Jurisdiction: civil
Date: 2021-03-30 00:00:00

11 лютого 2021 року до суду надійшла позовна заява, у якій позивач, посилаючись на ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», просить визнати виконавчий напис, вчинений 20.11.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С., зареєстрований в реєстрі за № 99536, про стягнення з [PERSON] на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС» заборгованості в розмірі 35246,10 гривень таким, що не підлягає виконанню, та стягнути з відповідача на користь позивача понесені ним судові витрати у розмірі 1362 гривні. Позовні вимоги\~обґрунтовані тим,\~що приватним\~виконавцем виконавчого\~округу Київської\~області Говоровим\~П.В.\~винесено постанову\~про відкриття\~виконавчого провадження\~№ 64389451\~про стягнення\~з позивача\~на користь\~відповідача боргу\~у сумі\~ 35246,10\~гривень на\~підставі виконавчого\~напису №99536,\~виданого 20.11.2020\~року приватним\~нотаріусом Житомирського\~міського нотаріального\~округу Гораєм\~О.С.\~Виконавчий напис\~№99536\~від 20.11.2020\~року у\~позивача відсутній.\~Даний виконавчий\~напис вчинений\~всупереч вимогам ст. 87-88 Закону України « Про нотаріат». Нотаріус не врахував та не перевірив факт наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, наявна заборгованість не є безспірною і не може вважатися обґрунтованою. Позивач не погоджується з сумою заборгованості, оскільки відсотки та неустойка нараховані за період з 04 листопада 2020 року по 04 листопада 2020 року, тобто за 1 день. В порушення п.2.3. Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України позивач будь-якої вимоги про усунення порушень по кредитному договору не менше, як за 30 днів до вчинення виконавчого напису не отримувала від відповідача про порушення кредитних зобов`язань, чим позбавлено позивача права оскаржити вимоги у судовому порядку або виставити письмові заперечення кредитору. Із оспорюваного виконавчого напису вбачається, що приватний нотаріус при вчиненні нотаріальної дії керувався вимогами ст. 87-91 Закону України «Про нотаріат» та п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 року за №1172. Відповідно до п.2 Переліку ( із змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року №662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів»), для одержання виконавчого напису по кредитним договорам, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями подається: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.Постановою Київського апеляційного адміністративного суду у справі №826/20084/14 від 22.02.2017 року, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», в частині доповнення переліку після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту, відповідно до якого для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною постанови Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року « Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено після набрання постановою законної сили. Постанова набрала законної сили з моменту її проголошення. Підставою скасування вказаного нормативного акту слугувало те, що саме по собі включення тих чи інших документів, які встановлюють заборгованість, до Переліку, не засвідчує безспірності заборгованості чи іншої відповідальності боржника перед стягувачем, а їх безспірний характер повинен бути затверджений відповідними документами згідно з умовами вчинення виконавчих написів, закріпленими у статті 88 Закону України « Про нотаріат». Встановлення оскаржуваною постановою виключного переліку документів, необхідних для отримання виконавчого напису, звужує передбачені статтею 88 Закону України «Про нотаріат» умови вчинення виконавчих написів і не відповідає положенням статті 87 цього Закону. Отже, приватний нотаріус Горай О.С. при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису застосував нечинні на той момент норми, які регулюють вчинення виконавчих написів по кредитних договорах, укладених у простій письмовій формі. Пункт 1 Переліку №1172 стосується лише нотаріально посвідчених договорів і не може застосовуватися до кредитного договору, укладеного у простій письмовій формі. Позивач не вживала заходів досудового врегулювання спору, оскільки відкрито виконавче провадження, відповідно до якого здійснюється примусове стягнення боргу, тому позивач одразу звернулась до суду. Ухвалою судді від 15 лютого 2021 року було відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін та призначено судовий розгляд справи на 16 березня 2021 року. Ухвалою судді від 15 лютого 2021 року заяву про забезпечення позову, яка була подана позивачем разом з позовною заявою, було задоволено та зупинене стягнення у виконавчому провадженні № 64389451, відкритому приватним виконавцем виконавчого округу Київської області Говоровим П.