Jurisdiction: civil
Date: 2020-02-17 00:00:00

[PERSON] звернувся в суд із позовом до Тернопільського академічного обласного драматичного театру актора і ляльки, просить визнати незаконним та скасувати наказ директора-художнього керівника театру від 06.12.2019 року №61-к «Про звільнення [PERSON] з посади сторожа 06 грудня 2019 року у зв`язку з прогулом без поважних причин, пункт 4 статті 40 КЗпП України», поновити його на посаді сторожа, стягнути з Тернопільського академічного обласного театру актора і ляльки середній заробіток за час вимушеного прогулу та 10000 гривень моральної шкоди. Позов обґрунтований тим, що він не з`явився на роботу 27.11.2019 року за погодженням із своїм безпосереднім керівником [PERSON] у зв`язку із тим, що на його зміну мав вийти інший сторож [PERSON] , який повинен був вийти з лікарняного. Відповідач Тернопільський обласний академічний театр актора і ляльки надав відзив на позов, просить відмовити в задоволенні позовних вимог. Вважає, що при звільненні [PERSON] були дотримані всі вимоги закону. Так, у відповідності до графіка чергувань пожежників і сторожів на листопад 2019 року затверджений директором художнім керівником Тернопільського обласного театру актора і ляльки, позивач зобов`язаний був вийти на роботу 27.11.2019 року з 08:00 до 08:00 28.11.2019 року, однак був відсутній на робочому місці, в телефонному режимі повідомив, що знаходиться на дачі. Позивачу було запропоновано надати письмові пояснення, однак він відмовився. Враховуючи те, що [PERSON] неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності, було вирішено застосувати до нього дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення. Ухвалою судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 січня 2020 року, після усунення недоліків, відкрито провадження по справі та призначено справу до судового розгляду. В судовому засіданні [PERSON] пояснив, що він є ветераном військової служби, працює в театрі 27 років, останні роки сторожем. В театрі є чотири сторожі, тому в них графік чергування сутки через три. У зв`язку із тим, що в листопаді захворів сторож [PERSON] , графік чергування був змінений, то вони виходили на роботу сутки (24 години) через дві. 25 листопада 2019 року, коли він був на роботі, інший сторож [PERSON] йому повідомив, що 27 листопада 2019 року, коли згідно графіку мав працювати позивач, з лікарняного виходить [PERSON] , про що він сам йому сказав. Тому припустив, що [PERSON] 27.11.2019 року може не виходити на роботу. [PERSON] пішов до свого безпосереднього керівника, який складає графіки чергувань - заступника директора [PERSON] , який йому підтвердив, що 27 листопада 2019 року виходить [PERSON] , який був на лікарняному, а тому він може не виходити на роботу. Тому, 27 листопада 2019 року він, вважаючи, що в цей день буде працювати [PERSON] , поїхав на дачу. Близько 11 години до нього подзвонив [PERSON] , та повідомив, що [PERSON] з лікарняного не вийшов, та просив його прийти. Він сказав, що на дачі, а тому на має можливості добратися. Через пів години подзвонив директор, також запитав, чому він не вийшов на роботу, на що [PERSON] пояснив те саме. 05 грудня 2019 року, після останнього чергування, перед обідом, його викликав директор, зайшов [PERSON] , бухгалтер. Директор сказав, що він увімкнув диктофон, та почав питати, чому він не вийшов на роботу 27 листопада. [PERSON] повідомив їм, про те, що не вийшов на роботу за погодженням із [PERSON] , тому що мав вийти [PERSON] сказав «Ви звільнені з роботи», тому більше будь-що пояснювати вважав безрезультативним. В судовому засіданні представники позивача проти задоволення позову заперечили, вважають що звільнення позивача було законним. Так, [PERSON] був ознайомлений із графіком чергувань, а саме, що 27.11.2019 року він повинен був вийти на роботу, але не вийшов, про що свідчить доповідна записка та акт відсутності працівника. [PERSON] ніхто не повідомляв, що графік змінений. Графік затверджується директором, який його не змінював. 