Jurisdiction: civil
Date: 2019-08-04 00:00:00

18.09.2018р. до суду звернулась [PERSON] із позовом до ФОП [PERSON] , в якому просила визнати незаконним та скасувати наказ № 9 від 17.08.2018р. «Про звільнення [PERSON] , виданий [PERSON] та поновити її на роботі на посаді продавця у ФОП [PERSON] ; стягнути з відповідача на її користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, з розрахунку 235,09грн. за один день вимушеного прогулу, за період з 31.07.2018р. по день поновлення на роботі; допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 4466,71грн. В обґрунтування цих вимог зазначила, що перебувала у трудових правовідносинах з ФОП [PERSON] , у якого згідно трудового договору від 03.10.2014р. працювала продавцем в кіоску, де здійснювалась роздрібна торгівля тютюновими виробами, який розташований за адресою: [ADDRESS]. Наказом № 9 від 17.08.2018р. її було звільнено із займаної посади на підставі п.4 ст.40 КЗпП за прогул, який вона вважає незаконним, та таким, що порушує її законні права та інтереси, гарантовані Конституцією України та трудовим законодавством. Так, відповідно до трудового договору від 03.10.2014р., який був зареєстрований в Калинівському районному центрі зайнятості 04.10.2014р. за № 02081400351, робота виконувалася за сумарним обліком робочого часу, також згідно графіка надавались вихідні дні. Вона зі своєю напарницею [PERSON] працювали позмінно (7 днів робочих, 7 днів вихідних), цей графік був погоджений з роботодавцем. В деяких випадках, з метою зручного використання своїх вихідних, у зв`язку із сімейними обставинами, вони шляхом погодження коригували цей графік (14 днів робочих, 14 днів вихідних), проти чого роботодавець не заперечував, за умови належного виконання ними своїх посадових обов`язків. 16.07.2018р. за домовленістю із напарницею, вона здала зміну на 14 днів, та повинна була вийти на роботу 30.07.2018р., оскільки в період часу з 19.07.2018р. по 25.07.2018р., із своєю сім`ю, планувала перебувати на відпочинку. Вийшовши 30.07.2018р. на роботу, дружина відповідача не допустила її до робочого місця, повідомивши, що вона звільнена та зміна буде прийнята іншою особою. Намагання зв`язатись із безпосередній роботодавцем та дізнатись причини звільнення, не увінчались успіхом, що змусило її звернутись спочатку 06.08.2018р. із усною заявою до інспектора праці Калинівської міської ради Вінницької області [PERSON] , а пізніше 10.08.2018р. із письмовою заявою до вказаного інспектора з приводу проведення перевірки законності дій відповідача відносно її звільнення. В цей же день, їй зателефонував ФОП [PERSON] , який запропонував написати їй заяву про звільнення за власним бажанням, попередивши, що в іншому випадку вона буде звільнена за прогул, на що вона відмовилась. 15.08.2018р. на її адресу надійшов письмовий лист з проханням з`явитись 17.08.2018р. до Калинівського районного центру зайнятості для розірвання трудового договору та отримання трудової книжки. З`явившись до центру зайнятості, вона отримала трудову книжку із записом про звільнення за прогул (п.4 ст.40 КЗпП) та наказ № 9 від 17.08.2018р. в якому було зазначено, що вона була відсутня на роботі з 24.07.2018р. по 30.07.2018р. без поважних причин. Вважає даний наказ незаконним, оскільки роботодавець не зажадав від неї ніяких пояснень, та застосував дисциплінарне стягнення за відсутність на роботі в період перебування її в період її відпочинку (вихідних днів). В результаті цього, було порушеної право на працю, а тому оскаржуваний наказ підлягає скасуванню з виплатою їй середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Ухвалою судді Калинівського районного суду Вінницької області Сєліна Є.В. від 19.09.2018р. за вказаним позовом відкрите провадження за правилами спрощеного позовного провадження, з викликом сторін. У зв`язку із поданням заяви представника відповідача ФОП [PERSON] - адвоката Семенюка І.В. із запереченнями проти розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, ухвалою Калинівського районного суду Вінницької області від 18.10.2018р. розгляд справи визначено здійснити за правилами загального позовного провадження із заміною засідання для розгляду справи по суті підготовчим засіданням. 26.10.2018р. за вх. № 9586/18 на адресу суду надійшло заперечення проти позову за підписом представника відповідача ФОП [PERSON] - адвоката Семенюка І.В., в якому останній просив у задоволенні позовних вимог заявнику відмовити у повному обсязі. Свою позицію, представник відповідача обґрунтовує тим, що звільнення позивача відбулось з дотриманням діючого трудового законодавства у зв`язку із тим, що позивач [PERSON] , будучи продавцем, без поважних причин, у період часу з 17.07.2018р. по 29.07.2018р., самовільно, без будь-якого погодження з відповідачем, не вийшла на роботу, чим допустила грубе порушення п.п. 2-6 умов Трудового договору, та вчинила дисциплінарний проступок. Одночасно із запереченням, до суду надійшов зустрічний позов ФОП [PERSON] , в інтересах якого діє адвокат Семенюк І.