Jurisdiction: civil
Date: 2016-08-24 00:00:00

16 червня 2015 року [PERSON] звернувсь до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнень, просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., (Далі - ПН ДМНО Бондар І.М.), вчинений 04.09.2013 року, зареєстрований в реєстрі за № 6690, про стягнення з нього боргу в розмірі 391053, 11 грн. за рахунок предмету іпотеки, скасувати постанови про відкриття виконавчого провадження № 41719452 від 23.01.2014 року про звернення стягнення на предмет іпотеки та постанови про стягнення з нього виконавчого збору в сумі 39103,51 грн. від 03.02.2013 року. Ухвалою суду від 27.10.2015 року закрито провадження у справі в частині вимог позивача про скасування зазначених постанов держаного виконавця ( а.с. 141-142). Обґрунтовуючи позовні вимоги про визнання виконачого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, [PERSON] вказував: що він вчинений нотаріусом з порушенням вимог п.3.1. гл. 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, зареєстрованого в МЮ України 22.02.2012 року за № 282/20595, що при вчиненні напису нотаріус не перевірила безспірність заборгованості та вчинила виконавчий напис при відсутності первинних документів, які б свідчили про отримання кредиту, наявність даних про перевірку між ним та відповідачем звірених розрахунків в спірних правовідносинах; що нотаріусом не перевірена наявність пені та чи дотримано стягувачем строк позовної давності при її нарахуванні, а також не звернув увагу на відсутність доказів про отримання ним та боржником вимоги про усунення порушень. Вважав, що у нотаріуса не було законних підстав для висновку про безспірність виниклої заборгованості та вказував, що наданий кредитором розрахунок є лише арифметичним відображенням розрахунків та не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум та слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог. Також позивач вказував, що звернення стягнення на заставне майно можливо тільки за рішенням суду, у зв'язку з чим нотаріусом порушені вимоги п.1.3. розділу 16 зазначеного вище порядку. Рішенням Московського районного суду м.Харкова від 27 жовтня 2015 року позовні вимоги позивача задоволені. Суд визнав виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру [ADDRESS], яка належить позивачу на праві приватної власності, в рахунок погашення заборгованості у розмірі 391 035, 11 грн., таким, що не підлягає виконанню. В апеляційній скарзі представник ТОВ «ОТП Факторинг Україна» просить скасувати вказане рішення суду як незаконне та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог. Обґрунтовуючи скаргу, апелянт вказує на невідповідність висновків суду обставинам справи та наявним у справі доказам, та на вчинення нотаріусом виконавчого напису у відповідності до вимог ч.1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», Закону України «Про іпотеку» , Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та затвердженому Кабінетом міністрів України Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, і зазначає, що відповідно до цього Переліку нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не зобов'язаний перевіряти безспірність заборгованості, встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише повинен перевірити наявність документів з урахуваннями положень зазначеного Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку. Рішенням апеляційного суду Харківської області від 17 березня 2016 року апеляційна скарга представника ТОВ «ОТП Факторинг Україна» задоволена, рішення місцевого суду скасовано і ухвалено нове рішення про відмову у задоволенні позову [PERSON] Ухвалою колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 08 червня 2016 року (провадження №6-10697св16) рішення апеляційного суду Харківської області від 17 березня 2016 року скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. Задовольняючи касаційну скаргу [PERSON] та скасовуючи рішення апеляційного суду від 17.03.2016 року, колегія суддів касаційної інстанції вказувала, що суд першої інстанції, усупереч вимог ч.4 ст.10 ЦПК України, не сприяв всебічному і повному з'ясуванню обставин справи, не з'ясував, чи отримував позивач лист-повідомлення банку про наявність заборгованості, адже одного лише факту направлення такої вимоги боржнику недостатньо для висновку про безспірність заборгованості, ураховуючи ймовірність неотримання листа адресатом та в такому випадку позбавлений права доведення розміру заборгованості, враховуючи характер правовідносин, які випливають із вчинення нотаріусом виконавчого напису. Апеляційний суд ухвалив нове рішення про відмову у задоволенні позову не встановивши всіх фактичних обставин справи, які мають значення для правильного її вирішення. (т2, а.