Jurisdiction: civil
Date: 2021-05-06 00:00:00

21.12.2020 р. до Якимівського районного суду з позовом про визнання виконавчого надпису таким, що не підлягає виконанню звернулась [PERSON] I. Обгрунтування позову В позові позивач зазначила, що в листопаді 2020 року [PERSON] (надалі - позивач або [PERSON] ) за допомогою Автоматизованої системи виконавчого провадження було встановлено, що на виконанні у приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Клітченко Оксани Анатоліївни перебуває виконавче провадження №60289371 про стягнення з неї на користь Акціонерного товариства «Юнекс банк» грошових коштів. Органом, що видав виконавчий документ вказано приватного нотаріуса Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатову Аліну Анатоліївну. Природа виникнення заборгованості перед даною юридичною особою [PERSON] невідома, оскільки [PERSON] не отримувала ані будь-яких постанов в межах даного виконавчого провадження, ані виконавчого документу, за яким здійснюється примусове виконання. В грудні 2020 року представником позивача у відповідь на адвокатський запит від третьої особи приватного виконавця було отримано постанову приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клітченко О.А. про відкриття виконавчого провадження ВП №60289371 та інші матеріали виконавчого провадження. Ознайомившись з їх змістом було виявлено, що на примусовому виконанні у приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клітченко О.А. на виконанні перебуває виконавчий напис №4430 від 09.09.2019, вчинений приватним нотаріусом Гамзатовою А.А. про стягнення з [PERSON] на користь АТ «Юнекс банк» заборгованості у розмірі 48 707,05 грн. Також цим листом приватним нотаріусом на адвокатський запит представника позивача було надано копії матеріалів виконавчого провадження №60289371, зокрема й виконавчого напису №4430 від 09.09.2019, зі змісту якого слідує, що з позивача на користь відповідача стягуються грошові кошти у розмірі 48 107,05 грн. за кредитним договором №33.89.1117.ФО_К від 17.11.2017 за період з 17.11.2017 по 19.08.2019. Позивач не погоджується із законністю вчинення вищевказаного виконавчого напису та відповідно вважає його таким, що не підлягає виконанню у зв`язку з чим вимушена звернутися до суду за захистом порушеного цивільного права на наступних підставах: 1. Кабінетом Міністрів України 29 червня 1999 року прийнято постанову № 1172, якою затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (надалі - Перелік №1172). 26 листопада 2014 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 662, якою внесено зміни до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, зокрема, пунктом 2 наведеної постанови КМУ доповнено Перелік №1172 після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.». Проте, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14 (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР 65037659) визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме, в тому числі і п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.». Вказана постанова Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14 залишена без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, а ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у даній справі відмовлено у перегляді цієї ухвали Вищого адміністративного суду України. Тобто, на момент вчинення приватним нотаріусом оскаржуваного виконавчого напису (09.09.2019), кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, не входили до Переліку №1172, адже постанова КМУ про доповнення вказаного Переліку цим розділом, була визнана незаконною та нечинною судовим рішенням, яке набрало законної сили. Тому, з врахування приписів статті 87 Закону України «Про нотаріат», нотаріус не мав законних підстав для вчинення оскаржуваного виконавчого напису. Більш того, Верховним Судом у своїй постанові від 12.03.2020 у справі №757/24703/18 зроблено правовий висновок, що установлені судами обставини свідчать, що серед документів наданих Банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, відсутній. Надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, не містить умов щодо збільшення кредитного ліміту на картковому рахунку позичальника, умов та порядку нарахування відсотків, відповідальності за порушення зобов`язань, а отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису.