Jurisdiction: civil
Date: 2021-02-10 00:00:00

[PERSON] , в інтересах якого діє адвокат Гиря\~А.В.,звернувся до суду з позовною заявою, в якій просить: визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 34866 від 08.09.2020 року, вчинений приватним нотаріусом\~Житомирського міського\~нотаріального округу\~Горай О.С., про стягнення з нього на користь ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» (ЄДРПОУ 42642578) заборгованості в сумі 19552,96грн. за договором № 009-16530-280512 від 28.05.2012р. на відкриття поточного рахунку з використанням платіжної картки та обслуговування платіжної картки; стягнути з ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» (ЄДРПОУ 42642578) на його користь судові витрати та витрати на правничу допомогу. В обґрунтування вимог у позові зазначено, що 14.12.2020 року за місцем його роботи- ПП «Ветерина» надійшла постанова приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Дорошкевич В.Л. про звернення стягнення на його доходи в рамках виконавчого провадження № 63656007 від 30.11.2020 року, яке було відкрито на підставі виконавчого напису № 34866 від 08.09.2020 року, вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. Вказану постанову він не отримував, про наявність провадження дізнався за місцем своєї роботи. Йому стало відомо, що стягнення відбувається в рахунок заборгованості за кредитним договором № 009-16530-280512 від 28.05.2012р., укладеним з ПАТ «Дельта Банк», та право відступлення вимоги за яким на підставі договору № 144/к від 26.01.2018р. перейшло до ТОВ «ФК «Кредит-Капітал», та від якої на підставі договору № 11/08/2020-ФА від 11.08.2020р.- до ТОФ «ФК «Аланд». Загальна сума заборгованості складає 22508,26грн, з яких 19552,96грн.- сума боргу, 1955,30грн.- сума винагороди приватного виконавця, 1000,00грн.- витрати на проведення виконавчих дій. Оскільки між ним та ПАТ «Дельта Банк» дійсно був укладений договір про відкриття поточного карткового рахунку з використанням платіжної картки, то він є споживачем фінансових послуг вказаної фінансової установи. Будь-яких договорів з ТОВ «ФК «Аланд» він не вкладав, суму заборгованості не визнає, постанову про відкриття виконавчого провадження не отримував а тому просить позовні вимоги задовольнити. Ухвалою судді Лохвицького районного суду Полтавської області від 03.02.2021 року відкрито провадження за правилами спрощеного позовного провадження та справу призначено до судового розгляду (а.с. 45). В судове засідання сторони не з`явилися. Представник позивача- адвокат Гиря А.В. на електронну адресу суду надіслала заяву про розгляд справи у її відсутність. Позовні вимоги підтримує та просить задовольнити. (а.с. 46). Позивач [PERSON] також на електронну адресу суду надіслав заяву про розгляд справи у його відсутність. Позовні вимоги підтримує та просить задовольнити (а.с. 50). Представник відповідача- ТОВ«ФК «Аланд»»не з`явився, про причину неявки суд не повідомив, заяв або клопотань про відкладення слухання справи, відзиву на позов до суду не надавав. Сповіщався про дату та час судового засідання у встановленому\~законом порядку\~(а.с.\~49). Треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Дорошкевич В.Л. причини неявки не повідомили. Згідно з вимогами ст. 128 ЦПК України, у разі ненадання учасниками справи інформації щодо їх\~адреси судова\~повістка надсилається юридичним особам та фізичним особам-підприємцям- за адресою місцезнаходження (місця проживання), що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. При\~цьому днем\~вручення судової\~повістки є день день вручення судової повістки під розписку. Відповідно до ч. 3 ст. 131 ЦПК України, учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про причини неявки у судове засідання. У разі неповідомлення суду про причини неявки вважається, що учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання без поважних причин. Таким чином, згідно з вимогами ст.ст. 128, 131 ЦПК України, відповідач повідомлений про час та місце слухання справи за адресою його місцезнаходження, що підтверджується відповідною відміткою на поштовому повідомленні. Враховуючи, що відповідач належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання та не з`явився в судове засідання без поважних причин, відзив на позов до суду не надав, суд, відповідно до ст. 280 ЦПК України, може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів. У зв`язку з неявкою у судове засідання всіх учасників справи, відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося. Дослідивши матеріали справи, судом встановлено, що на підставі заяви ТОВ «ФК «Аланд» від 09.11.2020 року про примусове виконання (а.с. 12) постановою приватного виконавця виконавчого округу м. Київ Дорошкевич В.Л. від 18.11.2020 року відкрито виконавче провадження № 63656007 про стягнення з [PERSON] на корить ТОВ «ФК «Аланд» боргу в сумі 19552,96грн. за договором № 009-16530-280512 від 28.05.2012р. на відкриття поточного рахунку з використанням платіжної картки та обслуговування платіжної картки (а.с. 11, 13-14). Вказане виконавче провадження відкрито на підставі виконавчого напису № 34866 від 08.09.2020 року, вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. (а.с. 15). Постановою приватного виконавця виконавчого округу м. Київ Дорошкевич В.Л. від 30.11.2020 року звернено стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника (а.с. 18). Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Як передбачено в п. п. 3.1., 3.2. Глави 16 Розділу ІІ «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. № 296/5, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями- не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172. Відповідно до п. 2-2 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затвердженого постановою Кабінету\~Міністрів України\~від 29.06.1999\~№ 1172 для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, подаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017р. у справі № 826/20084/14 визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 р. № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в тому числі в частині, доповнення Переліку новим розділом 2. «Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями». Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року у справі № 826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року залишено без змін. Постановою Великої Палати Верховного Суду у справі № 826/20084/14, провадження № 11-174ас18 від 20.06.2018 у задоволенні заяви про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 відмовлено. Оскаржений виконавчий напис вчинений нотаріусом 08.09.2020 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі № 826/20084/14. Таким чином, перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету\~Міністрів України\~№ 1172\~від 29\~червня 1999\~року у редакції станом на час вчинення оспорюваного виконавчого напису приватного нотаріуса, стосувався лише нотаріально посвідчених договорів і не міг застосовуватись до договору № 190511-6584-1, укладеного між позивачем та відповідачем. Відповідно до п. 3.5 Глави 16 Порядку, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку. Відповідно до ст.\~88\~Закону України\~«Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Як зазначає [PERSON] , нотаріус при вчиненні виконавчого напису не пересвідчився у існування кредитних зобов`язань між ним та ТОВ «ФК «Аланд», також у безспірності заборгованості. З урахуванням приписів ст.ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст.ст. 50, 87, 88\~ЗУ «Про\~нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Як зазначила Велика палата Верховного суду у Постанові від 15 січня 2020 року, ухваленій в цивільній справі № 305/2082/14-ц, провадження № 14-557 цс 19, вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88\~Закону України\~«Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду відповідає висновкам, викладеним у раніше ухвалених нею постановах від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19) та від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 14-278 гс18) з подібних правовідносин, відступати від яких немає підстав.. Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само, на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. З матеріалів справи не вбачається, що при вчиненні напису нотаріус отримував від позивача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» зазначений у написі, є безспірним. Наведені обставини також вказують на те, що розмір кредитної заборгованості, зазначений нотаріусом в оспорюваному виконавчому написі, не є безспірним, оскільки позивач звернувся одразу до суду після початку стягнення з нього заборгованості по виконавчому напису нотаріуса, заперечив розмір боргу. Це є достатньою правовою підставою для визнання даного виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, а відповідач не позбавляється можливості вирішити спірні питання у позовному провадженні. Отже, нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, а як встановлено судом заборгованість не є безспірною. Враховуючи вищенаведене, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги [PERSON] в цій частині підлягають задоволенню. Вирішуючи питання про стягнення судових витрат, суд прийшов до наступного висновку. Відповідно до ст.\~133\~ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу. Відповідно до ч. 1 і ч. 2 ст.\~137\~ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. З результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Для підтвердження розміру витрат на професійну правничу допомогу адвокатом слід саме у договорі з клієнтом визначити механізми розрахунку свого гонорару. Лише рахунку замало. Саме такий висновок випливає з правової позиції ВС/КГС у справі №922/1163/18 від 06.03.2019 р. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 червня 2018 року у справі № 826/1216/16 (провадження № 11-562ас18) зроблено висновок, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат. Матеріали справи не містять документального підтвердження витрат на правову допомогу (квитанції до прибуткового касового ордера, платіжного доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, тощо), а тому вказана вимога [PERSON] не підлягає задоволенню. Відповідно до ст.\~50\~Закону України\~«Про нотаріат»\~№ 3425-ХІІ\~від 02\~вересня 1993\~року (із змінами та доповненнями) нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржується до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, права та інтереси якої стосуються такі дії чи акти. Оскільки правовідносини між сторонами виникли з приводу виконання споживчого кредитного договору № 009-16530-280512 від 28.05.2012р., укладеного між [PERSON] та ПАТ «Дельта Банк», то ці правовідносини врегульовані також Законом України «Про захист прав споживачів». Так, відповідно до ч. 1 ст.\~11\~ЗУ «Про\~захист прав\~споживачів» цей Закон регулює відносини між споживачами товарів (крім харчових продуктів, якщо інше прямо не встановлено цим Законом), робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг. Відповідно до ст.\~22\~ЗУ «Про\~захист прав\~споживачів» захист прав споживачів передбачених законодавством, здійснюється судом. Споживачі звільняються від сплати судового збору : позовами, що пов`язані з порушенням їх прав. Тому, відповідно до ст. 141 ЦПК України підлягає стягненню з відповідача судовий збір на корить держави у розмірі 908,00грн. На підставі викладеного,

Outcome: approved