Jurisdiction: civil
Date: 2018-10-16 00:00:00

23.02.2018 року до суду звернулась позивач, яка діє як законний представник малолітньої дитини [PERSON], [INFO] з вказаним позовом, в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №8028, виданий 15.11.2013 року ПН ДМНО Бондар І.М. про звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру, що знаходиться за адресою: [ADDRESS], що належить на праві власності [PERSON] за рахунок коштів, отриманих від реалізації якої буде задоволено вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у сумі 240159,09 грн. В обгрунтування вказаних вимог посилається на наступне. 08.02.1997 року між позивачем та третьою особа [PERSON] було укладено шлюб. [INFO] від шлюбу у сторін народився син [PERSON] [INFO], третя особа [PERSON] придбав для проживання своєї родини квартиру, що знаходиться за адресою: [ADDRESS]. Рішенням Київського районного суду м. Харкова від 01.12.2011 року шлюб між позивачем та третьою особою було розірвано. В подальшому після розірвання шлюбу позивач з третьою особою помирились та продовжили проживати спільно як чоловік та дружина без укладання шлюбу у придбаній квартирі. [INFO] від сумісного проживання сторін народилась донька [PERSON], та з вересня 2014 року фактичні шлюбні відносини між позивачем та третьою особою [PERSON] були остаточно припинені. Позивач разом з дітьми залишилась проживати у спірній квартирі, а третя особа [PERSON], хоча і зареєстрований у вказаній квартирі, але в ній не проживає. Наприкінці вересня 2017 року позивачем було отримано лист адресований [PERSON] від державного виконавця ВПВР УДВС ГТУЮ у Харківській області Мошенської К.С. від 20.09.2017 року, в якому знаходилась постанова про відкриття виконавчого провадження, та позивачеві стало відомо про оспорюваний виконавчий напис нотаріуса. Позивач вважає, що вказаний виконавчий напис порушує права малолітньої дитини, оскільки іншого житла а ні у позивача, а ні у третьої особи не має. Крім того, виконавчий напис має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню, оскільки розмір суми заборгованості [PERSON] за кредитним договором не є безспірним, оскільки після його вчинення в суді слухалась справа про стягнення заборгованості з позивача (як з поручителя), та третьої особи [PERSON] (як з боржника), та не було виконано вимогу передбачену ч.1 ст. 35 ЗУ «Про іпотеку», а саме не було направлено письмову вимогу про усунення порушення. Також на вказану квартиру не може бути звернено стягнення, оскільки 07.06.2014 року набрав чинності ЗУ «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», а спірна квартира є предметом іпотеки, а тому в разі звернення стягнення на квартиру буде порушено права малолітньої дитини. Відповідач ТОВ «ОТП Факторинг Україна» скористався своїм право на подання відзиву до суду, та 27.04.2018 року до суду було подано відзив, в якому представник відповідача просить відмовити в задоволенні вказаного позову, посилаючись на те, що позивач надала письмову згоду на укладання кредитного договору та договору іпотеки нерухомого майна, а діти сторін були зареєстровані у спірній квартирі без згоди іпотекодержателя, та після укладення кредитного договору та договору іпотеки. Також третя особа [PERSON] звертався до суду за захистом свого права шляхом визнання оспорюваного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, проте йому було відмовлено в задоволенні вказаного позову. Вказане рішення суду набрало чинності. Також вчинення виконавчого напису та звернення з позовною заявою до суду про стягнення заборгованості не є взаємовиключними діями. Також за виконавчим написом стягненню підлягала сума заборгованості аналогічна визначеній у виконавчому написі. Також представник відповідача просив застосувати строки позовної давності по даній справі. Від третьої особи ПН ДМНО Бондар І.М. надійшли до суду пояснення на позов, в яких вона просить ухвалити по справі законне та справедливе рішення, та зазначила, що про будь-які спори, суперечки, зміни та доповнення до кредитного договору, винесені з цього приводу судові та інші рішення, злочини, що впливають на відносини кредитора і боржника, кредитор нотаріуса не повідомляв, а присутність боржника під час вчинення виконавчого напису не передбачена чинним законодавством. В судове засідання представник позивача [PERSON] не з'явилась, повідомлена належним чином, надала до суду заяву, в якій просить розглядати справу без своєї участі та участі позивача, та позовні вимоги підтримала в повному обсязі. Представник відповідача ТОВ «ОТП Факторинг Україна» в судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду повідомлявся належним чином та своєчасно. Від третьої особи ПН ДМНО Бондар І.