В., до [PERSON] та Калинівського районного центру зайнятості, в якому заявник просить визнати розірваним Трудовий договір, укладений на невизначений строк між [PERSON] та ФОП [PERSON] , який був зареєстрований 04.10.2014р. Калинівським районним центром зайнятості за № 02081400351; зобов`язати Калинівський районний центр зайнятості зняти з реєстрації Трудовий договір, укладений на невизначений строк між [PERSON] та ФОП [PERSON] , який був зареєстрований 04.10.2014р. за № 02081400351; стягнути з [PERSON] на користь ФОП [PERSON] в рахунок відшкодування моральної шкоди - 30000грн. В обґрунтування цих вимог зазначив, що ФОП [PERSON] звільнив 17.08.2018р. з роботи [PERSON] за прогул без поважних причин на підставі п.4 ст.40 КЗпП. Наказ з цього приводу за № 9 від 17.08.2018р., виданий з дотриманням діючого законодавства та відповідає тяжкості вчиненого проступку. [PERSON] відмовилась розписатись у п.17 Трудового договору, згідно якого трудовий договір є розірваним з 17.08.2018р., а Калинівський районний центр зайнятості протиправно відмовився знімати його з реєстраційного обліку, а тому останній повинен бути розірваним в судовому порядку та знятий з реєстрації. ФОП [PERSON] . потерпів матеріальну шкоду, оскільки було підірвано його ділову репутацію у споживачів, які постійно користувались його послугами, та в результаті ситуації, яка сталась, перестали користуватись його продукцією, та перейшли до інших торгівельних точок. З метою недопущення більш важких наслідків, ФОП [PERSON] зобов`язаний був самостійно виконувати обов`язки продавця, що призвело до вкрай негативних наслідків. Цими діями йому завдано моральну шкоду, яку він оцінює в сумі 30000грн., яку просить стягнути з відповідача [PERSON] (вх. № 9587/18 від 26.10.2018р.). 21.11.2018р. до суду із заявою про зміну предмета позову звернулась [PERSON] (вх. № 10485/18), в якій просить визнати незаконним та скасувати наказ № 9 від 17.08.2018р. «Про звільнення [PERSON] », виданий ФОП [PERSON] та поновити його на роботі на посаді продавця у ФОП [PERSON] ; стягнути з ФОП [PERSON] на її користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, з розрахунку 268,68грн. за один день вимушеного прогулу, за період з 31.07.2018р. по день поновлення на роботі; стягнути з ФОП [PERSON] на її користь завдану моральну шкоду в розмірі 20000грн.; вирішити питання щодо судових витрат; допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 4836,24грн. Дані вимоги обґрунтовані тими ж обставинами, які викладені [PERSON] в позовній заяві. Додатково обрахований розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обґрунтована моральна шкода, яка полягає у тому, що внаслідок порушення ФОП [PERSON] діючого трудового законодавства, її незаконно було звільнено з роботи, в результаті чого вона перенесла моральні стражданні, які виражалися в постійному перебуванні у нервовому стресі та напрузі, в постійних переживаннях з приводу незаконного звільнення, в уникненні від спілкування з рідними, близькими та знайомими, яким стало відомо про її звільнення за прогул, оскільки постійно приходиться виправдовуватися, що дане звільнення є незаконним. Ці моральні переживання, тягнуть за собою негативні зміни в її свідомості, внаслідок усвідомлення факту порушення її трудових прав та перспектив їх відновлення, останні призвели до втрати її нормальних життєвих зв`язків. Ці негативні зміни вимагають від неї додаткових зусиль для організації свого життя, а саме пошуці необхідного заробітку (роботи) для проживання, який на даний час знайти дуже важко, налагодженні нових життєвих зв`язків, які були втрачені внаслідок її незаконного звільнення. З врахуванням принципів справедливості, завдану шкоду вона оцінює в розмірі 20000грн. Крім цього зазначає, що попередній (орієнтовний) розмір судових витрат складає 704,80грн. (судовий збір за вимогу про стягнення моральної шкоди) та 10000грн. (витрати на правову допомогу), розрахунок якої буде надано додатково до матеріалів справи. Ухвалою Калинівського районного суду Вінницької області від 12.02.2019р. поновлений пропущений процесуальний строк на пред`явлення зустрічного позову, який прийнято до спільного розгляду з первісним позовом. Відповідно до відзиву на зустрічну позовну заяву ФОП [PERSON] (вх. № 1563/19 від 22.02.2019р.), представник позивача за основним позовом [PERSON] - адвокат Катрич П.