Jurisdiction: civil
Date: 2021-11-03 00:00:00

До Малиновського районного суду м. Одеси з позовом звернувся [PERSON] , до Товариства з обмеженою відповідальності Фінансова компанія «Онлайн фінанс», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу міста Одеси Шевченко Тетяна Сергіївна, за яким просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 20 листопада 2020 року приватним нотаріусом ЖМНО в Гораєм Олегом Станіславовичем, зареєстрований в реєстрі за № 97651, та стягнути судовий збір з відповідача на користь позивача у розмірі 1362,00 гривні, посилаючись на таке. У лютому 2021 року [PERSON] із Єдиного Реєстру Боржників, що на нього відкрито виконавче провадження ВП № 64428937 від 09 лютого 2021 року, як виявилось пізніше виконавче провадження проводиться приватним виконавцем виконавчого округу міста Одеси Шевченко Тетяною Сергіївною на підставі виконавчого напису нотаріуса виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем зареєстрованим в реєстрі за № 97651 від 20 листопада 2020 року про стягнення заборгованості на користь ТОВ ФК «Онлайн Фінанс» код ЄДРПОУ: - 42254696. В сумі 35838,70 грн. 30 березня 2021 року [PERSON] звернувся до приватного виконавця Шевченко Т.С. із заявою про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження та отримання копій документів на підставі яких відкрито виконавче провадження. Приватного нотаріуса ЖМНО Горая Олега Станіславовича ліцензію №8679 від 26 грудня 2011 року - ліцензію анульовано у зв`язку з численними порушеннями законодавства України у сфері вчинення виконавчих написів та кредитних договорах, та зобов`язати приватного нотаріуса ЖМНО Горая О.С у 30 денний термін передати усі матеріали нотаріального діловодства до Житомирського обласного нотаріального Архіву. Ознайомившись з виконавчим написом нотаріуса було виявлено. Виконавчий напис вчинено на копії кредитного договору № 450120587 від 27 березня 2020 року, укладеним з ТОВ ФК «Манівео Швидка Фінансова Допомога» код ЄЛРПОУ:- 38569246. Правонаступником якого згідно Договору про Відступлення Права Вимоги №28/1118-01 від 28 листопада 2018 року став ТОВ ФК «Таліон Плюс» код ЄДРПОУ: 39700642, правонаступником усіх прав вимог згідно Договору про Відступлення Права Вимоги №05/0820-01 від 05 серпня 2020 року став Відповідач ТОВ ФК «Онлан Фінанс» код ЄДРПОУ 42254696. При цьому позивача жодного разу не було повідомлено про переуступку права вимоги. Тому, Виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом ЖМНО Гораєм Олегом Станіславовичем, зареєстрований в реєстрі № 97651 від 20 листопада 2020 року, вчиненим з порушенням вимог законодавства та таким, що не підлягає виконанню. У приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая Олега Станіславовича зареєстрованого в реєстрі за № 97651 від 20 листопада 2020 року були відсутні правові підстави для вчинення виконавчого напису. Представник позивача надав до суду заяву про розгляд справи за його відсутністю, на позовних вимогах наполягав у повному обсязі та не заперечував проти заочного розгляду справи. Відповідач в судове засідання не з`явився повторно, про дату, час і місце судового засідання повідомлений у встановленому законом порядку, відзиву та заяву про поважність причин неявки в судове засідання суду не представив. Суд у зв`язку з неявкою відповідача та неповідомленням про поважні причини такої неявки в судове засідання в порядку статті 280 ЦПК України, враховуючи відсутність відповідних заперечень від позивача, ухвалив слухати справу за відсутності відповідача, що не з`явився, у порядку заочного розгляду справи. Дослідивши матеріали справи, суд вважає, що рішення у справі можливо постановити із задоволенням позову. Судом встановлені такі фактичні обставини на підставі представлених позивачем письмових доказів. Судом встановлено, що стосовно [PERSON] за даними Єдиного Реєстру Боржників (https://erb.minjust.gov.ua/#/search-debtors) відкрито виконавче провадження ВП № 64428937 від 09 лютого 2021 року приватним виконавцем виконавчого округу міста Одеси Шевченко Тетяною Сергіївною на підставі виконавчого напису нотаріуса виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем зареєстрованим в реєстрі за № 97651 від 20 листопада 2020 року про стягнення заборгованості на користь ТОВ ФК «Онлайн Фінанс» код ЄДРПОУ: - 42254696. В сумі 35838,70 грн. 30 березня 2021 року [PERSON] звернувся до приватного виконавця Шевченко Т.