М. надійшли до суду заяви про розгляд справи у її відсутність. Представники третіх осіб Служби у справах дітей по Київському району УССД ДПСП ХМР, Відділу ПВР УДВС ГТУЮ у Харківській області, та третя особа [PERSON] в судове засідання не з'явились, повідомлялись у встановленому законом порядку. Відповідно до вимог ч.2 ст.247 ЦПК України у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. За таких обставин, суд вважає за можливе розглянути справу без участі сторін та за наявними в справі доказами. 23.02.2018 року до суду надійшла вказана позовна заява та розподілена судді Зуб Г.А. Ухвалою судді від 03.03.2018 року було прийнято до розгляду вказану позовну заяву, відкрито провадження в ній за правилами загального позовного провадження, та витребувано у третьої особи ПН ДМНО Бондар І.М. належним чином завірену копію виконавчого напису №8028 виданого нею 15.11.2013 року разом з належним чином завіреними копіями документів, що надавалися ТОВ «ОТП Факторинг Україна» для вчинення вказаного виконавчого напису. Ухвалою судді від 29.03.2018 року за клопотанням позивача було відмовлено в забезпеченні позовних вимог за даною справою, але постановою Апеляційного суду Харківської області від 15.05.2018 року було скасовано вказану ухвалу суду, та забезпечено позовні вимоги за даною справою шляхом зупинення стягнення за виконавчим провадженням № 42739111, яке перебуває на примусовому виконанні у відділі примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Харківській області про звернення стягнення на нерухоме майно квартиру, що знаходиться за адресою: [ADDRESS], що належить на праві власності [PERSON] на підставі виконавчого напису, вчиненого 15 листопада 2013 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. за реєстровим номером 8028. На разі, виділені матеріали справи щодо забезпечення позову перебувають у Верховному Суді. Ухвалою суду від 21.06.2018 року було закрито підготовче провадження по справі, та справу призначено до судового розгляду по суті. Судом встановлено: 08.02.1997 року між позивачем та третьою особа [PERSON] було укладено шлюб. [INFO] від шлюбу у сторін народився син [PERSON] 14.09.2005 року третя особа [PERSON] придбав для проживання своєї родини квартиру, що знаходиться за адресою: [ADDRESS]. Рішенням Київського районного суду м. Харкова від 01.12.2011 року шлюб між позивачем та третьою особою було розірвано. В подальшому після розірвання шлюбу позивач з третьою особою помирились та продовжили проживати спільно як чоловік та дружина без укладання шлюбу у придбаній квартирі. [INFO] від сумісного проживання сторін народилась донька [PERSON], та з вересня 2014 року фактичні шлюбні відносини між позивачем та третьою особою [PERSON] були остаточно припинені. Між закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» та [PERSON] укладений кредитний договір № СNL-700/503/2007 від 17.01.2007 року, згідно якого банк надав кредит позивачу у розмірі 27540 доларів США до 17 січня 2022 року. Крім того, з матеріалів справи вбачається, що для забезпечення даного кредиту 19 січня 2007 року між [PERSON] та ЗАТ «ОТП Банк» був укладений договір іпотеки № PСL-СNL-700/503/2007, предметом якого стала належна позивачу квартира [ADDRESS]. 12.11.2010 року між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» укладено договір купівлі-продажу кредитного портфелю, відповідно до якого до останнього перейшли усі права за вказаним кредитним договором та усіма змінами та доповненнями до нього. Як вбачається з матеріалів справи 25.07.2013 року банком була направлена на адресу позивача [PERSON] досудова вимога про погашення заборгованості, яка виникла за кредитним договором № СNL-700/503/2007 від 17.01.2007 року, а саме - залишку заборгованості за кредитом у розмірі 26171,03 дол. США, суму відсотків за користування кредитом у розмірі 3662,46 дол. США., факт відправки якого підтверджується описом вкладення в цінний лист від 09.08.2013 р. Як вбачається з матеріалів справи 15.11.2013 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулось до приватного нотаріуса Бондар І.М. із заявою про вчинення виконавчого напису на Договорі іпотеки № PСL-СNL-700/503/2007 від 17.01.2007 року, посвідченого 19.01.2007 року разом із додатками (а.с.84). 15.11.