С. просить у задоволенні зустрічного позову заявнику відмовити у повному обсязі, оскільки розірвання трудового договору відбулось, що підтверджується записом в трудовій книжці [PERSON] , а тому для задоволення вимог щодо визнання трудового договору розірваним та зобов`язання центру зайнятості зняти його з реєстрації, не має законних підстав. Крім того, заявником зустрічного позову, ні підтверджено належними та допустимими доказами наявність заподіяння моральної шкоди, а відтак ця вимога є безпідставною. На підставі ухвали Калинівського районного суду Вінницької області від 22.02.2019р. змінено процесуальний статус та залучено до участі у справі в якості співвідповідача - Калинівський районний центр зайнятості, закрите підготовче провадження у справі. Згідно відзиву на зустрічну позовну заяву від 26.02.2019р., Калинівський районний центр зайнятості просить у задоволенні зустрічного позову заявнику відмовити з наступних підстав. Відповідно до Порядку реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю», затвердженого наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 08.06.2001р. № 260, трудовий договір може бути знято з реєстрації в присутності сторін або за відсутності працівника, але в будь-якому випадку при дотриманні вимог Порядку та надання відповідних документів. ФОП [PERSON] та [PERSON] звернулись до Калинівського районного центру зайнятості, в тому числі з приводу зняття трудового договору з реєстрації. Проте, останній не було знято з реєстрації, оскільки в трудовому договорі не було запису ФОП [PERSON] про підстави його припинення з посиланням на відповідні статті КЗпП. Згідно п.п.14-15 Порядку, записи про реєстрацію та зняття з реєстрації трудового договору, дають право фізичній особі внести записи до трудової книжки працівника про прийняття та звільнення його з роботи. Посадова особа центру зайнятості підтверджує особистим підписом записи, унесені фізичною особою до трудової книжки працівника, і засвідчує їх печаткою. Таким чином, запис в трудову книжку [PERSON] внесені ФОП [PERSON] був передчасним, оскільки трудовий договір не було знято з реєстрації. Щодо зняття [PERSON] з реєстрації, то 11.10.2018р. ФОП [PERSON] звернувся до центру зайнятості з проханням зняти з реєстрації трудовий договір у зв`язку із припиненням трудових відносин з найманим працівником [PERSON] Листом від 26.10.2018р. № 03.05/386, йому було роз`яснено, що відповідно до п.8 Порядку реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю, у разі закінчення строку трудового договору або припинення його дії достроково, в трудовому договорі фізична особа робить запис про підстави його припинення з посиланням на відповідні статті КЗпП, про що сторони сповіщають центр зайнятості незалежно від місця реєстрації трудового договору. Пунктом 9 Порядку визначено, що відповідальна особа центру зайнятості протягом трьох робочих днів знімає трудовий договір з реєстрації, про що робить відповідний запис у книзі реєстрації трудових договорів. Зняття з реєстрації трудового договору у разі його розірвання за ініціативою фізичної особи у випадках, визначених КЗпП, за відсутності працівника, проводиться у строк, зазначений в абзаці першому цього пункту за умови подання фізичною особою (або дорученням уповноваженою нею особою): примірника трудового договору; заяви про зняття трудового договору з реєстрації із зазначенням дати звільнення роботи працівника на підставі розірвання зазначеного договору; копій документів, що підтверджують: надсилання працівникові повідомлення про намір розірвати з ним трудовий договір (рекомендованим листом з повідомленням про вручення). У разі коли вручити поштою відправлення неможливо, подаються копії підтверджуючих документів; проведення передбаченого законодавством розрахунку з працівником або копії платіжної відомості із зазначенням суми депонованої заробітної плати. У цьому випадку центр зайнятості повідомляє працівника про зняття з реєстрації трудового договору. Оскільки, ФОП [PERSON] не вказав у трудовому договорі дату розірвання та підстави припинення трудового договору, а також не надав документів, перелік яких визначений п.9 Порядку, Калинівський районний центр зайнятості не мав правових підстав зняти трудовий договір з реєстрації. Відповідно до п.13 Порядку, у разі коли документи, що подаються для реєстрації чи зняття з реєстрації трудового договору, не відповідають встановленим вимогам, центр зайнятості повертає їх без вчинення будь-яких дій із зазначенням причини, що і було зроблено центром зайнятості. Таким чином, звинувачення на адресу Калинівського районного центру зайнятості, що ФОП [PERSON] було неправомірно відмовлено в знятті з реєстрації трудового договору є безпідставними та необґрунтованими. Щодо зобов`язання центру зайнятості зняти з реєстрації трудовий договір, укладений з працівником [PERSON] і ФОП [PERSON] , то ця вимога може бути виконана виключно після закінчення строку дії трудового договору або припинення його дії достроково. Відповідальна особа центру зайнятості протягом трьох робочих днів знімає трудовий договір з реєстрації, про що робить відповідний запис у книзі реєстрації трудових договорів. Позивач за основним позовом [PERSON] та її представник - адвокат КАТРИЧ П.С. в судовому засіданні підтримали уточнену позовну заяву та просили її задовольнити, з підстав, зазначеній в ній. У задоволенні зустрічного позову просили заявнику відмовити у повному обсязі за обставин та підстав, викладених у відзиві на нього. Відповідач за основним позовом ФОП [PERSON] та його представник - адвокат СЕМЕНЮК І.