с.89-91). Оскільки у відповідності до вимог ч.4 ст.338 ЦПК України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді справи, то апеляційним судом при новому розгляді звернуто увагу сторін та інших осіб, які беруть участь у справі на зміст ухвалених по даній справі судових рішень, і, відповідно до ухвали суду касаційної інстанції та вимог ч.4 ст.10 ЦПК України, роз'яснено сутність засад змагальності у цивільному судочинстві, порядок і підстави надання нових доказів у відповідності до вимог частини 2 ст.303 ЦПК України. Позивач [PERSON] і третя особа, боржник [PERSON] в судове засідання апеляційної інстанції не з'явилися, причину неявки не повідомили. Приватний нотаріус Бондар І.М. в поданих апеляційному суду заявах просила розглядати справу за її відсутності. Представники ТОВ «ОТП Факторинг Україна» апеляційну скаргу підтримали і просили задовольнити, посилаючись на викладені в ній доводи. Крім того, в письмових поясненнях, поданих при повторному перегляді апеляційним судом рішення місцевого суду, представник ТОВ «ОТП Факторинг Україна» вказав, що висновки суду касаційної інстанції є необґрунтованими, що касаційний суд посилався на норми права, які не існували на момент виникнення спірних правовідносин, а саме - вчинення нотаріусом виконавчого напису, оскільки ті норми, які на думку представника позивача і суддів колегії касаційної інстанції порушив нотаріус, до Постанови КМУ від 29.06.1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» були внесені 26.11.2014 року вже після вчинення виконавчого напису нотаріусом. Також представник ТОВ «ОТП Факторинг Україна» вказував, що доказом безспірності заборгованості за виконавчим написом нотаріуса підтверджується рішенням Московського районного суду м.Харкова від 20.07.2011р у цивільній справі №2-4224/11, та рішенням Московського районного суду м.Харкова від 10.02.2016р. у цивільній справі №643/14368/15-ц, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Харківської області, у яких підтверджено обсяг заборгованості боржника за кредитним договором [PERSON] перед новим кредитором - ТОВ «ОТП Факторинг Україна» в межах тої заборгованості, яка вказана у виконавчому напису нотаріуса. Представник позивача [PERSON] - [PERSON] просив апеляційну скаргу відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін, посилаючись на доводи, викладені в позовній заяві. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, що з'явились, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи сторін, судова колегія апеляційного суду приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково за таких підстав. Розглядаючи справу, суд першої інстанції забезпечив сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, рівні можливості щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Судом встановлено, що 22.09.2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» і [PERSON] був укладений кредитний договір № ML-709/096/08 про надання кредиту у розмірі 64000,00 доларів США строком по 22.09.2022 року (а.с.9-12). В забезпечення виконання зобов'язань боржника за кредитним договором № ML-709/096/08 від 22.09.2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» і [PERSON] 22.09.2008 року був укладений договір іпотеки № PML-709/096/2008, предметом якого є квартира [ADDRESS], що належить [PERSON] на праві власності (а.с.5-8). 12 листопада 2010 року між ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та ПАТ «ОТП Банк» був укладений договір про відступлення права вимоги, за яким ПАТ «ОТП Банк» передав, а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прийняв права вимоги за кредитними договорами, укладеними між ПАТ «ОТП Банк» і позичальниками, що забезпечені іпотекою/заставою за договорами іпотеки/договорами застави, у тому числі і за кредитним договором № ML-709/096/08 від 22.09.2012 року, укладеним з [PERSON], майновим поручителем якого є [PERSON] за договором № PML-709/096/2008 від 22.09.2008 року (а.с.75-78). 04 вересня 2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. за заявою ТОВ «ОТП Факторинг Україна» був вчинений виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 6690, за яким нотаріус запропонував звернути стягнення на нерухоме майно - квартиру [ADDRESS], що належить на праві власності [PERSON] в рахунок погашення заборгованості у розмірі 391 035 грн. 11 коп., що складається з суми заборгованості за кредитом - 43712,73 доларів США; заборгованості по відсоткам за користування кредитом - 4996,78 доларів США; витрат, пов'язаних із вчиненням виконавчого напису - 1700,00 гривень (а.