В. на підставі оскаржуваного позивачем виконавчого напису нотаріуса № 99536, виданого 20.11.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. 16 березня 2021 року у зв`язку з першою неявкою відповідача у судове засідання розгляд справи було відкладено за правилами ч.4 ст.223 ЦПК України на 31 березня 2021 року. У призначене судове засідання позивач [PERSON] не з`явилася, про дату, час і місце розгляду справи була повідомлена належним чином. Через канцелярію суду подала заяву про розгляд справи за її відсутності. У поданій заяві позовні вимоги підтримала та просила задовольнити, проти заочного розгляду справи не заперечувала. Відповідач ТОВ « Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» свого представника в судове засідання не направив, про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином відповідно до вимог ст. ст. 128-130 ЦПК України. Відзив на позов відповідач до суду не направив. Відповідно до п.3 розділу\~ХІІ\~Прикінцевих положень ЦПК України\~заяву про продовження строку, встановленого судом для подання відзиву, в зв`язку з неможливістю вчинення цієї процесуальної дії у визначений строк, зумовленої обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином, відповідач не надав. Заява про розгляд справи за відсутності його представника до суду не надійшла. Треті особи в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялися відповідно до вимог ст.ст. 128-130 ЦПК України. Пояснення по суті позовних вимог від третіх осіб до суду не надходили. За наявності умов, передбачених ст.ст.280-282 ЦПК України, відповідно до ухвали суду від 31 березня 2021 року суд ухвалив заочне рішення у справі. Відповідно до ч. 2 ст.\~247\~ЦПК України у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. З огляду на викладене, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось. Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог з наступних підстав. Судом з матеріалів справи встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Манівео швидка фінансова допомога» ( далі товариство), з однієї сторони, та [PERSON] ( зазначено російською мовою відповідно до договору), паспорт серії [NUMBER] , виданий Славутицьким МВ ГУ МВС України в Київській області, податковий номер [NUMBER] ( далі-позичальник), з другої сторони, уклали договір № 952472115 від 31.07.2019 року ( далі - кредитний договір), про наступне (а.с.62-64). Відповідно до п.1.1 кредитного договору товариство зобов`язується надати позичальнику кредит без конкретної споживчої мети, на суму 4300 гривень 00 копійок на умовах строковості, зворотності, платності, а Позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти за користування кредитом, нараховані згідно з п. 1.4 цього договору. Відповідно до пункту 1.2. кредитного договору строк дії цього договору починається з моменту його укладення та становить 7 днів. Пунктом 1.3. кредитного договору передбачено, що кредит надається на 7 днів. Відповідно до п.1.4. кредитного договору нарахування процентів за користування кредитом здійснюється у розмірі 1,46 процентів від суми кредиту за кожний день користування кредитом (далі процентна ставка), починаючи з першого дня перерахування суми кредиту до закінчення строку кредиту, визначеного в п. 1.3 цього Договору. З урахуванням положень п.1.4 кредитного договору позичальник сплачує товариству проценти за користування кредитом за фактичний час користування кредитом з розрахунку 532,90 відсотків річних ( п.1.5. кредитного договору). Пунктом 1.6. кредитного договору передбачено, що розрахунок сукупної вартості кредиту та термін платежу зазначені в графіку розрахунків, який є невід`ємною частиною цього договору. Згідно з п.3.3. кредитного договору у разі порушення позичальником своїх зобов`язань щодо погашення суми кредиту та/або процентів за користування ним, товариство має право нараховувати позичальнику пеню у розмірі 1,3% від залишку суми кредиту за кожний день прострочення повернення заборгованості, починаючи з першого дня порушення до дня повного погашення заборгованості за кредитом. У випадку повернення суми кредиту та