В. в судовому засіданні заперечували проти задоволення основного позову, з підстав, зазначених у заперечені проти нього. Просили задовольнити зустрічний позов, виходячи з обставин та підстав, викладених в ньому. Представники співвідповідача за зустрічним позовом - [PERSON] та [PERSON]. в судовому засіданні підтримали вимоги основного позову та заперечували проти задоволення зустрічних позовних вимог, з підстав, зазначених у відзиві на зустрічний позов. Вислухавши пояснення сторін, свідчення допитаних свідків, дослідивши наявні у справі докази, суд приходить до висновку, що основний позов підлягає частковому задоволенню, а у задоволенні зустрічного позову заявнику необхідно відмовити, виходячи з наступних підстав: Судом встановлені наступні фактичні обставини та відповідні їм правовідносини. За змістом частини першої статті 3 КЗпП України трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, регулює законодавство про працю. Згідно з ст. 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Статтями 40-41 КЗпП України встановлені підстави для розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у будь-якому разі, безпосередньо в районних (міських) народних судах розглядаються заяви звільнених працівників про поновлення на роботі незалежно від підстави припинення трудового договору, зміну дати і формулювання причин звільнення, оплату за час вимушеного прогулу або виконання нижчеоплачуваної роботи, про виключення з членів кооперативу, колективного сільськогосподарського підприємства, іншої громадської організації, а за заявами керівників підприємства, установи, організації (філії, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), їх заступників, головних бухгалтерів підприємств, установ, організацій, їх заступників, а також службових осіб митних органів, державних податкових інспекцій, яким присвоєно персональні звання, і службових осіб державної контрольно-ревізійної служби та органів державного контролю за цінами, керівних працівників, які обираються, затверджуються або призначаються на посади державними органами, органами місцевого самоврядування, а також громадськими організаціями та іншими об`єднаннями громадян, крім цього і спори з питань переведення на іншу роботу і накладення дисциплінарних стягнень. Відповідно до п.1 Перехідних положень Конституції України інші трудові спори вирішуються на розсуд заявника безпосередньо судом або після їх попереднього розгляду комісією по трудових спорах. Згідно із ч. 1 ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. Як свідчить трудова книжка серії [NUMBER] , видана 27.05.2011р. СО «Калинівські електричні мережі» ПАТ «Вінницяобленерго», [PERSON] на підставі наказу ФОП [PERSON] № 3 від 03.10.2014р. прийнята на роботу продавцем згідно трудового договору від 03.10.2014р. Відповідно до трудового договору від 03.10.2014р., укладеного між ФОП [PERSON] та [PERSON] , який був зареєстрований 04.10.2014р. в Калинівському районному центрі зайнятості за № 02081400351, сторони уклали безстроковий трудовий договір, згідно умов якого, Працівник зобов`язаний виконувати роботу продавця, дотримуватись правил техніки безпеки, а Фізична особа - підприємець зобов`язується оплачувати працю Працівника, розмір заробітної плати якого визначається за згодою сторін, але не може бути нижче законодавчо встановленого розміру мінімальної заробітної плати. Час виконання робіт установлюється з 08.00год. по 17.00год., обідня перерва з 13.00год. по 14.00год. Вихідні дні надаються згідно графіка. За згодою сторін конкретні вихідні дні можуть змінюватися, про що сторони сповіщають одна одну не пізніше ніж за два дні. Тривалість щорічної оплачуваної відпустки та час її надання 24 календарні дні. Згідно табелів обліку використання робочого часу за липень - серпень 2018 року, які були отримані від головного спеціаліста - інспектора праці Калинівської міської ради Вінницької області [PERSON] , який одержав їх згідно Переліку документів наданих для ознайомлення в ході здійснення інспекційного відвідування ФОП [PERSON] відповідно до направлення Калинівської міської ради від 04.09.2018р. № 02-21-1401, та які були зафіксовані в Акті інспекційного відвідування юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю серії ВН 1437 № 004/2951211291 від 14.09.2018р., [PERSON] у період часу з 24.07.2018р. по 16.08.2018р. не вийшла на роботу та їй роботодавцем був проставлений прогул. Наказом ФОП [PERSON] від 17.08.2018р. № 9 «Про звільнення [PERSON] », [PERSON] , продавця, було звільнено 17.08.2018р. за прогул без поважних причин, а саме відсутність на роботі в період часу з 24.07.2018р. по 30.07.2018р., на підставі п.4 ст.40 КЗпП України. Згідно ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин. Відповідно до п.18 постанови Пленуму ВСУ № 9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові. При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п.4 ст.40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу). Таким