27 листопада 2019 року директор дзвонив до позивача та просив його вийти на роботу, однак той відповів, що не має як добратися, так як він на дачі. За роботу сторожів, їх графік роботи, товарно-матеріальні цінності несе відповідальність заступник [PERSON] . Заслухавши пояснення учасників, дослідивши в судовому засідання докази, судом встановлено такі обставини. [PERSON] з 18.09.1997 року працює в Тернопільському академічному обласному театрі актора і ляльки, з 11.10 2000 року на посаді сторожа, що підтверджується копією трудової книжки (а.с.6). [PERSON] не був членом профспілкової організації театру, що визнали позивач і відповідач. Відповідно до графіка чергувань пожежників і сторожів на листопад 2019 року, затверджений керівником в жовтні 2019 року, [PERSON] чергує 04, 08, 12 (один раз в чотири доби), також зазначено (виправлення), що з 14.11. [PERSON] перебуває на лікарняному, та [PERSON] , згідно графіка чергує один раз в три доби 14,18,21,24,27,30. Графік підписаний заступником керівника В [PERSON] .Козачок та погоджений І. [PERSON] .Шелеп в жовтні 2019 року. Доповідною запискою від 27.11.2019 року заступник директора-художнього керівника з основної діяльності [PERSON] повідомив директора художнього керівника [PERSON] про те, що 27 листопада 2019 року згідно графіка чергування сторож [PERSON] не вийшов на роботу не маючи на те поважної причини. В телефонному режимі відповів, що він на дачі. Щоб забезпечити робочий процес викликано з дому сторожа [PERSON] (який перебував на лікарняному). Повідомляє, що [PERSON] систематично порушує трудову дисципліну, неадекватно реагує на зауваження, грубіянить. Складалися акти порушень та догана. \~ \~ \~ \~Відповідно до акту відсутності на роботі від 27.11.2019 року 11:00, який складений головним бухгалтером Кривінською М.Г., головою ПК Брантюком Б.В., начальником основного виробництва [PERSON] , актором вищої категорії [PERSON] засвідчено факт того, що [PERSON] 27.11.2019 року не вийшов на роботу, при цьому про свою відсутність попередньо нікому не повідомив. Причину відсутності на момент складання акта не вияснили. В телефонній розмові з [PERSON] повідомив, що він на дачі і не може добратися, звинуватив безпосереднього керівника [PERSON] що йому не повідомив про чергування, однак графік чергування складено завчасно. Відповідно до акту про ненадання працівником [PERSON] письмових пояснень про відсутність на роботі, в присутності [PERSON] , [PERSON] , [PERSON] [PERSON] , 05.12.2019 року в їх присутності [PERSON] було письмово запропоновано надати письмові пояснення про причини відсутності на роботі 27.11.2019 року в термін до 05.12.2019 року. Відповідно до наказу від 06.12.2019 року №61-К «Про звільнення [PERSON] », [PERSON] звільнено з посади сторожа у зв`язку із прогулом без поважних причин п.4 ч.1 ст. 40 КЗпП України. Допитаний в судовому засіданні свідок [PERSON] показав, що 25 листопада 2019 року він заступив на зміну. В 10 ранку прийшов [PERSON] його запитання, коли він виходить на роботу, [PERSON] повідомив, що завтра йде закривати лікарняний, і 27 листопада виходить. В 12 годині прийшов [PERSON] , та [PERSON] йому розповів про цю розмову, а саме, що в середу виходить [PERSON] , тоді якраз його чергування, щоби він пішов до [PERSON] запитав з приводу свого чергування 27 листопада. [PERSON] відразу пішов до [PERSON] запитувати з приводу чергування, однак чи говорив він з ним, підтвердити не може. Вечором він побачив [PERSON] , запитав, коли йому виходити на роботу. [PERSON] йому повідомив, щоби він передзвонив, бо [PERSON] ) ще не приносив лікарняного. Також повідомив, що графіки чергувань складаються заступником керівника [PERSON] , який є їх безпосереднім начальником та ознайомлює їх із графіками. У випадку оперативних змін, про зміни повідомляють усно, по телефону, дзвонить чергова чи [PERSON] . Допитаний в судовому засіданні свідок [PERSON] суду показав, що в театрі працює чотири сторожі, а тому працюють один раз на чотири доби з 08:00 до 08:00 наступного дня. Коли хтось йде у відпустку чи на лікарняний графік ущільнюється, та працюють один раз в три доби, що важко. Розуміючи, що у зв`язку із тим, що він на лікарняному, інші