Jurisdiction: civil
Date: 2018-05-13 00:00:00

11.09.2007 року між ЗАТ «ІНВЕСТ-КРЕДИТ БАНК», як банком та [PERSON] ([PERSON], дійсне прізвище [PERSON]) як позичальником було укладено кредитний договір №648-Ф/07, за умовами п.п.1.1-1.4 якого банк надав позичальникові кредит в сумі 682 000 грн. на придбання нерухомості зі сплатою процентів за користування ним за ставкою 20% річних з терміном остаточного повернення не пізніше 10.09.2027 року (т.1 а.с.11-12). Факт зміни [PERSON] прізвища на «Калюжна», а з 21.06.2013 року «Бурден» підтверджується свідоцтвом про зміну імені від 26.09.2007 року серії І-КИ № 003718 та свідоцтвом про шлюб від 21.06.2013 року (т.1 а.с.25, 131). Правонаступником ЗАТ «ІНВЕСТ-КРЕДИТ БАНК» є ПАТ «ТЕРРА БАНК» (п.1.2 Статуту, т.1 а.с.8-10), а ПАТ «КРИСТАЛБАНК» правонаступником останнього, набувши такого статусу на підставі рішення ФГВФО від 08.12.2014 року (п.1.3 Статуту, т.1 а.с.111-112) та підтвердженого ухвалами Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.12.2015 року, 03.10.2016 року (т.1 а.с.144-146, 192-194). Відповідно до п.1.4 кредитного договору, сторонами погоджений порядок погашення кредиту, а саме щомісячно до 15 числа в сумі, не меншій 2842 грн. Сплата процентів здійснюється позичальником з їх розрахунку за період з дати виникнення заборгованості (в т.ч. простроченої) на суму залишку непогашеної заборгованості за кредитом із взяттям розрахункового періоду з 28 числа минулого місяця по 27 число поточного місяця включно (п.п.1.5, 2.1.3, 2.2.3 кредитного договору). При цьому, відповідно до п.4.2 кредитного договору, при непогашенні кредиту в термін, вказаний в п.1.4 договору, заборгованість в частині вчасно непогашеної суми кредиту вважається простроченою та на неї здійснюється нарахування процентів в подвійній обліковій ставці, вказаній в п.1.3 договору (тобто 40%). Порядок погашення заборгованості та здійснення позичальником платежів сторонами передбачений в п.2.2.4 в наступній черговості: 1) пеня; 2) прострочені платежів за процентами; 3) поточні платежі за процентами; 3) платежі за комісіями; 4) прострочені платежі за кредитом; 5) поточні платежі за кредитом; 6) інші платежі за договором. Забезпеченням виконання [PERSON] кредитних зобовязань виступає порука наступних осіб: [PERSON] за договором поруки №108/2-П/07 від 11.09.2007 року, укладеним між нею та ЗАТ «ІНВЕСТ-КРЕДИТ БАНК» (т.1 а.с.13); [PERSON] за договором поруки №108/1-П/07 від 11.09.2007 року, укладеним між ним та ЗАТ «ІНВЕСТ-КРЕДИТ БАНК» (т.1 а.с.14); [PERSON] за договором поруки №108/3-П/07 від 11.09.2007 року, укладеним між ним та ЗАТ «ІНВЕСТ-КРЕДИТ БАНК» (т.1 а.с.15). Всі договори поруки є типовими та укладені з кожним з поручителів окремо. За умовами п.п.1.1, 1.3, 2.1-2.2 договорів поруки, поручителі зобовязались перед кредитором відповідати в повному обсязі за своєчасне і повне виконання зобовязань боржника за кредитним договором №648-Ф/07 від 11.09.2007 року у розмірі 682 000 грн. з виплатою 20% річних. Поручителі засвідчили, що вони ознайомлені з кредитним договором і згодні з його умовами. У разі невиконання боржником зобовязань за кредитним договором, боржник і поручителі відповідають перед кредитором як солідарні боржники. Поручителі відповідають перед кредитором у тому самому обсязі, що й боржник, у тому числі за основний борг, сплату щомісячних процентів, підвищених процентів, неустойки за основним боргом, штрафу (пені), а також за відшкодування збитків. У відповідності до ст.1054 ЦК України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобовязується надати грошові кошти (кредит) позичальникові в розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобовязується повернути кредит та сплатити проценти. Відповідно до ч.1 ст.509 ЦК України, зобовязання це правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобовязана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника ;виконання його обовязку. Таке визначення розкриває сутність зобовязання як правового звязку між двома суб'єктами (сторонами), відповідно до якого на одну сторону покладено обовязок вчинити певну дію (певні дії) чи утриматись від її (їх) здійснення; іншій стороні зобовязання надано право, що кореспондує обовязку першої. Обовязками боржника та правами кредитора вичерпується зміст зобовязання (ст.510 ЦК України). Згідно ст.