с.64). Як свідчить текст вказаного виконавчий напис, нотаріусом запропоновано за рахунок коштів, отриманих від реалізації іпотечного майна - квартири 41 в будинку 152 про проспекту Тракторобудівників в м.Харкові задовольнити вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» в розмірі залишку заборгованості за тілом кредиту - 43712,73 доларів США; заборгованості за відсотками за користування кредитом - 4996,78 доларів США; витрат, пов'язаних із вчиненням виконавчого напису-1700,00 грн., що всього становить 48709, 51 доларів США, а за курсом НБУ станом на 04.09.2013 року ( 1долар-7.993 грн.) 389, 335 11 грн. та 1700.00 грн., а всього 391035, 11 грн.. Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що банком на підтвердження безспірності своїх вимог не було надано нотаріусу первинних документів щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки, тощо), а відтак нотаріусом не встановлено факт безспірності заборгованості. Однак з таким рішенням апеляційний суд погодитися не може у зв'язку з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Законодавством, яке було чинним на час виникнення спірних правовідносин, не передбачалось обов'язку кредитора, чи особи, яка набула права вимоги за кредитним договором, надавати нотаріусу на підтвердження безспірності заборгованості первинних документів щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки, тощо, як це помилково вважав суд першої інстанції, погоджуючись з викладеними в позовній заяві [PERSON] доводами. Так, відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» у редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин, у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом (стаття 18 ЦК України). Вчинення виконавчого напису нотаріусом регулюється статтями 87, 88 Закону України «Про нотаріат», постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року№ 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства Юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року, який набрав чинності 07.03.2012 року (далі Порядок). Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України ( пункт 1.2. статті 1 глави 16 Порядкую ). Відповідно до пункту 3.2. статті 3 глави 16 Порядку, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів ,затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172. Пунктом 3.5. статті 3 глави 16 Порядку встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обгрунтуванння документи, зазначені у Переліку документів,за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172. Згідно з п. 1 Переліку документів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає сплату грошових сум, передач; або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Згідно із пунктом 2.3. статті 2 глави 16 Порядку, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов»язання та ( або ) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надіслання іпотекодержателем повідомлень-письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодателя. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмову повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. З матеріалів справи вбачається, що приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису в підтвердження наявності заборгованості було подано наступні документи: оригінал іпотечного договору, кредитний договір, з додатком № 1 (графіком погашення платежів ) договір про відступлення права вимоги з додатком № 1, розрахунок заборгованості позичальника згідно кредитного договору, виписку з рахунку позичальника про рух коштів на рахунку, договір про відступлення права вимоги, укладеного 12.11.2010р. між ПАТ «ОТП Банк» і ТОВ «ОТП Факторинг Україна», копії вимоги - повідомлення боржнику та іпотекодавцю про порушення забезпеченого іпотекою зобов'язання за кредитним договором за вих..№0424 та РО107 від 16.05.2013р. , а також копії опису вкладення в цінний лист про відправлення вимоги про погашення заборгованості боржнику і іпотекодавцю, на яких міститься відтиск круглої форми штемпеля відділення поштового зв'язку УДППЗ «Укрпошта», а саме: відтиск штемпеля поштового відділення №11 м.Києва від 02.06.3013р. на копії опису вкладення, адресованого [PERSON], і відтиску відділення поштового зв'язку №10 м.