чином для визнання відсутності особи на робочому місці прогулом, необхідним є наявність як факту самої відсутності працівника так і відсутності поважних причин. За наявності у працівника поважних причин неявки на роботу, його відсутність не може визнаватись прогулом та бути підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності. Водночас, при звільненні працівника за ініціативи власника шляхом застосування до нього відповідного дисциплінарного стягнення, необхідним є дотримання порядку та процедури, яка встановлена главою 10 КЗпП України. Так, згідно ст.148 КЗпП України, дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку. У той же час, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку. Отже, з огляду на викладене можна прийти до висновку, що у разі виявлення відсутності працівника на робочому місці роботодавець повинен: 1) зафіксувати відсутність працівника; 2) зясувати причини такої відсутності; 3) отримати пояснення від працівника; 4) після отримання письмового пояснення від працівника, а також за наявності усіх документів, що підтверджують причину його відсутності на роботі, керівник приймає рішення, чи вважати таку відсутність прогулом без поважних причин чи ні; 5) у разі достатніх підстав вважати відсутність працівника прогулом без поважних причин, керівник, як правило, приймає рішення про накладення на нього одного з дисциплінарних стягнень. Згідно позиції ВСУ, викладеної в ухвалі ВСУ від 15 грудня 2010 року по справі № 6-20213св0, в справах у яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю. Як слідує із матеріалів цивільної справи, відсутність позивача [PERSON] на робочому місці без поважних причин зафіксована в актах відсутності працівника на робочому місці, які датовані 23.07.2018р., 24.07.2018р. та 25.07.2018р. та складені за підписами ФОП [PERSON] та продавців [PERSON] , [PERSON] , [PERSON] , відповідно до яких, продавець [PERSON] - 23.07.2018р., 24.07.2018р. та 25.07.2018р. не з`явилась на робоче місце, не приступила до виконання обов`язків продавця, та не повідомила про причину своєї відсутності. З пояснень [PERSON] та свідків [PERSON] , [PERSON] , судом достеменно встановлено, що графік роботи та вихідних днів, згідно укладених трудових договорів між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю, ФОП [PERSON] не розроблявся, не затверджувався, та до відома працівників не доводився. ФОП [PERSON] дану обставину в судовому засіданні належними та допустимими доказами спростувати не зміг. Усні пояснення про наявність такого графіку, спростовані як поясненнями допитаних свідків та наявними матеріалами справи. Про відсутність конкретного графіку роботи у ФОП [PERSON] , свідчать письмова заява ФОП [PERSON] від 29.07.2018р. та письмова заява ФОП [PERSON] від 31.07.2018р. за вих. № 1, які адресовані Управлінню праці та соціального захисту населення Калинівської районної державної адміністрації Вінницької області, відповідно до яких останній повідомляє управління про відсутність [PERSON] у період часу з 17.07.2018р. по 29.07.2018р. на роботі, яка пояснень своєї відсутності не надала, заяву на відпустку не подавала, лікарняний лист не надавала, зі слів інших продавців вона знаходилась на відпочинку на морі. При цьому підкреслює, що факт відсутності без поважної причини зафіксовано в табелі робочого часу, актах складених за фактом її відсутності, та поясненнями постійних покупців та таксистів, які знаходяться поруч, та являються постійними клієнтами. Отже, виходячи з цих письмових доказів, [PERSON] була відсутня на роботі без поважних причин в період часу з 17.07.2018р. по 29.07.2018р., на підтвердження чого ФОП [PERSON] подано акти відсутності працівника на робочому місці, які датовані 23.07.2018р., 24.07.2018р. та 25.07.2018р. та складені за підписами ФОП [PERSON] та продавців [PERSON] , [PERSON] , [PERSON] , відповідно до яких, продавець [PERSON] - 23.07.2018р., 24.07.2018р. та 25.07.2018р. не з`явилась на робоче місце, не приступила до виконання обов`язків продавця, та не повідомила про причину своєї відсутності, а також письмовими заявами [PERSON] та [PERSON] , які будучі постійними покупцями торгівельної точки за адресою: [ADDRESS] (тютюновий кіоск на автовокзалі) та добре знаючі продавців, які там працюють багато років, підтверджують, що в період часу з 17.07.2018р. по 29.07.2018р. продавця [PERSON] на робочому місці не було. Однак, дані обставини спростовуються табелем обліку використаного робочого часу за липень 2018 року, згідно якого, у [PERSON] у період часу з 17.07.2018р. по 23.07.2018р. був вихідний, а тому в зазначений період часу вона не могла вчинити прогул. Щодо твердження ФОП [PERSON] про позмінний графік роботи продавців виходячи з формули 7 робочих та 7 вихідних днів, та необхідності згідно цього ж графіку виходу [PERSON] на роботу у період з 24.07.2018р. по 30.07.2018р., то дана обставина не підтверджена жодними належними та допустимими доказами, та спростовується табелями обліку