С. із заявою про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження та отримання копій документів на підставі яких відкрито виконавче провадження - завірені належним чином. Проте приватний виконавець дані документи не завірив. Відповідно до інформації з офіційного сайту Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства Юстиції України (https://justice-km.gov.ua/news/view/5606-rishennya-vischoji-kvalifikaciynoji-komisiji-notariatu?fbclid=Iw AR3dNA6x8127DyYeIrwztJ3h7PpVRQ8atVkjE2wdSFTqecWeDn0UCtszn88) приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая Олега Станіславовича позбавлено ліцензії на проведення нотаріальної діяльності згідно наказу Міністерства Юстиції України № 727/5 від 24 лютого 2021 року. Приватного нотаріуса ЖМНО Горая Олега Станіславовича ліцензію №8679 від 26 грудня 2011 року - ліцензію анульовано у зв`язку з численними порушеннями законодавства України у сфері вчинення виконавчих написів та кредитних договорах, та зобов`язати приватного нотаріуса ЖМНО Горая О.С у 30 денний термін передати усі матеріали нотаріального діловодства до Житомирського обласного нотаріального Архіву. Тому позивачем 30 березня 2021 року було направлено запит про отримання публічної інформації до Центрально - Західного міжрегіонального управління Міністерства Юстиції для підтвердження факту позбавлення ліцензії приватного нотаріуса ЖМНО Горая Олега Станіславовича та одночасно направлено звернення до Житомирського обласного нотаріального архіву про ознайомлення із матеріалами справи нотаріуса. Станом на дату звернення до суду - відповідь відсутня. Виконавчий напис вчинено на копії кредитного договору № 450120587 від 27 березня 2020 року, укладеним з ТОВ ФК «Манівео Швидка Фінансова Допомога» код ЄДРПОУ 38569246. Правонаступником якого згідно Договору про Відступлення права вимоги №28/1118-01 від 28 листопада 2018 року став ТОВ ФК «Таліон Плюс» код ЄДРПОУ: 39700642, правонаступником усіх прав вимог згідно Договору про Відступлення права вимоги №05/0820-01 від 05 серпня 2020 року став відповідач ТОВ ФК «Онлан Фінанс» код ЄДРПОУ 42254696. Позивача не було повідомлено про переуступку права вимоги. Виконавчим написом запропоновано стягнути 35838,70 грн, з яких: - 12239,06 грн - прострочена заборгованість за кредитом; - 22399,61 грн - прострочена заборгованістю по несплаченим відсоткам за користування кредитом; - 1200,00 грн - сплата нотаріусу за вчинення виконавчого напису нотаріусу. Строк платежу настав 27 березня 2020 року. Відповідно до п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси. Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом. При цьому стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акту має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. Відповідно до ст. 88 Закону України « Про нотаріат» Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Згідно п. 1.1. Глави 16 порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі по тексту -Порядку), для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Пунктом 3.1 Інструкції визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувана та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі, якщо, нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувана (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку). Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій. Відповідно до п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при вирішення справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами. Пунктом 8 зазначеної вище постанови передбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення У п. 10 «Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» від 07 лютого 2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувані, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу. Тому судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі. Отже, для вчинення виконавчого напису необхідно здійснювати перевірку певних умов, за якими може бути вчинена ця нотаріальна дія. При вчинені виконавчого напису нотаріус не отримувала від відповідача та позивача первині документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо.) Тому у нотаріуса відсутні були підстави вважати що розмір заборгованості перед стягувачем а також сума відсотків зазначена у виконавчому написі є безспірною при цьому сума відсотків значно перевищує тіл кредиту. За приписами п. 5 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про захист прав споживачів» несправедливими є зокрема умови договору встановлення вимоги щодо сплати споживачем непропорційно великої суми компенсації (понад