Jurisdiction: civil
Date: 2021-12-28 00:00:00

29 жовтня 2021 року адвокат Гузєв Ігор Григорович звернувся до суду з позовом в інтересах [PERSON] до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія Авансар», треті особи Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, Приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Біловал Віталій Олексійович, про захист прав споживачів та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та просив суд: визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №81088 від 02.06.2021 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем про стягнення з [PERSON] заборгованості в розмірі 50\~148,71 грн. В обґрунтування позовних вимог представник позивача послався на те, що 02 червня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. здійснено виконавчий напис, згідно якого запропоновано стягнути з [PERSON] на користь ТОВ «Фінансова компанія «Авансар», грошові кошти за кредитним договором №200459635 від 16 лютого 2016 року, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-Розрахунковий Центр» та за період з 16.022.016 року по 28.05.2021 року включно, суму у розмірі: 36\~280,84 грн. заборгованість за тілом кредиту, 13017,87 грн. заборгованість за нарахованими та несплаченими процентами і комісією. В подальшому, 22 жовтня 2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Біловал В.О. відкрито виконавче провадження №67233935, про стягнення боргу в розмірі 50148,71 грн. на підставі вищевказаного виконавчого напису від 02.06.2021 року, винесено постанову про стягнення мінімальних витрат виконавчого провадження в сумі 369 грн., а також основної винагороди в сумі 5014,7 грн. Представник позивач стверджує, що виконавчий напис №81088 від 02.06.2021 р. вчинено з грубим порушенням порядку вчинення виконавчих написів нотаріусом, що мало наслідком подальше безпідставне, протиправне відкриття виконавчого провадження на підставі зазначеного виконавчого напису. Представник позивача у позові зазначає, що чинна редакція Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачає можливість вчинення виконавчого напису, лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору, в свою чергу, позивач відповідного договору не укладав, матеріали виконавчого провадження не містять такого договору. Крім того, відсутній розрахунок заборгованості позивача, відсутні докази направлення та отримання вимог позивачу від ТОВ «Фінансова компанія «Авансар», а також докази переходу права вимоги до даної компанії від Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-Розрахунковий Центр», ТОВ «ФК ПЛЕЯДА», ТОВ «ФК ФАГОР», ні з виконавчого напису, ні з матеріалів виконавчого провадження не вбачається з чого саме виходив Відповідач при визначені розмірі заборгованості за відсотками та тілом кредиту, виконавчий напис вчинено поза межами строку позовної давності щодо вимог за вказаним договором. У зв`язку з чим, представник позивача звернувся до суду з вказаним позовом. Ухвалою суду від 04 листопада 2021 року відкрито провадження по вказаній справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін у судове засідання. (а.с. 46) Відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар» про перебування у провадженні суду вказаної цивільної справи повідомлявся належним чином, шляхом направлення ухвали про відкриття провадження від 04 листопада 2021 року, в ухвалі про відкриття провадження відповідачу був наданий строк в 15 днів з дня отримання даної ухвали суду, на подачу відзиву на позовну заяву. Ухвала отримана відповідачем, що підтверджується рекомендованим повідомлення про вручення поштового відправлення, відзиву на позовну заяву від Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансової компанія «Авансар» до суду не надійшло. Третя особа Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М., також повідомлялася\~належним чином\~про перебування\~у провадженні\~суду вказаної\~цивільної справи,\~шляхом направлення\~ухвали про\~відкриття провадження\~та ухвали\~про витребування\~доказів від\~04\~листопада 2021\~року,\~в ухвалі\~про відкриття\~провадження третій\~особі був\~наданий строк\~на подачу\~пояснення на\~позовну заяву.\~Ухвала не\~отримана приватним нотаріус Остапенко Є.М. та повернулась на адресу суду з поштового відділення з відміткою «Адресат відсутній за вказаною адресою», пояснень на позовну заяву від третьої особи до суду не надійшло. Третя особа, Приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Біловал В.О., також повідомлялася належним чином про перебування у провадженні суду вказаної цивільної справи, шляхом направлення ухвали про відкриття провадження від 04 листопада 2021 року, в ухвалі про відкриття провадження третій особі був наданий строк на подачу пояснення на позовну заяву, пояснень на позовну заяву від третьої особи до суду не надійшло. Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо даних про права та взаємовідносини сторін, суд вважає можливим вирішити справу на підставі наявних у ній матеріалів. Відповідно до ч.1 ст.81\~ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. В тому числі, суд враховує вимоги ст.80 ЦПК України, зокрема достатність доказів для вирішення справи, наданих до суду. Суд, дослідивши матеріали справи, дійшов до наступних висновків. Так, письмовими матеріалами справи встановлено, що 16 лютого 2016 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-Розрахунковий Центр» та [PERSON] було укладено Кредитний договір №200459635. Відповідно до вимог п. 1.1, 1.2, 1.3 вказаного Кредитного договору, Кредитор надає Позичальнику кредит у гривні на умовах, передбачених Договором, а Позичальник зобов`язується одержати та повернути кошти кредиту, сплатити проценти за користування ним, комісії, інші супутні платежі та виконати інші обов`язки, передбачені Договором. Сума кредиту складає 48375,55 грн., Позичальник зобов`язаний повернути Кредит Кредитору у сумі та строки, визначені в Графіку платежів, який є Додатком №1 до цього Договору, з кінцевим терміном повернення 16.02.2017 року. (а.с. 23-25) Виконавчий напис, який позивач просить визнати таким, що не підлягає виконанню, вчинено приватним нотаріусом Київського міського\~нотаріального округу\~Остапенко Євгеном\~Миколайовичем 02 червня 2021 року, зареєстровано в реєстрі за № 81088. (а.с. 21) У виконавчому написі зазначено, що нотаріус на підставі статті 87 Закону України «Про нотаріат» та пункту 2 Переліку документів, за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 року за № 1172, пропонує звернути стягнення з [PERSON] , невиплачені в строк грошові кошти на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар», якому Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фагор» відступлено право вимоги на підставі Договору факторингу №18/05/2018-3 від 18.05.2018 року, якому в свою чергу Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Плеяда» відступлено право вимоги на підставі Договору відступлення права вимоги (Договору Факторингу) №3 від 22.05.2016 року, якому в свою чергу Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-Розрахунковий Центр» на підставі Договору відступлення права вимоги №1104 від 11.04.2016 року, відступлено право вимоги за Кредитним договором №200459635 від 16.02.2016 року, укладеним між Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-Розрахунковий Центр» та [PERSON] . Пропонує задовольнити вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар», стягнути з [PERSON] за період з 16.02.2016 року по 28.05.2021 року включно, суму у розмірі: 36280,84 грн. заборгованість за тілом кредиту; 13017,87 грн. заборгованість за нарахованими та несплаченими відсотками; за вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі ст. 31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плати із Стягувача, яка підлягає стягненню з Боржника на користь Стягувача; загальна заборгованості [PERSON] становить 50\~148,71 грн. (а.