використаного робочого часу за червень, липень, серпень 2018 року, відповідно до яких, такий графік не дотримувався відносно всіх продавців, окрім того, [PERSON] повинна була працювати з 24.07.2018р. по 16.08.2018р., однак у зв`язку з невиходом на роботу, їй проставлені прогули за цей період часу. З показів [PERSON] та допитаних свідків [PERSON] , [PERSON] з`ясовано, що зі згоди ФОП [PERSON] , вони самостійно регулювали між собою, дні виходів на роботу, та заміну один одного у випадку нагальної потреби та необхідності, які були викликані життєвими та сімейними обставинами, з приводу чого роботодавець не мав жодних претензій та зауважень. Дані пояснення, ФОП [PERSON] в судовому засіданні жодними належними та допустимими доказами не спростував, як і не спростував того факту, що достеменно знав, що замість [PERSON] на роботу в період з 24.07.2018р. по 30.07.2018р. повинен був вийти інший працівник, про що підтвердив в суді. Факт відсутності порушення трудової дисципліни з боку позивача [PERSON] та відсутності підстав для притягнення її до дисциплінарної відповідальності за прогул в період часу з 24.07.2018р. по 30.07.2018р., підтверджується фактом оплати праці в липні 2018 року, про що свідчить Індивідуальна відомість про застраховану особу за формою ОК-5 Пенсійного фонду України, відповідно до якої, роботодавцем, а саме ФОП [PERSON] нарахована та виплачена сума заробітку [PERSON] в липні 2018 року становила розмір мінімальної заробітної плати в сумі 3800грн., виходячи із повного відпрацьованого позивачем часу у звітному місяці. Тобто, факт оплати праці в липні 2018 року (в місяці в якому застосоване дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення), виходячи із повного відпрацьованого позивачем часу у звітному місяці, підтверджують пояснення [PERSON] про фактичне погодження з роботодавцем її відсутності на роботі в період часу з 24.07.2018р. по 30.07.2018р., а отже і поважності такої причини. Щодо відсутності [PERSON] на роботі в період часу з 31.07.2018р. по 16.08.2018р., і як наслідок проставлений прогул в табелях обліку використання робочого часу за липень, серпень 2018 року, то дана обставина спростовується словами та письмовою заявою (№ 1 від 31.07.2018р.) самого відповідача ФОП [PERSON] , який в суді заявив, що фактично [PERSON] була відсторонена з 31.07.2018р. від виконання своїх посадових обов`язків, оскільки на її місце з 31.07.2018р. була прийнята на роботу [PERSON] згідно наказу про призначення № 6 від 31.07.2018р., та цього ж дня приступила до роботи. Для можливості застосування роботодавцем п.4 ст.40 КЗпП України як підстави для звільнення, в обовязковому порядку є необхідним встановлення поважності причин відсутності на роботі працівника. Так, відповідно до позиції ВСУ викладеної в рішенні від 19.10.2011р. по справі № 6-56708св10 крім встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивачки з роботи є встановлення поважності причин відсутності. Як свідчать матеріали цивільної справи та підтверджується самим ФОП [PERSON] , ним не вчинялось жодних дій щодо з`ясування причин невиходу на роботу позивача, зокрема не направлялось на її адресу листів із проханням письмово повідомити про причини такого невиходу. [PERSON] жодних пояснень, ані письмових, ані усних з цього приводу роботодавцю не надала. Однак, в порушення вимог трудового законодавства, не отримавши жодних пояснень від працівника, будучи достеменно необізнаним щодо причин невиходу працівника на роботу, виходячи лише із непідтвердженої інформації, отриманої від невстановлених осіб, ФОП [PERSON] дійшов висновку про неповажність таких причин та застосував дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення. Таким чином, при застосуванні до позивача такого заходу дисциплінарного стягнення як звільнення, ФОП [PERSON] не зажадав від [PERSON] письмових пояснень з приводу неявки на роботу, не запропонував в передбаченому законом порядку надати такі пояснення та взагалі не з`ясував причини відсутності на робочому місці, позбавивши можливості тим самим надати відповідні пояснення та докази. Крім цього, суду не надано пояснень з приводу підстав для обрання саме такого заходу стягнення як звільнення, який є більш суровий з можливих до застосування, адже відомостей про те, що до [PERSON] раніше вживались заходи стягнення не надано, яку шкоду її діями заподіяно працедавцеві не наведено, та за яких обставин цей проступок був вчинений, працедавцем взагалі не з`ясовувалось. До пояснень ФОП [PERSON] про відсутність порушень трудового законодавства, що зафіксовано в Акті інспекційного відвідування юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю серії ВН 1437 № 004/2951211291 від 14.09.2018р., суд відноситься критично, оскільки, як пояснив в ході допиту свідок [PERSON] , який будучи головним спеціалістом - інспектором праці юридичного відділу Калинівської міської ради Вінницької області складав та підписував цей документ, підстави та обставини порушення трудової