сторожі змушені працювати один раз на три доби, що важко, він планував вийти на роботу з 27 листопада 2019 року. 25 листопада він був на роботі та сказав [PERSON] , що завтра піде закривати лікарняний і 27 листопада готовий вийти на роботу. Коли він 26 листопада прийшов до керівника, і сказав, що він готовий 27 листопада вийти на роботу, йому сказали, що бухгалтерія вже закрила місяць, а тому запропонували йому продовжити лікування. Тому він не ходив закривати лікарняний. Допитаний в судовому засіданні свідок [PERSON] показав, що він працює заступником керівника театру, розробляє графіки чергування, які затверджує керівник. Він є безпосереднім керівником для сторожів. Показав, що [PERSON] 27 листопада повинен був працювати згідно графіка, однак не вийшов на роботу, у зв`язку із чим він написав доповідну на ім`я керівника. [PERSON] із лікарняного не вийшов, тому наказу про зміну графіка чергування не було. На запитання про те, чи приходив до нього [PERSON] 25 листопада 2019 року з приводу того, щоби не виходити на роботу, так як з лікарняного виходить [PERSON] показав, що не пам`ятає. Також показав, що не пам`ятає зміст розмови по телефону з [PERSON] 27 листопада 2019 року. Всебічно, повно об`єктивно та безпосередньо дослідивши докази по справі, надавши їм оцінку на предмет належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо та достатність і взаємний зв`язок доказів в їх сукупності, суд приходить до переконання, що позов слід задовольнити частково, виходячи із таких міркувань. Статтею 43 Конституції України\~громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Відповідно до пункту 4 частини першої\~статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин. При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4\~статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу). Статтею 147 КЗпП України\~передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення. Звільнення на підставі пункту 4 частини першої\~статті 40 КЗпП України\~є видом дисциплінарного стягнення за порушення трудової дисципліни. Зважаючи на те, що позивач не був членом профспілкової організації, в силу частини першої статті 43 КЗпП України, згоди на його звільнення профспілкової організації не вимагається. Судом встановлено, що 27 листопада 2019 року [PERSON] був відсутній на роботі, хоча згідно графіка чергувань, 27.11.2019 року була його черга чергувати. Вказані обставини також підтверджуються поясненнями сторін, актом від 27.11.2019 року (а.с.28), доповідною запискою (а.с.27). Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності. Відповідно до судової практики\~причину відсутності працівника на роботі можна вважати поважною, якщо явці на роботу перешкоджали істотні обставини, які не можуть бути усунуті самим працівником, зокрема: пожежа, повінь (інші стихійні лиха); аварії або простій на транспорті; виконання громадянського обов`язку (надання допомоги особам, потерпілим від нещасного випадку, порятунок державного або приватного майна при пожежі, стихійному лиху); догляд за захворілим зненацька членом родини; відсутність на роботі з дозволу безпосереднього керівника; відсутність за станом здоров`я. Поважними причинами визнаються такі причини, що виключають вину працівника. На обґрунтування поважності причин відсутності на роботі, [PERSON] посилається на те, що він вважав що 27 листопада 2019 року чергує інший сторож [PERSON] , що йому також підтвердив і його безпосередній керівник [PERSON] , який йому сказав, що 27.12, у зв`язку із виходом [PERSON] він може не виходити чергувати. Оцінивши надані сторонами докази, суд вважає, що такі доводи [PERSON] про причини його відсутності за погодженням із своїм безпосереднім керівником є виправданими, відповідають обставинам справи та обстановці, яка існувала в той час, виходячи і такого. Так, свідок [PERSON] підтвердив суду, що він мав намір вийти на роботу 27 листопада 2019 року, про що повідомив [PERSON] . Так, як на наступний день керівництво повідомила йому що бухгалтерія вже закрила місяць, він не закривав лікарняний. Свідок [PERSON] показав суду, що він