звернення стягнення з [PERSON] на користь ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АЛАНД» заборгованості у розмірі 18144,21 грн. В п. 7 постанови вказано, що борг [PERSON] повинна сплатити за договором № 400/8594ECLKA24PSI від 17.02.2016, укладеним з Публічним Акціонерним Товариством «КРЕДОБАНК». Також приватним виконавцем винесено постанову про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження. (а.с.9-10). На адресу приватного нотаріуса Горая О.С. було направлено адвокатський запит з проханням надати інформацію, на підставі яких документів вчинено виконавчий напис № 58292 від 05.10.2020, але конверт з відправленням було повернуто відправнику на підставі відмови отримувача у його прийняті (а.с. 7, 11). IV. Норми права, які застосував суд. За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом. При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій. Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. При вчиненні нотаріальної дії нотаріуси керуються ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та пунктом 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29 червня 1999 року за № 1172. Перелік був доповнений цим п.2 постановою Кабінету Міністрів №622 від 26 листопада 2014 року, згідно якого для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року, що набрала законної сили з моменту проголошення, у справі №826/20084/14 визнано незаконною та нечинною в частині п.2 Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». Згідно правового висновку Великої палати Верховного суду від 21 вересня 2021 року у справі №910/10374/17 (провадження № 12-5гс21), оскільки у судовому порядку постанову № 662 визнано незаконною та нечинною у частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса. Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Тому, згідно правового висновку, викладеного в постанові Верховного суду України від 05.06.2017 в справі №754/9711/14-ц, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Верховний Суд у своїй постанові від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19) дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. Крім того, згідно ч.10 ст. 84 ЦПК України у разі неподання учасником справи з неповажних причин або без повідомлення причин доказів, витребуваних судом, суд залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання, а також яке значення мають ці докази, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у його визнанні, або може здійснити розгляд справи за наявними в ній доказами, або, у разі неподання таких доказів позивачем, - також залишити позовну заяву без розгляду. V. Мотивована оцінка і висновки суду. Договір №400/8594ECLKA24PSI від 17.02.2016, на підставі якого вчинено виконавчий напис №58292 від 05.10.2020 згідно твердження в п.7 постанови про відкриття виконавчого провадження ВП №63984136 від 23.12.2020, - відсутній в матеріалах справи. Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. не надав суду ні виконавчий напис №58292 від 05.10.2020, ні матеріали на підставі яких його вчинено. При цьому, позивач заперечує безспірність заборгованості і вважає, що нотаріусом не дотримано вимог законодавства при вчиненні нотаріальних дій, а суд позбавлений можливості перевірити на підставі чого ж вчинено виконавчий напис через неподання нотаріусом витребуваних документів без пояснення причин. Тому суд застосовує ч.10 ст. 84 ЦПК України і визнає, що вчиняючи виконавчий напис 05.10.2020, приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. не пересвідчився у безспірності заборгованості, не дотримався порядку вчинення нотаріальних дій. Отже, суд встановлює порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, що є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Суд робить висновок щодо необхідності задоволення позову. Згідно ч. 1 ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь позивачки необхідно стягнути понесені нею судові витрати по сплаті судового збору за подачу позовної заяви в розмірі 908 грн.

Outcome: approved