сплати процентів за користування ним протягом трьох днів після закінчення строку договору, визначеного п.1.2. цього договору, нарахована пеня анулюється і оплаті не підлягає. У всіх інших випадках пеня підлягає сплаті на загальних підставах, визначених у цьому договорі ( п.3.4. кредитного договору). Відповідно до п. 4.1 кредитного договору невід`ємною його частиною є «Правила надання грошових коштів у позику, в тому числі на умовах фінансового кредиту продукту «Смарт» ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» (далі Правила). Уклавши цей договір, позичальник підтверджує, що він ознайомлений, повністю розуміє, погоджується і зобов`язується неухильно дотримуватися Правил, текст яких розміщено на сайті товариства :www.moneyveo.ua. Вказані у кредитному договорі Правила надання грошових коштів у позику, в тому числі на умовах фінансового кредиту продукту «Смарт» відповідачем до суду не надані. За змістом п.4.2 кредитного договору сторони погоджуються, що у випадку користування позичальником кредитом понад строк, встановлений п.1.3 договору або додатковими угодами між сторонами зобов`язання позичальника за цим договором продовжуються на весь період фактичного користування кредитом, при цьому у випадку, якщо встановлена п.1.4 цього договору процента ставка меша ніж 1,70 відсотків від суми кредиту за кожен день користування кредитом, то правила нарахування процентів за процентною ставкою, визначеною п.1.4- 1.5 договору скасовуються з моменту початку їх застосування і до взаємовідносин між сторонами застосовуються правила нарахування процентів за понадстрокове користування кредитом, а саме 1,70 за кожен день користування кредитом, починаючи з дати укладення договору і до дня повного повернення кредиту. Таким чином зобов`язання позичальника по сплаті процентів за користування кредитом в розмірі 1,70 розповсюджується на весь період фактичного користування кредитом з моменту укладення цього договору, при умові врахування в таких зобов`язаннях суми процентів, які були фактично сплачені позичальником до моменту завершення строку, встановленого п.1.3 договору. Сторони погоджуються, що проценти, нараховані згідно з п.4.2 договору після закінчення строку кредиту, визначеного в п.1.3 цього договору, є процентами, що нараховуються за понадстрокове користування грошовими коштами, в розумінні ч.2 ст.625 ЦК України ( п.4.3. кредитного договору). Пунктом 4.4. кредитного договору визначено, що сторони дійшли згоди, що у всіх відносинах між позичальником та товариством в якості підпису позичальника буде використовуватися електронний підпис одноразовим ідентифікатором, відповідно до Правил та Закону України «Про електронну комерцію», що має таку саму юридичну силу як і власноручний підпис. Згідно з п.1 графіку розрахунків, що є додатком №1 до кредитного договору №952472115 від 31.07.2019 року, сторони погодили наступний графік розрахунків: термін платежу - 07.08.2019 року, сума кредиту 4300 гривень, нарахований процент 439,46 гривень, разом до сплати 4739,46 гривень. Відповідно до п.2 графіку розрахунків сукупна вартість кредиту складає 110,22% від суми кредиту ( у процентному вираженні) або 4739 гривень 46 копійок та включає в себе: проценти за користування кредитом 10,22 % від суми кредиту ( у процентному вираженні) або 439 гривень 46 копійок ( у грошовому виразі); суму кредиту 4300 гривень ( у грошовому вираженні). Відповідно до наданої приватним виконавцем копії виписки з особового рахунка за кредитним договором № 952472115 станом на 04.11.2020 року ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» повідомляє, що заборгованість за кредитним договором № 952472115 від 31.07.2019 не погашена. Сума операції (за дебетом або кредитом відповідно); сума оборотів за дебетом та кредитом рахунку; сума вихідного залишку за кредитним договором №952472115 від 31.07.2019 за 04.11.2020-04.11.2020: прострочене тіло 9999,78 гривень; прострочені відсотки 17980,00 гривень; пеня, штрафи 6066,32 гривень, разом 34046,10 гривень. Згідно з виконавчим написом, зареєстрованим в реєстрі за № 99536, вчиненим 20.11.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О. С. на підставі ст. ст.