Києва з нерозбірливим зазначення числа і місяця 2013 року на копії опису вкладення, адресованого [PERSON] (а.с.63-110). Апеляційний суд приходить до висновку, що саме ці, останні в переліку документи приватний нотаріус Бондар І.М. помилково сприйняла за належний доказ виконання кредитором вимог ст.35 Закону України «Про іпотеку» та п/п «б» п. 1 Переліку документів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 щодо документу, який підтверджує безспірність заборгованості. З огляду на відсутність заперечень боржника та іпотекодавця на письмову вимогу про усунення порушень, оскільки вказаний документ свідчить лише про той факт, що працівник поштового відділення УДППЗ «Укрпошта» цим штемпелем від 02.09.2011 року підтвердив правильність складеного документу та відповідність фактичного вкладення, тому який задекларовано в опису вкладення в цінний лист. Разом з тим, тим належного доказу відправлення [PERSON] і [PERSON] повідомлення боржнику та іпотекодавцю про усунення порушень, яким є розрахуноковий документ УДППЗ «Укрпошта» про здійснення оплати відправником ТОВ «ОТП Факторинг Україна» послуг по відправленню вказаних повідомлень боржнику та іпотекодавцю, не кажучи вже про зворотне поштове повідомлення - розписка адресатів про отримання повідомлень, нотаріусу і суду відповідачем ТОВ «ОТП Фактоипрг Україна» не надано. За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про ухвалення нового рішення про задоволення позову [PERSON] в частині вимог до ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Бондар І.М. від 04.09.2013р. за реєстрованим за №6690, таким, що не підлягає виконанню, оскільки серед наданих нотаріусу товариством «ОТП «Факторинг Україна» документів відсутні належні докази виконання ним вимог ст.35 ЗУ «Про іпотеку», та п/п «б» п.1 Переліку документів…, затвердженого постановою КМУ №1172 від 29.06.1999р. в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин. Таким чином, апеляційний суд частково погоджується з позовом і ухвалює рішення про визнання виконавчого напису нотаріусу недійсним, але з інших підстав, відмінних від вказаних в рішенні судом першої інстанції, який, як на підставу задоволення позову, посилався на відсутність у нотаріуса первинних документів бухгалтерського обліку, платіжних доручень, меморіальних ордерів, розписок, чеків, тощо. В частині позову [PERSON] до приватного нотаріуса Бондар І.М. та до Московського ВДВС Харківського міського управління юстиції необхідно відмовити, оскільки ці особи безпідставно залучені ним у якості відповідачів. Ухвалою суду першої інстанції від 27 жовтня 2015 року закрито провадження справи в частині вимог [PERSON] до приватного тораіуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., ТОВ «ОТП Факторинг Україна», Московського ВДВС Харківського міського управління юстиції про скасування постанов державного виконавця про відкриття виконавчого провадження №41719452 про звернення стягнення на нерухоме майно від 25.01.2014 року і про стягнення виконавчого збору в сумі 39103,51 грн. від 03.02.2014 року з підстав віднесення цих позовних вимог до юрисдикції місцевого загального суду як адміністративного суду. Ухвала не оскаржена. Разом з тим, [PERSON] з уточненим позовом, в якому б змінив коло відповідачів, до суду не звертався, суд продовжив розгляд і вирішив спір в межах позовної заяви [PERSON] від 15.06.2015р. з урахуванням ухвали від 27.10.2015 року, де відповідачами є не тільки ТОВ «ОТП Факторинг Україна», а й приватний нотаріус Бондар І.М. та Московський ВДВС Харківського МУЮ. Однак належним відповідачем у даній справі є ТОВ «ОТП Факторинг Україна», яке ініціювало за допомогою механізму, передбаченого ст.35 ЗУ «Про іпотеку», ст.ст.87,88 ЗУ «Про нотаріат», реалізацію умов кредитного договору та договору іпотеки в частині забезпечення виконання зобов'язань позичальником [PERSON], шляхом звернення стягнення на квартиру [PERSON] (предмету іпотеки) за виконавчим написом нотаріуса, надавши при цьому приватному нотаріусу недостовірні дані щодо виконання вимог ст.35 ЗУ «Про іпотеку» в частині направлення боржнику та іпотекодавцю письмової вимоги про усунення порушень умов кредитного договору. Кінцевою метою реалізації такого способу примусу позичальника та іпотекодавця до виконання умов кредитного та іпотечного договорів є відчуження майна позивача [PERSON] з метою задоволення майнових інтересів ТОВ «ОТП Факторинг Україна», а не приватного нотаріуса Бондар І.М. чи Московського ВДВС. На підставі викладеного,

Outcome: partial