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. було вчинено виконавчий напис №8028, який відповідно до ст. 90 Закону України «Про нотаріат» та ст. 17 Закону України «Про виконавче провадження» є виконавчим документом і підлягає примусовому виконанню. Так, приватний нотаріус Бондар І.М. на підставі ст. 34 ч.1 п. 19, ст.ст.87,88,89 Закону України «Про нотаріат» запропонувала звернути стягнення на нерухоме майно, що належить [PERSON], а саме на квартиру за адресою: [ADDRESS], що є предметом іпотеки. Зазначала, що строк для звернення за договором іпотеки настав 09.09.2013 року, тому за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, пропонувала задовольнити вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у розмірі: залишок заборгованості за кредитом - 261710,03 дол. США, заборгованість по відсоткам за користування кредитом - 3662,46 дол. США, всього становить 29833,49 дол. США, що за курсом НБУ станом на 15.11.2013 року становить 238459 грн. Витрати, пов'язані з вчиненням виконавчого напису становлять 1700 грн. (а.с.83). Як вбачається з матеріалів справи, на разі за вказаним виконавчим написом існує виконавче провадження ВП №42739111. Позивач разом з дітьми проживають у спірній квартирі, а третя особа [PERSON], хоча і зареєстрований у вказаній квартирі, але в ній не проживає. Позивач звернулась до суду з вказаним позовом в інтересах своєї малолітньої дитини [PERSON], [INFO] за захистом свого права шляхом визнання спірного виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Третя особа [PERSON] звертався до суду з позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, проте рішенням Київського районного суду м. Харкова від 10.07.2014 року в задоволенні вказаного позову було відмовлено. Вказане рішення третьою особою оскаржено не було. Також 17.02.2014 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулось до суду з позовом до [PERSON], [PERSON] про стягнення заборгованості за кредитним договором № СNL-700/503/2007 від 17.01.2007 року. Рішенням Київського районного суду м. Харкова від 12.08.2014 року було солідарно стягнуто з [PERSON], [PERSON] на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» суму заборгованості за кредитним договором в загальному розмірі 238139,36 грн., в задоволенні позовних вимог [PERSON] про розірвання кредитного договору було відмовлено, та в задоволенні позовних вимог [PERSON] про визнання договору поруки припиненим також було відмовлено. Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 14.10.2014 року вказане рішення суду було залишено без змін. Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21.01.2015 року рішення в частині зустрічного позову [PERSON] про визнання договору поруки припиненим скасовано, та справу передано на новий розгляд в цій частині позовних вимог. Рішенням Київського районного суду м. Харкова від 06.08.2015 року було визнано договір поруки укладений між ЗАТ «ОТП Банк» та [PERSON] припиненим. За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом. При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок). Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. Цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій. Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання стягувачем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і неправильність вимог боржника. Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Вищезазначене свідчить про те, що реєстрація малолітньої дитини у спірній квартирі відбулася вже після передачі квартири в іпотеку банку, та без згоди банку, а оскаржуваний виконавчий напис було вчинено майже за рік до народження малолітньої [PERSON] Посилання позивача на те, що заборгованість не є безспірною відповідно до ч.4 ст. 82 ЦПК України є необгрунтованим, оскільки рішенням Київського районного суду м. Харкова від 10.07.2014 року, яке набрало чинності, встановлено, що вчинення виконавчого напису та звернення з позовною заявою до суду про стягнення заборгованості не є взаємовиключними діями, та спір про розмір заборгованості встановлений не був, з позовом про стягнення заборгованості відповідач звернувся вже після видання виконавчого напису. Також третій особі була направлена досудова вимога в порядку ч.1 ст. 35 ЗУ «Про іпотеку». Разом з тим, норми Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» не містять прямої заборони на позасудове врегулювання. А тому, за вказаних обставин, суд вважає за необхідне відмовити в задоволенні позовних вимог [PERSON] в повному обсязі. Відповідно до ст. 141 ч.1 ЦПК України судові витрати залишаються за позивачем.

Outcome: dismissed