\~87-91\~Закону України\~«Про нотаріат» та п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172, запропоновано звернути стягнення з громадянки України, якою є [PERSON] , дата народження [INFO] , місце народження невідомо, РНОКПП [NUMBER] , адреса реєстрації: [ADDRESS] , місце проживання: [ADDRESS] , фактичне місце роботи невідоме, який є боржником за кредитним договором № 952472115 від 31 липня 2019 року, укладеним з ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога», ідентифікаційний код юридичної особи 38569246, правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами 28/1118-01 від 28 листопада 2018 року є Товариство з обмеженою відповідальністю «ТАЛІОН ПЛЮС», ідентифікаційний код юридичної особи 39700642, правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами 05/0820-01 від 05 серпня 2020 року є Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс», ідентифікаційний код юридичної особи 42254696, місцезнаходження: 01014, м. Київ, вул. Звіринецька, буд. 63, реквізити [NUMBER] в ПуАТ КБ«АКОРДБАНК», МФО 380634, далі іменований Стягувач, заборгованості за кредитним договором №952472115 від 31 липня 2019 року. Строк платежу за кредитним договором №952472115 від 31.07.2019 року настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 04 листопада 2020 року по 04 листопада 2020 року. Сума заборгованості складає: 34046,10 гривень, у тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 9999,78 гривень; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 17980,00 гривень; строкова заборгованість по штрафам та пеням становить 6066,32 гривень. За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі ст.\~31\~Закону України\~«Про нотаріат» стягнуто плати із стягувача в розмірі 1200,00 гривень, які підлягають стягненню з боржника на користь стягувача. Загальна сума, яка підлягає стягненню 35246,10 гривень. Дата набрання виконавчим написом законної сили (дата внесення відомостей у реєстр нотаріальних дій) 20.11.2020 року. Строк пред`явлення виконавчого напису до виконання 3 роки (а.с. 65). 4 лютого 2021 року до приватного виконавця виконавчого округу Київської області Говорова П.В. надійшла заява ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» про примусове виконання рішення, до якої було додано: оригінал виконавчого напису №99536 від 20.11.2020 року та виписка ЄДРПОУ ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» (а.с. 62). 5 лютого 2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Київської області Говоровим П.В. на підставі вказаного виконавчого напису було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження за №64389451 та постанови: про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження, про стягнення з боржника основної винагороди, про арешт коштів боржника (а.с. 67, 68-69, 70,72). Як вбачається із змісту позовної заяви, про наявність вказаного виконавчого напису позивачу стало відомо з постанови про відкриття виконавчого провадження № 64389451, яка була винесена приватним виконавцем виконавчого округу Київської області Говоровим П.В. від 5 лютого 2021 року. Вирішуючи спір згідно встановлених обставин справи та відповідних їм правовідносин, суд виходить з наступного. За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна\~особа має\~право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною другою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадах. При цьому, відповідно до статті 18ЦК\~України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Згідно з частиною першою ст.1\~Закону України\~«Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про\~нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений\~наказом Міністерства\~юстиції України\~22\~лютого 2012\~року №\~296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі\~Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок). Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14\~Закону України\~«Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій. Так, згідно із ст.\~87\~Закону України\~«Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Частинами 1,2 ст. 88\~Закону України\~«Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями -не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі\~якщо нотаріусу\~необхідно отримати\~іншу інформацію\~чи документи,\~які мають\~відношення до\~вчинення виконавчого\~напису,\~нотаріус вправі\~витребувати їх\~у стягувача\~(підпункт\~2.2\~пункту 2\~Глави 16\~розділу ІІ\~Порядку).