повідомив [PERSON] про те, що [PERSON] сказав, що він 27 листопада 2019 року виходить на роботу, в той день припадає зміна [PERSON] , а тому запропонував йому піти до [PERSON] , та [PERSON] відразу пішов до нього. [PERSON] повідомив суд, що він не пам`ятає чи [PERSON] спілкувався із ним 25 листопада з приводу його зміни 27 листопада, чи запитував він його про те чи виходити 27 листопада на роботу, у зв`язку із виходом з лікарняного [PERSON] . Такі показання [PERSON] , суд оцінює критично, оскільки з 25 листопада 2019 року пройшло не багато часу. Крім того, процес звільнення працівника у зв`язку із прогулом є неординарною стресовою подією, яка повинна була закарбуватися в пам`яті. Такі покази, суд розцінює як намагання свідка, в присутності керівника, уникнути давати відповідь на поставлене запитання, оскільки така відповідь могла зашкодити позиції відповідача. Також, враховуючи опосередковані докази, а саме показання свідка [PERSON] , який показав, що після його слів [PERSON] пішов до [PERSON] з приводу його зміни 27 листопада 2019 року, пояснення з цього приводу [PERSON] , які є послідовними, логічними, та надавалися ним починаючи з 27 листопада (а.с.28), суд вважає, що така розмова між [PERSON] та [PERSON] відбулася, а тому суд приймає пояснення з цього приводу позивача, що не спростовані [PERSON] , який є представником адміністрації відповідача. При цьому суд враховує таке. Частина друга\~статті 129 Конституції України\~визначає основні засади судочинства, однією з яких згідно пункту 3 вказаної частини, є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Відповідно до\~статті 9 Конституції України\~чинні міжнародні договори, згода обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Таким актом національного законодавства України є, зокрема, Конвенція Міжнародної Організації Праці № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, яку ратифіковано постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року № 3933-XII (далі - Конвенція). За змістом пункту 2 статті 9 Конвенції, щоб тягар доведення необґрунтованого звільнення не лягав лише на працівника, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві (постанова ВС від 26 вересня 2019 року у справі 210/2401/16-ц.). Також, у відповідності до положень статей\~147-1,\~149 КЗпП України\~у справах щодо притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності (яким є і звільнення за пунктом четвертим частини першої статті 40 КЗпП України), обов`язок доказування правомірності застосування дисциплінарного стягнення покладається на роботодавця. Отже, саме на відповідача покладається обов`язок доведення правомірності накладення дисциплінарного проступку. Це обумовлено тим, що працівник у відносинах із роботодавцем вважається слабкою стороною та підлягає особливому правовому захисту з урахуванням принципів справедливості, добросовісності і розумності. Стандарт доказування це та ступінь достовірності наданих стороною доказів, за яких суд має визнати тягар доведення знятим, а фактичну обставину доведеною. Мова йде про достатній рівень допустимих сумнівів, при якому тягар доведення вважається виконаним. Відповідно до міжнародних стандартів доказування, які висловлювалися, у рішеннях ЄСПЛ, є неприпустимість встановлення судом надзвичайного і заздалегідь недосяжного стандарту доказування як такого, що призводить до порушення права на справедливий суд. У цивільних (господарських) справах стандарт нижчий, ніж у кримінальних провадженнях. Факт розмови між [PERSON] та [PERSON] з приводу погодження дати невиходу 27 листопада 2019 року могли підтвердити співрозмовники. Зокрема факт такої розмови підтвердив [PERSON] , а також опосередковано [PERSON] Суд особливо звертає увагу на показання свідка [PERSON] , який є представником адміністрації відповідача, та не зміг заперечити факт розмови із [PERSON] щодо погодження невиходу його на роботу 27 листопада 2019 року. Тому, суд вважає, що Тернопільським академічним обласним театром актора і ляльки не спростовано пояснення [PERSON] про те, що причини його неявки на роботу 27 листопада 2019 року