Jurisdiction: civil
Date: 2021-12-15 00:00:00

[PERSON] звернувся до суду з позовом до ТОВ «Українські фінансові операції», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М., приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Шмалько О.О. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Позов мотивовано тим, що [PERSON] 13.08.2021 р. через додаток «Дія» дізнався, що приватним виконавцем виконавчого округу Кіровоградської області Шмальком Олександром Олександровичем щодо позивача було відкрито виконавче провадження № 66309900 від 28.07.2021 р. За допомогою подальшої перевірки інформації в Єдиному реєстрі боржників, позивач довідався, що дане провадження відносно нього було відкрите виконавцем на підставі виконавчого напису, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем. У процесі збору інформації позивач дізнався про те, що 28.04.2021 р. нотаріус вчинив спірний виконавчий напис № 24612 про звернення стягнення з позивача на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Українські фінансові операції», якому товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Верона», відступлено право вимоги на підстави договору факторингу № 2-31/08-В від 31.08.2020 р., якому в свою чергу товариством з обмеженою відповідальністю «Дженесіс Фінанс», на підставі договору відступлення прав вимоги № 07-23/05 від 23.05.2019 р., відступлено право вимоги за кредитним договором № 1307029 від 28.12.2018 р. Згідно із даним спірним виконавчим написом, відповідач вважає, що у позивача за період з 22.05.2019 по 28.04.2021 р. утворилась заборгованість в розмірі 22207,60 грн., що складається з наступного: заборгованість за тілом кредиту 3000 грн.; заборгованість за нарахованими та несплаченими процентами 1653 грн.; заборгованість за нарахованою пенею - 16624,60 грн. Також у спірному виконавчому написі зазначено, що за вчинення даного виконавчого напису нотаріусом стягнуто плати із стягувача, яка підлягає стягненню з боржника на користь стягувача. Таким чином, відповідно до даного виконавчого напису, загальна сума, що підлягає стягненню, склала 22207,60 грн. 14.07.2021 р. відповідач звернувся до виконавця із заявою про примусове виконання рішення, в якій попросив відкрити виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису № 24612 від 28.04.2021 р., виданого нотаріусом про стягнення з позивача на з користь відповідача заборгованості в розмірі 22207,60 грн. 28.07.2021 р. виконавцем була видана постанова про відкриття виконавчого провадження № 66309900 щодо стягнення з позивача на користь відповідача 22207,60 грн., а також були видані: постанова про стягнення з боржника основної винагороди приватного виконавця у розмірі 2220,76 грн., постанова про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження, відповідно до якої з позивача має бути стягнуто 500 грн. Таким чином, відповідно до зазначених документів, загальна сума заборгованості по виконавчому провадженню з урахуванням боргу, основної винагороди приватного виконавця, мінімальних витрат виконавчого провадження становить: 24928,36 грн. 13.08.2021 р. виконавцем була видана постанова про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника, яка була надіслана на адресу роботодавця позивача, ТОВ «Епіцентр К», відповідно до якої дане підприємство зобов`язане здійснювати відрахування із доходів позивача у розмірі 20% заробітної плати до виплати загальної суми боргу за виконавчим провадженням, що становить: 24928,36 грн. Вважає, що спірний виконавчий напис було вчинено з порушенням вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р. № 296/5, та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172, оскільки відповідачем, всупереч вимог закону не було надано документів, які б підтверджували право його вимоги до позивача за кредитним договором, а нотаріус в свою чергу помилково, всупереч вимог закону, не перевірив зміст договорів на які відповідач посилався як на підставу виникнення у нього права вимоги до позивача за кредитним договором, та стягнув спірну заборгованість на користь особи, яка не підтвердила свої повноваження належними доказами. Просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 24612 від 28.04.2021 р., виданий приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем про стягнення з [PERSON] на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Українські фінансові операції» заборгованості в розмірі 22207,60 грн., покласти на відповідача судові витрати у розмірі 2862 грн., що складаються з судового збору в розмірі 908,00 грн. за вимогу немайнового характеру, збору за подання до суду заяви про забезпечення позову в розмірі 454,00 грн. та витрат на отримання правової допомоги в розмірі 1500 грн. Позивач та його представник в судове засідання не з`явились. Представник позивача надав письмову заяву в якій просить розглянути справу без його участі та участі позивача, позовні вимоги підтримує повністю та просить суд їх задовольнити, проти винесення заочного рішення не заперечує. Представник відповідача в судові засідання двічі підряд не з`явився, про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином про, що свідчать поштові повідомлення про одержання судових повісток. Відзив на позовну заяву не надіслав. Вивчивши матеріали справи, оцінивши докази по справі в їх сукупності, суд вважає, що позов підлягає задоволенню за наступних підстав. Судом встановлено, що приватним виконавцем виконавчого округу Кіровоградської області Шмальком Олександром Олександровичем щодо [PERSON] було відкрито виконавче провадження № 66309900 від 28.07.2021 р. (а.