\~Вчинення виконавчого\~напису в\~разі порушення\~основного зобов`язання\~та (або)\~умов іпотечного\~договору здійснюється\~нотаріусом після\~спливу тридцяти\~днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Стаття 50\~Закону України\~«Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. Таким чином,\~вчинення нотаріусом\~виконавчого напису\~це нотаріальна\~дія,\~яка полягає\~в посвідченні\~права стягувача\~на стягнення\~грошових сум\~або витребування\~від боржника\~майна.\~При цьому\~нотаріус здійснює\~свою діяльність\~у сфері\~безспірної юрисдикції\~і не\~встановлює прав\~або обов`язків\~учасників правовідносин,\~не визнає\~і не\~змінює їх,\~не вирішує\~по суті\~питань права.\~Тому вчинений\~нотаріусом виконавчий\~напис не\~породжує права\~стягувача на\~стягнення грошових\~сум або\~витребування від\~боржника майна,\~а підтверджує,\~що таке\~право виникло\~в стягувача\~раніше.\~Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками, наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку,\~шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Проте, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88\~Закону України\~«Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Тому при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не потрібно обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88\~Закону України\~«Про нотаріат» у такому спорі необхідно перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Вказана правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду від 27.03. 2019 року у справі № 137/1666/16-ц. Як видно із наданого суду приватним виконавцем копії кредитного договору № 952472115 від 31.07.2019 року, вказаний договір є електронним договором, який підписано аналогом ЕЦП у формі одноразового ідентифікатора. В розумінні п.5 ч.1 ст.3 Закону України « Про електронну комерцію», електронний договір складається з кредитного договору та Правил і становить домовленість кредитодавця та позичальника, спрямовану на встановлення взаємних прав і обов`язків щодо надання та обслуговування кредиту. Відповідь заявника про повне та безумовне прийняття пропозиції кредитодавця укласти договір в електронній формі здійснюється в електронно-комунікаційній системі кредитодавця особистому кабінеті заявника шляхом надсилання електронного повідомлення кредитодавцю, яке підписане шляхом використання електронного цифрового підпису одноразовим ідентифікатором. Відповідно до ч. 3 ст.12 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. За правилом ч.4 цієї статті, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням нею процесуальних дій. В обґрунтування позову позивач [PERSON] послалась на те, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевірив наявність доказів належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень, що призвело до порушення процедури вчинення виконавчого напису, яка передбачена пунктом 2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Позивач будь-якої вимоги про усунення порушень по кредитному договору не менше як за 30 днів до вчинення виконавчого напису не отримувала від відповідача про порушення кредитних зобов`язань, чим позбавив позивача права оскаржити вимоги у судовому порядку або виставити письмові заперечення кредитору. Крім того, позивач зазначив, що приватний нотаріус Горай О.С. при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису застосував не чинні на той момент норми, які регулюють вчинення виконавчих написів по кредитних договорах, укладених у простій письмовій формі. Вказуючи про спірний розмір заборгованості в сумі 35246,10 гривень, представник позивача вказав, що стягнення заборгованості за виконавчим написом проводилось за спірний період з 4 листопада 2020 року по 4 листопада 2020, тобто за 1 день. Зазначена сума включала заборгованість за сумою кредиту 9999,78 гривень, простроченої заборгованості по несплаченим відсоткам за користування кредитом в сумі 17980 гривень, заборгованість за штрафами і пенями - 6066,32 гривень. Аналізуючи доводи позивача, суд виходить з такого. Неотримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень, не менш, як за 30 днів до вчинення виконавчого напису, про що зазначила позивач у позовній заяві, не є підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, оскільки п.2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій передбачено направлення такої письмової вимоги іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Як вбачається із змісту оспорюваного виконавчого напису нотаріуса, з [PERSON] стягнуто заборгованість в сумі 34046,10 гривень за період з 4 листопада 2020 року по 4 листопада 2020 року, яка складається з простроченої