с. 21) 16 вересня 2021 року представник за довіреністю ТОВ «ФК «Авансар» Гімарі Р.А. звернувся до приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Біловолу В.О. з заявою про примусове виконання рішення суду. (а.с. 20) 22 жовтня 2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Біловолом Віталієм Олексійовичем, в рамках виконавчого провадження №67233935, в порядку примусового виконання виконавчого напису №81088 виданого 02.06.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. про стягнення з [PERSON] на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансової компанії «Авансар» заборгованості в розмірі 50148,71 грн., винесено постанову про відкриття виконавчого провадження. Боржником у вказаному виконавчому провадженні зазначена [PERSON] , стягувачем Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар». (а.с. 14-15) 22 жовтня 2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Біловал В.О., в рамках виконавчого провадження №67233935, винесено постанову про стягнення з боржника основної винагороди, яка становить 5014,87 грн. та про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження, яка становить 369,00 грн. (а.с. 16-19) Згідно ч.1\~ст.13 ЦПК України,\~суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Згідно ч.1 ст.81\~ЦПК України,\~кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року №296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за №282/20595. Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. З матеріалів справи встановлено, що Кредитний договір №200459635 від 16 лютого 2016 року, який був укладений між [PERSON] та Товариством з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-Розрахунковий Центр» було передбачено, що наданий кредит повинен бути повернути у строк до 16.02.2017 року. Звернувшись до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису в 2021 році, відповідачем було пропущено граничний строк звернення для його вчинення, оскільки такий строк сплив ще 16.02.2020 року. Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (надалі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій. Наведені законодавчі положення дають підстави для висновку, що, здійснюючи свою діяльність, нотаріус не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само, на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Відповідно до пункту 1 Переліку документів для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо. Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. Отже, з огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15,16,18 ЦК України, статей 50,87,88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. Слід відзначити, що суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не обмежується лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для застосування положень статей 87,88 Закону України «Про нотаріат» суд перевіряє доводи боржника, зокрема, чи є заборгованість боржника перед стягувачем безспірною. Незважаючи на те, що суд позбавлений можливості встановити, чи були надані нотаріусу документи, передбачені переліком, за яким проводилось стягнення у безспірному порядку, оскільки приватним нотаріусом не надано такої інформації, суд вважає, що в даному випадку при вчиненні виконавчого напису за №81088 від 02.06.2021 року - приватний нотаріус не переконався у безспірності заборгованості боржника - позивача по справі, та порушив процедуру видачі виконавчого напису нотаріуса з огляду на наступне. Відповідно до ст.129 Конституції України основними засадами судочинства є, серед іншого, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Згідно висновків, викладених у постанові Верховного суду від 02 жовтня 2018 року у справі №910/18036/17, принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний. Так, суд не має можливості перевірити подані відповідачем документи для вчинення виконавчого напису з об`єктивних причин, зокрема відсутності спростувань від сторони відповідача. Водночас,зважаючи на відсутність будь-яких спростувань зі сторони відповідача, суд вважає доведеною позицію сторони позивача та погоджується, що підстави вважати заборгованість безспірною на момент вчинення виконавчого напису були відсутні. Крім того, відповідачем не надано доказів надіслання та вручення боржнику письмової вимоги про усунення порушення за кредитним договором. При цьому, неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису. Вчинення виконавчого напису, в разі порушення основного зобов`язання, здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику.\~Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання. Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2019 року в справі №357/12818/17 (провадження №44380св18). У нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором). Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів: перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса; другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Подібні правові висновки викладені в постановах Верховного Суду від 01 вересня 2020 року у справі №201/4198/17 (провадження №61-48504св18), від 27 серпня 2020 року у справі №554/6777/17 (провадження №61-19494св18). З наданих суду документів неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, приймаючи до уваги той факт, що не встановлено судом факт отримання позивачем повідомлення вимоги про наявність такої заборгованості, яка була надана нотаріусу для вчинення нотаріального напису. Відповідачем не подано до суду належних та достовірних доказів щодо спростування доводів позивача. Отже, при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не надано належних доказів безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, доказів, що заявлена сума в межах строку позовної давності, чим порушено норми ЗУ «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Зважаючи, що відповідачем не було надано до суду документів, що підтверджували би безспірність заборгованості боржника та встановлювали прострочення виконання зобов`язання, виконавчий напис №81088 від 02.06.2021 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем про стягнення з [PERSON] заборгованості в розмірі 50\~148,71 грн., підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню. Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд

Outcome: approved