Тобто, в даному випадку так само надана до нотаріуса копія договору, а не оригінал, а ще й не є нотаріально посвідчений, що не давало нотаріусу підстав для вчинення спірного виконавчого напису. Відповідно до пп. 2.1 п. 2 глави 16 розділу II Порядку №296/5, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. Згідно з пп. 3.1 п. З глави 16 розділу II Порядку №296/5, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. При цьому, згідно роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» від 31 січня 1992 року № 2, а саме пункту 13, вбачається, що при вирішенні справ, пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами. З аналізу вищевказаних норм законодавства вбачається, що при здійсненні виконавчого напису нотаріус повинен пересвідчитись та перевірити безспірність заборгованості боржника. Також обов`язковою умовою для вчинення виконавчого напису є безспірність майнових вимог до боржника, при цьому, ця безспірна вимога не потребує додаткового доказування, однак вона так само як і безспірність боргу боржника повинні підтверджуватись належними документами. Також обов`язковій перевірці підлягає встановлення строку, з якого у кредитора виникло право вимоги до боржника і й не сплинув вказаний строк на момент звернення з відповідною заявою до нотаріуса. Безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними та беззаперечними, та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі. Поряд із цим, до оскаржуваного виконавчого напису нотаріуса не додано жодного належного доказу розміру заборгованості, що не дає можливості перевірити розмір заборгованості, строк за який вона нарахована, та відповідно позбавляє можливості простежити правильність здійснення вказаного розрахунку, а отже і пересвідчитись у безспірності заборгованості. Так само не містять матеріали виконавчого напису й виписки із банківського рахунку, що б дала змогу підтвердити існування заборгованості та її розмір. Більш того, як свідчить засвідчувальний напис на звороті виконавчого напису, фактично його складено на 4 аркушах - тобто 3 аркуші це копія кредитного договору та 1 аркуш сам виконавчий напис. Тобто, на порушення згаданих вимог до виконавчого напису у ньому не зазначено, на підставі яких документів його здійснено, а лише вказано, що грошові суми, які пропонується стягнути з позивача на користь відповідача за кредитним договором №33.89.1117.ФО_К від 17.11.2017 та вказана сума заборгованості, що підлягає стягненню. Тобто, не зазначено чим саме підтверджено цей розмір заборгованості: випискою з банківського рахунку, розрахунком заборгованості, тощо. Підпунктами 5.1, 5.2 пункту 5 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій передбачено, що виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), який встановлює заборгованість. Якщо виконавчий напис не вмішується на документі, що встановлює заборгованість, він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку нотаріальних документів. Розглядаючи цивільну справу №207/3365/16 Верховний Суд у своїй постанові від 26.11.2018 вказав, що згідно розділу «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Верховний Суд вказав, що встановивши, що на момент для вчинення виконавчого напису не було надано оригіналу кредитного договору, суди зробили обґрунтований висновок про задоволення позову. Проте, банком до нотаріуса не було надано ні оригіналу кредитного договору, ні засвідченої виписки з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Більш того, за визначенням ч. 2 ст. 78 ЦПК України, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Відповідно до правової позиції Верховного Суду, висловленої в постанові від 30.01.2018 у справі № 161/16891/15-ц, доказами, які підтверджують наявність заборгованості та її розмір є первинні документи, оформлені відповідно до статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Згідно вказаної норми Закону підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це не можливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Відповідно до пункту 5.6 Положення про організацію операційної діяльності в банках України, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 18 червня 2003 року № 254, виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту. Разом з тим, відповідачем не надано до нотаріуса єдиного можливого, належного та допустимого доказу наявності у позивача заборгованості, її розміру та періоду виникнення-виписки з його банківського рахунку. Отже, відповідачем до приватного нотаріуса не було надано переліку документів, передбаченого постановою КМУ № 1172, що свідчить про відсутність підстав у нотаріуса для вчинення спірного виконавчого напису. 2. Згідно з правовою позицією Верховного Суду, висловленою в постанові від 14.08.2019 у справі №569/8884/17, вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обовязків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобовязання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обовязкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, шляхом надіслання шотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобовязаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. II. Відповідно до ухвали суду про відкриття провадження, справа розглядається у спрощеному позовному провадженні з повідомленням сторін. Позов з додатками та ухвалу про відкриття провадження, а також повістку до судового засіданні відповідач отримав належним чином ( а.