заборгованості за сумою кредиту 9999,78 гривень, простроченої заборгованості по несплаченим відсоткам за користування кредитом -17\~980 гривень, строкової заборгованості за штрафами і пенями 6066,32 гривні. Проте, відповідно до п.1.1. кредитного договору № 952472115 від 31.07.2019 року та графіку розрахунків, який є додатком №1 до цього договору, сума кредиту становить 4300 гривень, а не 9999,78 гривень, як зазначено у виконавчому написі нотаріуса. Надана приватним виконавцем копія виписки з особового рахунка за кредитним договором № 952472115 від 31.07.2019 року не дає можливості перевірити яким чином була нарахована заборгованість за простроченим тілом кредиту в сумі 9999,78 гривень, а також зазначені у виконавчому написі прострочені відсотки за користування кредитом в розмірі 17980 гривень. У вказаному особовому рахунку суму заборгованості в розмірі 17980 гривень, яка входить до складу загальної суми заборгованості в розмірі 34046,10 гривень, зазначена як прострочені відсотки, а не прострочені відсотки за користування кредитом, як вказано у оскаржуваному виконавчому написі нотаріуса. Крім того, з копії виписки з особового рахунка за кредитним договором №952472115 від 31.07.2019 неможливо встановити яким чином був нарахований саме такий розмір відсотків з огляду на п.4.2 кредитного договору, яким передбачена зміна правил нарахування відсотків за понадстрокове користування кредитом, а також п.1.5 кредитного договору та п.п.1 п.2 графіку розрахунків, якими визначені різні відсотки за користування кредитом. Також зі змісту виписки з особового рахунку за кредитним договором № 952472115 від 31.07.2019 неможливо встановити, чи входять визначені у графіку розрахунків сума кредиту в розмірі 4300 гривень та нарахований процент в розмірі 439 гривень 46 копійок до простроченої заборгованості за сумою кредиту в розмірі 9999,78 гривень та простроченої заборгованості по несплаченим відсоткам за користування кредитом в розмірі 17980 гривень, з огляду на те, що визначений графіком розрахунків термін платежу - 7 серпня 2019 року, а зазначений у виконавчому написі період, за який проводиться стягнення, становить з 4 листопада 2020 року по 4 листопада 2020 року. З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку, що сума заборгованість за кредитним договором №952472115 від 31.07.2019 в розмірі 34046,10 гривень, яка вказана у оскаржуваному виконавчому написі нотаріуса, є спірною. Крім того, у спірному виконавчому написі зазначене прізвище позивача як [PERSON] , проте відповідно до копії паспорта громадянина України серії [NUMBER] , виданого Славутицьким МВ ГУ МВС України в Київській області 31.08.1997 року, яка міститься у матеріалах справи, прізвище позивача, вказано як Франівська ( а.с. 26-27 ). При розгляді даного спору, суд також враховує, що постановою Київського апеляційного адміністративного суду у справі № 826/20084/14 від 22.02.2017 року, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», в частині, зокрема, п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин, провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Таким чином, приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович у виконавчому написі від 20 листопада 2020 року № 99536 послався на пункт постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999року №1172, який був не чинним на момент вчинення виконавчого напису. Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню, а виконавчий напис приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая Олега Станіславовича, зареєстрований в реєстрі за № 99536 від 20.11.2020 року, про стягнення із [PERSON] на користь ТОВ «ФК «Онлайн Фінанс» заборгованості за кредитним договором № 952472115 від 31.07.2019 року у розмірі 34046,10 гривень та за вчинення виконавчого напису 1200,00 гривень, слід визнати таким, що не підлягає виконанню. Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує питання як розподілити судові витрати між сторонами. Згідно з ч. 1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Як зазначено у п. 1 ч. 2 ст. 141 ЦПК України, судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову - на відповідача. Відповідно до ст.141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягають стягненню судові витрати по оплаті судового збору за подання позовної в сумі 908 гривень та за подання заяви про забезпечення позову в сумі 454 грн. На підставі викладеного,

Outcome: approved