ст.525, 526, 530, 610, ч.1 ст.612 ЦК України, зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору, одностороння відмова від його виконання не допускається. Як встановлено в ході судового розгляду, що визнано відповідачем за первісним позовом [PERSON], від імені якої діяла представник [PERSON], та підтверджується заявою на видачу готівки №1636 від 13.09.2007 року (т.1 а.с.62), позичальник кредитні кошти в сумі 682 000 грн. отримала в повному обсязі, що є свідченням виконання банком взятих на себе зобовязань. З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що правовідносини, які склалися між сторонами, є грошовим зобов'язанням, у якому на боржника покладено цивільно-правовий обов'язок з повернення отриманих коштів, якому відповідає передбачене ч.1 ст.509 ЦК України право кредитора вимагати їх повернення. Рішенням Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08.08.2012 року №2-3882/11 (т.1 а.с.68) підтверджено дійсність кредитного договору. Натомість [PERSON] свої зобовязання по поверненню кредиту належним чином не виконувала, здійснивши останнє погашення заборгованості 08.12.2010 року, в результаті чого станом на 14.06.2011 року утворилась заборгованість за кредитним договором №648-Ф/07 від 11.09.2007 року в загальному розмірі 879 535,37 грн., яка складається із заборгованості: за кредитом 491 519,19 грн., процентів, нарахованих на строкову заборгованість за кредитом 337 010,68 грн., процентів, нарахованих на прострочену заборгованість за кредитом 51 005,50 грн., що слідує з розрахунку заборгованості (т.1 а.с.22-23). Суд погоджується із заявленою позивачем за первісним позовом сумою заборгованості за тілом кредиту 419 519,19 грн. з урахуванням внесених [PERSON] коштів в рахунок його погашення 08.10.2007 року 2842 грн., 05.11.2007 року 2842 грн., 10.12.2007 року 2842 грн., 11.01.2008 року 2842 грн., 11.02.2008 троку 2842,90 грн., та зарахованих 08.12.2010 року 176 269,91 грн. (з розрахунку: 682 000 2842 2842 2842 2842 2842,90 176 269,91). Крім того, суд також вважає обґрунтованими заявлені банком суми заборгованості по процентам, нарахованим на поточну заборгованість за ставкою 20 % річних 337 010,68 грн. та за ставкою 40 % річних відповідно до п.4.2 кредитного договору 51 005,50 грн. Посилання відповідача за первісним позовом [PERSON] на той факт, що востаннє платіж в рахунок погашення заборгованості нею здійснено 11.02.2008 року суд оцінює критично, оскільки як слідує з розрахунку заборгованості, востаннє погашення заборгованості мало місце 08.12.2010 року. Між іншим, судовим розглядом встановлено, що 08.12.2010 року погашення заборгованості здійснено з коштів, виручених саме в результаті реалізації предмету іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса за попереднім погодженням з самим позичальником [PERSON] та її згодою. Так, з письмових пояснень [PERSON] слідує, що дійсно після 11.02.2008 року вона не мала можливості погашати кредит у звязку зі змінами її сімейного та фінансового станів, а тому розуміючи свій стан вона надала керівництву ПАТ «ТЕРРА БАНК» згоду на реалізацію предмету іпотеки нежитлового приміщення №3 в буд.№2 по вул. Мелешкіна в м. Кривому Розі Дніпропетровської області в позасудовому порядку з оформленням на представників банку довіреності 06.08.2008 року, посвідченої приватним нотаріусом Криворізького міського нотаріального округу [PERSON] (т.2 а.