с.53,66,95), заперечень суду щодо спрощеного провадження, а також відзиву до суду не надав. В заяві представника відповідача від 18.02.2021 р., яка надійшла до суду 24.02.2021 р. представник відповідача просив розглянути справу без його участі та позовні вимоги не визнав. ( а.с.69). 15.03.21021 р. на адресу суду від представника відповідача надійшла заява від 10.03.2021 р. про те, що підтримує позовні вимоги та просить розглянути справу без його участі. ( а.с.80) У судове засідання представник позивача подав заяву , в якій просив розглянути справу без його участі, відповідач та треті особи до суду не з`явились, причини неявки суду не повідомили, були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання. Суд ухвали слухати справу за відсутності сторін та не проводити фіксацію процесу технічними засобами на підставі ст. 247 ч.2 ЦПК України. III При вивченні матеріалів справи, судом було встановлено наступне: 19.09.2019 р. приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Гамзатовою Аліною Анатоліївною було вчинено виконавчий напис про стягнення з відповідача заборгованості за кредитним договором на користь відповідача на суму 48107,05 за період часу з 17.11.2017 р. по 19.08.2019 р. ( а.с.97) В матеріалах виконавчого напису мається заява про вчинення виконавчого напису ( а.с.98), виписка з рахунку боржника ( в якій тільки зазначено строк , за якій здійснюється стягнення та суму загальної заборгованості ( яка складається із заборгованості за кредитом, комісією та заборгованості по процентам). ( а.с.100) - яка не відповідає вимогам Положення про організацію операційної діяльності в банках України, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 18 червня 2003 року № 254, бо не містить виписки з особових рахунків, які є підтвердженням виконаних за кожний день операцій. Крім того, в матеріалах виконавчого напису є кредитний договір, укладений між банком та позивачем, якій нотаріально не посвідчений ( а.с.101-105) та повідомлення, яке направлене банком на адресу позивача щодо наявної заборгованості без доказів отримання вказаного повідомлення позивачем. ( а.с.106) Приймаючи рішення по суті позовних вимог, суд звернув увагу на наступне: Так, за визначенням статті 18 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України), нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Порядок правового регулювання діяльності нотаріату в Україні встановлює Закон України «Про нотаріат» Пунктом 19 частини 1 статті 34 Закону України «Про нотаріат» визначено, що нотаріуси вчиняють, зокрема, виконавчі написи. Вчинення нотаріусом виконавчих написів регламентовано главою 14 Закону України «Про нотаріат». Так, за приписами статті 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Частиною першою статті 88 Закону України «Про нотаріат» встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями -не більше одного року. Аналогічні приписи закріплені й в Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженому наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5 та зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (надалі - Порядок №296/5). На виконання вищенаведених положень законодавства Кабінетом Міністрів України 29 червня 1999 року прийнято постанову № 1172, якою затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (надалі - Перелік №1172). 26 листопада 2014 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 662, якою внесено зміни до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, зокрема, пунктом 2 наведеної постанови КМУ доповнено Перелік №1172 після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.». Проте, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14 (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР 65037659) визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме, в тому числі і п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.». Вказана постанова Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14 залишена без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, а ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у даній справі відмовлено у перегляді цієї ухвали Вищого адміністративного суду України. Тобто, на момент вчинення третьою особо- приватним нотаріусом оскаржуваного виконавчого напису (09.09.2019), кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, не входили до Переліку №1172, адже постанова КМУ про доповнення вказаного Переліку цим розділом, була визнана незаконною та нечинною судовим рішенням, яке набрало законної сили. Тому, з врахування приписів статті 87 Закону України «Про нотаріат», нотаріус не мав законних підстав для вчинення оскаржуваного виконавчого напису. Інші підстави, на які посилається позивач, суд не аналізував з огляду на вищезазначене.

Outcome: approved