п`ятдесят відсотків вартості продукції) у разі невиконання ним зобов`язань за договором.). Окрім цього позивача не було повідомлено про переуступку права вимоги. Відповідно до ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України та відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Ч. 2 тієї ж статі зазначено шо у договорах за участю фізичної особи - споживача враховуються вимоги законодавства про захист прав споживачів. Відповідно до положень Резолюції Генеральної Асамблеї ООН «Керівні принципи для захисту інтересів споживачів» від 09 квітня 1985 року № 39/248 споживачі мають бути захищені від таких зловживань, як односторонні типові контракти, виключення основних прав у контрактах та незаконні умови кредитування продавцями. Такого ж висновку дійшов Конституційний Суд України в рішенні від 11 липня 2013 року № 7-рп/2013 у справі № 1-12/13 Таким чином, нотаріус при вчинені виконавчого напису не перевірив факт безспірності заборгованості чим порушив ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» сума за простроченими відсотками значно перевищує тіло кредиту тому не можна вважати що спір з відповідачем відсутній. При, позивача не було повідомлено про переуступку права вимоги. Відповідно до ст. 516 ЦКУ новий кредитор вступає у права кредитора після письмового повідомлення боржника про заміну кредитора. Відповідно до п. 1.2 Глави 16 Порядку перелік документів за яким вчиняються виконавчі написи у безспірному порядку визначаються Кабінетом Міністрів України. Так, згідно думки Верховного суду, у постановах від 05 березня 2018 року у справі №756/11960/15-ц, від 07 лютого 2018 року по справі №204/4071/14-ц та від 12 квітня 2018 року по справі №761/32388/13-ц, надаючи поняття безспірності заборгованості у розумінні ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору щодо її розміру, строку, за який вона нарахована тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі. Пунктом 2.3 Порядку Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Що стосується нотаріальної практики, то під документом що встановлює прострочення виконання зобов`язання за нотаріально посвідченим договором, прийнято вважати заяву стягувана (претензію або тотожний за юридичним значенням документ) про прострочення платежу, передане стягувачем безпосередньо боржнику, або надіслане поштою із зворотнім повідомленням. Або передачу через нотаріуса передбаченого в порядку визначеного ст. 84 ЗУ «Про нотаріат». Але необхідно зазначити що ці документи не є підтвердженням існуючого боргу, вони можуть доповнювати інформацію про існуючий борг. Основними умовами вчинення нотаріусами виконавчих написів є подання документів які встановлюють заборгованість боржника перед стягувачем (кредитором), підтверджують безспірність вимоги перед кредитором та подачі вимоги у межах позовної давності у три роки, та для стягнення неустойки один рік. Безспірністю заборгованості є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розміру, та відсутності будь яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи що свідчать визнання боржником вимог кредитора. Тобто нотаріус повинен впевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог та визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником вимоги стягувана, з підписом боржника про його отримання. Приватним нотаріусом не було отримано такого документа, так як на адресу позивача не надходило жодного листа з вимогою про усунення порушень. Тому у нотаріуса відсутні були підстави вважати заборгованість безспірною. Окрім цього, даний Виконавчий напис вчинено на звичайному листі паперу А 4, при цьому як зазначено в п. 5.1 та п. 5.2 Порядку виконавчий напис вчиняється на оригіналі кредитного договору або тотожного до нього документу та повинен бути викладений на спеціальному нотаріальному бланку, який повинен мати захист від підроблення. Отже виникає сумнів щодо дійсності даного Виконавчого напису. У відповідності до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. За положеннями п. 3.2. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. З огляду на те, що судом в справі № 826/20084/14 визнано нечинною та незаконною Постанову КМ України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення Змін, що вносяться до Переліку документів, за яких стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», в частині, зокрема, п. 2 вказаних змін до Положення КМУ, то у приватного нотаріуса не було законних підстав вчиняти виконавчий напис,

Outcome: approved