с. 47-48). Виконавче провадження відносно [PERSON] було відкрите виконавцем на підставі виконавчого напису, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем. 28.04.2021 р. нотаріус вчинив спірний виконавчий напис № 24612 про звернення стягнення з позивача на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Українські фінансові операції», якому товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Верона», відступлено право вимоги на підстави договору факторингу № 2-31/08-В від 31.08.2020 р., якому в свою чергу товариством з обмеженою відповідальністю «Дженесіс Фінанс», на підставі договору відступлення прав вимоги № 07-23/05 від 23.05.2019 р., відступлено право вимоги за кредитним договором № 1307029 від 28.12.2018 р. Згідно із даним спірним виконавчим написом, у позивача за період з 22.05.2019 по 28.04.2021 р. утворилась заборгованість в розмірі 22207,60 грн., що складається з наступного: заборгованість за тілом кредиту 3000 грн.; заборгованість за нарахованими та несплаченими процентами 1653 грн.; заборгованість за нарахованою пенею - 16624,60 грн. Також у спірному виконавчому написі зазначено, що за вчинення даного виконавчого напису нотаріусом стягнуто плати із стягувача, яка підлягає стягненню з боржника на користь стягувача. Таким чином, відповідно до даного виконавчого напису, загальна сума, що підлягає стягненню, склала 22207,60 грн. (а.с. 45) 14.07.2021 р. відповідач звернувся до виконавця із заявою про примусове виконання рішення, в якій попросив відкрити виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису № 24612 від 28.04.2021 р., виданого нотаріусом про стягнення з позивача на з користь відповідача заборгованості в розмірі 22207,60 грн. (а.с. 46). 28.07.2021 р. виконавцем була видана постанова про відкриття виконавчого провадження № 66309900 щодо стягнення з позивача на користь відповідача 22207,60 грн., а також були видані: постанова про стягнення з боржника основної винагороди приватного виконавця у розмірі 2220,76 грн., постанова про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження, відповідно до якої з позивача має бути стягнуто 500 грн. (а.с. 47-52). 13.08.2021 р. виконавцем була видана постанова про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника, яка була надіслана на адресу роботодавця позивача, ТОВ «Епіцентр К», відповідно до якої дане підприємство зобов`язане здійснювати відрахування із доходів позивача у розмірі 20% заробітної плати до виплати загальної суми боргу за виконавчим провадженням, що становить: 24928,36 грн. (а.с. 53-54) Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат» (далі - Закон «Про нотаріат») нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України\~\~22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок). Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п. 19 ст. 34 Закону «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій. Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов договору застави здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій. При цьому, ст. 50 Закону «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).\~Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М.\~не перевірив безспірність вимог ТОВ, чим порушив ч. 1\~ст. 88 Закону України «Про нотаріат», оскільки повідомлення про вручення вимоги про усунення порушень, направленої\~стягувачем\~на ім`я [PERSON] заперечується позивачем, як заперечується і сума заборгованості у розмірі 22207.60 грн., як і сам факт стягнення заборгованості, що в сукупності виключає безспірність вимог. З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень ст.ст. 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.\~\~ Крім того\~на сьогоднішній\~день,\~редакція переліку\~документів,\~за якими\~стягнення заборгованості\~провадиться у\~безспірному порядку\~на підставі\~виконавчих написів\~нотаріусів передбачає можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору. Верховний Суд у своїй постанові від 12.03.2020 у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19) дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. Оскаржений виконавчий напис вчинений нотаріусом 28.04.2021 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі № 826/20084/14. Укладений між банком та позивачем кредитний договір, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. Аналогічна позиція закріплена в постанові ВС від 15.04.2020 року № 158/2157/17. Згідно вимог\~ст. 81 ЦПК України, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог позивача в частині визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 24612 від 28.04.2021 р., виданий приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем про стягнення з [PERSON] на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Українські фінансові операції» заборгованості в розмірі 22207,60 грн. у зв`язку з чим позов підлягає задоволенню. Зі згоди позивача суд ухвалює рішення при заочному розгляді справи, що відповідає положенням ст. 280 ЦПК України. Ухвалою суду від 11.11.2021 заяву [PERSON] про забезпечення позову задоволено, зупинено стягнення на підставі виконавчого напису № 24612 від 28.04.2021 р., виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем про стягнення з [PERSON] на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Українські фінансові операції» заборгованості в розмірі 22207,60 грн., до завершення розгляду справи судом та набрання рішенням суду законної сили. Згідно ч. 7 ст. 158 ЦПК України у разі ухвалення судом рішення про задоволення позову заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи. Відповідно до п. 1 ч. 2 ст.\~141\~ЦПК України судові витрати покладаються на відповідача у разі задоволення позову. Щодо стягнення з відповідача на користь позивача витрат понесених ним на професійну правничу допомогу в розмірі 1500 грн., суд приходить до наступного висновку: Відповідно\~ст. 133 ЦПК України\~судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи, до витрат пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу. При цьому склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат. В обґрунтування вказаних витрат, позивачем надано суду лише договір про надання правової допомоги від 16.08.2021 року та довіреність (а.с. 27-31). Однак не надано документів, що свідчать про оплату гонорару, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки). Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що стягнення з відповідача на користь позивача витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 1500 грн. не підлягають до задоволення. Крім цього відповідно до вимог ч. 8 ст. 141 ЦПК України до закінчення судових дебатів сторона не зробила про це відповідну заяву та не подала докази.

Outcome: approved