були поважними, а саме, за погодженям із його безпосереднім керівником [PERSON] . Також варто зауважити, що дослідивши надані сторонами графіки чергувань, встановлено, що на них відсутні будь-які позначки про ознайомлення з ними працівників під розпис. З графіку також видно, що в процесі роботи, в них вносилися зміни. Так графік затверджений в жовтні, однак в ньому є відомості про лікарняний [PERSON] , який захворів в листопаді. Більше того, в судовому засіданні свідки [PERSON] , [PERSON] , [PERSON] , повідомили, що в таких нештатних ситуаціях, як, наприклад, лікарняний, вихід з лікарняного, неявка працівника на роботу, графік коригується, вихід чи невихід на роботу здійснюється з усною вказівкою безпосереднього керівника [PERSON] . Підсумовуючи наведене суд прийшов до переконання, що позов [PERSON] про визнання незаконним та скасування наказу директора-художнього керівника театру від 06.12.2019 року №61-к «Про звільнення [PERSON] з посади сторожа» та поновлення [PERSON] на посаді сторожа Тернопільського академічного обласного театру актора і ляльки є підставним та підлягає до задоволення, оскільки встановлено, що [PERSON] 27 листопада 2019 року був відсутній на роботі з поважних причин. За правилами частини другої\~статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Відповідно до абз. 3, 4 п. 2. Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого\~постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року\~(далі\~Постанова № 100) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Відповідно до п. 8 Постанови № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Відповідно до довідки Тернопільського обласного академічного обласного театру актора і ляльки від 17 лютого 2020 року, [PERSON] працював в жовтні 11 змін (253 години) та заробив 5818,81 грн., в листопаді працював 9 змін (207 годин) змін та заробив 3998,83 грн. Середньогодинна заробітна плата [PERSON] становить 23,71 грн., середньомісячна 4908,82 грн. За період з 06 грудня 2019 (день звільнення) по 18 лютого 2020 (день винесення рішення) згідно виробничого календаря за 2019-2020 роки було 49 робочих днів. 49 х 8 годин робочий день х 23,71 (середньогодинна заробітна плата) грн. = 9294,32 грн. Таким чином, сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 06 грудня 2019 року по 18 лютого 2020 року складає 9294,32 грн., що і підлягає стягненню на користь позивача. Вирішуючи питання відшкодування моральної шкоди, суд виходить із наступного. Згідно\~статті 237-1 КЗпП України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. У відповідності до роз`яснень п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України розмір «Про відшкодування моральної шкоди», відшкодування\~моральної\~(немайнової) шкоди зокрема в частині, що стосується предмету спору, суд визначає\~залежно від характеру та\~обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних\~тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Зважаючи на те, що з боку роботодавця мало місце протиправне порушення трудових прав позивача неправомірним звільненням, виходячи із вимог розумності, справедливості і достатності та враховуючи психоемоційний стан позивача, їх характер та зусилля позивача на відновлення свого порушеного права, суд вважає, що з відповідача слід стягнути 1000 гривень моральної шкоди. В задоволенні решти позовних вимог щодо стягнення моральної шкоди слід відмовити. У відповідності до частин 1 і 6\~ст. 141 ЦПК України, судовий збір\~покладається на\~сторони пропорційно\~розміру задоволених\~позовних вимог. Якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Зважаючи на це з Тернопільського академічного обласного театру актора і ляльки в користь [PERSON] слід стягнути 1536 грн. 80 коп. сплаченого судового збору за вимоги про відшкодування моральної шкоди та середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та в користь держави 840,80 гривень за вимоги про поновлення на роботі. Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць в розмірі 4908,82 гривень підлягає негайному виконанню. На підставі викладеного,

Outcome: partial