дисципліни з боку [PERSON] він не досліджував, як і правомірність застосування до зазначеного найманого працівника дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення. Відносно свідчень [PERSON] про дотримання ФОП [PERSON] трудового законодавства під час притягнення [PERSON] до дисциплінарної відповідальності за порушення нею трудової дисципліни, то судом вони не враховуються, оскільки в повному обсязі спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами. Окрім цього, зазначений свідок є близькою людиною для відповідача ФОП [PERSON] , а саме його дружиною, а отже зацікавленою особою в цьому процесі, що дає підстави не довіряти цим показам. Згідно Порядку реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю, який затверджений наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 08.06.2001р. № 260, у разі закінчення строку трудового договору або припинення його дії достроково в трудовому договорі фізична особа робить запис про підстави його припинення з посиланням на відповідні статті Кодексу законів про працю України, про що сторони сповіщають центр зайнятості незалежно від місця реєстрації трудового договору. Відповідальна особа центру зайнятості протягом трьох робочих днів знімає трудовий договір з реєстрації, про що робить відповідний запис у книзі реєстрації трудових договорів. Зняття з реєстрації трудового договору у разі його розірвання за ініціативою фізичної особи у випадках, визначених Кодексом законів про працю України, за відсутності працівника, проводиться у строк, зазначений в абзаці першому цього пункту, за умови подання фізичною особою (або дорученням уповноваженою нею особою): примірника трудового договору; заяви про зняття трудового договору з реєстрації із зазначенням дати звільнення з роботи працівника та підстав розірвання зазначеного договору; копій документів, що підтверджують: надсилання працівникові повідомлення про намір розірвати з ним трудовий договір (рекомендованим листом з повідомленням про вручення). У разі коли вручити поштове відправлення неможливо, подаються копії підтвердних документів; проведення передбаченого законодавством розрахунку з працівником або копію платіжної відомості із зазначенням суми депонованої заробітної плати. У цьому випадку центр зайнятості повідомляє працівника про зняття з реєстрації трудового договору. Разом з тим, як встановлено у судовому засіданні та не заперечується ФОП [PERSON] . станом на час розгляду справи у суді, трудовий договір між позивачем та відповідачем із реєстрації не знятий. Про даний факт підтвердили в судовому засіданні допитані представники Калинівського районного центру зайнятості [PERSON] та [PERSON] . Таким чином, суд приходить до висновку, що порушення чинного законодавства, допущені при звільненні [PERSON] з роботи, безумовно свідчать про безпідставність та незаконність такого звільнення за п.4 ст.40 КЗпП України, через грубе порушення встановленого порядку накладення дисциплінарного стягнення та звільнення працівника, та відповідно, наявність підстав для поновлення прав [PERSON] шляхом поновлення її на роботі. У відповідності до ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у звязку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Таким чином, з огляду на наведене позовні вимоги про визнання незаконним та скасування наказу № 9 від 17.08.2018р. «Про звільнення [PERSON] », виданого ФОП [PERSON] та поновлення її на роботі на посаді продавця у ФОП [PERSON] , підлягають до задоволення, оскільки ґрунтуються на вимогах закону, вмотивовані, підтверджені матеріалами справи та не спростовані у встановленому законом порядку відповідачем. Водночас, згідно ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Вирішуючи питання щодо стягнення із відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу то суд прийшов до висновку, що обчислення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу повинно проводитись у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженогоПостановою КМУ від 08.02.1995р. № 100. Для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку). Так, як позивач [PERSON] вимушено здійснила прогул, суд вважає, що з відповідача ФОП [PERSON] на користь позивача слід стягнути грошову компенсацію за час вимушеного прогулу за період з 17.08.2018р. по 05.08.2019р. у розмірі 43 793грн.21коп., без врахування податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів (268,67грн. (середньоденна заробітна плата) х 163 (робочих дня вимушеного прогулу). Сам факт реєстрації [PERSON] в Державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань у якості суб`єкта підприємницької діяльності, не може свідчити про фактичне здійснення позивачем такої діяльності та отримання від її здійснення матеріальної вигоди у вигляді відповідного доходу, а тому без надання відповідних та належних доказів на підтвердження цих обставин, підстав для врахування цього факту при визначенні розміру компенсації за вимушений прогул, суд не вбачає. При вирішенні позовних вимог в частині стягнення моральної шкоди суд виходить з наступного. Статтею 237-1 КЗпП передбачено, що відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. При визначенні розміру моральної шкоди суд виходить з положень статті 23 ЦК України, яка вказує, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом. Згідно розясненням Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику по справам про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» № 4 від 31.03.1995р. під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Моральна шкода може полягати, зокрема: у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків. Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Суд погоджується з доводами [PERSON] про те, що порушення її конституційних прав на працю та отримання заробітної плати, незаконне звільнення з підстави, передбаченої п.4 ст.40 КЗпП України, безумовно було джерелом негативних емоцій, приводом для хвилювань протягом тривалого періоду, а звільнення з роботи поставило позивача та її сім`ю у незадовільне матеріальне становище. Приймаючи до уваги вищевикладене, суд, вважає позов в частині відшкодування моральної підлягає частковому задоволенню, оскільки виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, з урахуванням обсягу характеру та обсягу страждань, яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо), суд визначає розмір відшкодування у розмірі 1000 грн. Відповідно до статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема витрати на професійну правничу допомогу. Згідно із частиною другою статті 141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача. Відповідно до ч. 2 ст. 137 ЦПК України, за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Згідно із частиною третьою вказаної статті ЦПК України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. При стягненні витрат на правову допомогу слід враховувати, що особа, яка таку допомогу надавала, має бути адвокатом (стаття 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність») або іншим фахівцем у галузі права незалежно від того, чи така особа брала участь у справі на підставі довіреності, чи відповідного договору (статті 12, 46, 56 ЦПК України). Витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат. Таким чином, якщо стороною буде документально доведено, що нею понесено витрати на правову допомогу, а саме: надано договір на правову допомогу, акт приймання-передачі наданих послуг, платіжні документи про оплату таких послуг, розрахунок таких витрат, то у суду відсутні підстави для відмови у стягненні таких витрат стороні, на користь якої ухвалено судове рішення. При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Зазначені критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (Рішення ЄСПЛ у справі «East/West Alliance Limited» проти України»). Вирішуючи питання про стягнення понесених [PERSON] витрат на професійну правничу допомогу, суд дійшов висновку про те, що наявний у матеріалах справи договір про надання правничої допомоги № 10/09 від 10.09.2018р., укладений між [PERSON] та адвокатом Катричем П.С., долучені до позовної заяви розрахунок суми гонорару адвоката за надану правничу допомогу у вигляді акту здачі-прийому правничої допомоги № 1 від 02.08.2019р., рахунок-фактура № 02/08 від 02.08.2019р., квитанція Калинівського відділення Вінницької філії АТ «КБ «ПриватБанк» від 02.08.2019р. про оплату послуг за правничу допомогу на суму 10000грн., є підставою для відшкодування судом витрат на професійну правничу допомогу в розмірі, який підтверджений документально. З врахуванням виконаної адвокатом роботи, принципів співмірності та розумності судових витрат, стягненню з відповідача на користь позивача підлягають витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 10000грн. Згідно ч.ч. 1, 6 ст.141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі. Вимога про стягнення моральної шкоди, не є вимогою, до якої можливо застосування вищевказану норму. Оскільки позов в частині вимоги про відшкодування моральної шкоди був заявлений у сумі 20000грн., а задоволений на 1000грн. і судові витрати склали 768,40грн., то ці витрати розподіляються у такий спосіб: 20000грн./1000грн.=20; 768,40грн./20=38.42грн. Оскільки рішення постановлене у цій частині проти відповідача, то він і сплачує дану суму, а частину витрат, що залишилася (729,98грн.), сплачує позивач, тому що вона буде пропорційна тій сумі, у якій позивачу відмовлено. Виходячи зі змісту вказаних положень закону, в дохід держави з відповідача ФОП [PERSON] повинні бути стягненні судові витрати у розмірі 1 575грн.22коп., а з позивача [PERSON] в дохід держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 729грн.98коп. Аналізуючи надані сторонами докази, суд вважає, що зустрічний позов не доведений та не підлягає до задоволення, оскільки в судовому засіданні судом достеменно встановлено факт незаконного звільнення позивача з роботи. На підставі викладеного,

Outcome: partial