с.95). Факт надання довіреності добровільно, свідомо, на власний розсуд та переконання з метою надання кредитору можливості реалізації предмету іпотеки з метою погашення кредиту [PERSON] не оспорювала, як і не оспорювала саму довіреність як правочин. Вказані обставини приводять суд до переконання, що погашення заборгованості за платежем 08.12.2010 року за рахунок коштів, виручених від реалізації іпотечного майна, згоду на продаж якого позичальник особисто надала, є свідченням добровільності погашення нею боргу, а відтак переривають строк позовної давності за платежами в межах періоду, що передував цьому. З огляду на дату останнього платежу 08.12.2010 року та звернення позивача за первісним позовом до суду 15.06.2011 року шляхом направлення поштовою кореспонденцією (т.1 а.с.29), суд вважає, що підстав для застосування позовної давності за заявою відповідачів за первісним позовом до предявлених ПАТ «КРИСТАЛБАНК» вимог немає. Перевіряючи обґрунтованість заявленої позивачем за первісним позовом заборгованості за неустойкою, нарахованою у формі пені за несвоєчасну сплату процентів 106 077,06 грн. та штрафу за неналежне виконання умов кредитного договору 136 400 грн., суд виходить з наступного. Імперативним приписом ст.625 ЦК України визначено, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним зобовязання. Згідно ч.1 ст.611, ст.1050 ЦК України, якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобовязаний сплатити грошову суму. У разі порушення зобовязання настають правові наслідки встановлені договором або законом. Виходячи зі змісту ст.ст.546, 548, 549 ЦК України, виконання зобовязання може забезпечуватися відповідно до вимог закону або умов договору, зокрема, неустойкою, яку боржник повинен сплатити в разі порушення зобовязання. Згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду України від 21.10.2015 року у справі №6-2003цс15, цивільно-правова відповідальність це покладення на правопорушника основаних на законі невигідних правових наслідків, які полягають у позбавленні його певних прав або в заміні невиконання обовязку новим, або у приєднанні до невиконаного обовязку нового додаткового. Покладення на боржника нових додаткових обовязків як заходу цивільно-правової відповідальності має місце, зокрема, у випадку стягнення неустойки (пені, штрафу). Відповідно до ст.549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобовязання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобовязання (ч.2 ст.549 ЦК України). Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобовязання за кожен день прострочення виконання (ч.3 ст.549 ЦК України). Як передбачено умовами п.4.3 кредитного договору (т.1 а.с.11-зворот), у випадку несвоєчасного погашення заборгованості, позичальник зобов'язаний сплатити банку неустойку у вигляді пені в розмірі, що розраховується виходячи з подвійної облікової ставки НБУ, що діє у період, за який сплачується пеня, від суми своєчасно неповернутих коштів. Крім того, укладенням 11.09.2007 року додаткового правочину до кредитного договору (т.1 а.с.12-зворот) з метою добросовісного виконання договірних зобовязань зі сторони позичальника, у випадку невиконання чи неналежного виконання позичальником умов кредитного договору №648-Ф/07 від 11.09.2007 року позичальник сплачує банку штраф в розмірі 20% від суми кредиту, визначеної п.1.1 договору, тобто в сумі 136 400 грн. Таким чином, суд приходить до висновку, що за попереднім погодженням сторони передбачили покладення на позичальника цивільно-правової відповідальності за порушення виконання кредитно-договірних зобовязань шляхом нарахування та стягнення неустойки виключно у формі як пені, так і штрафу, при цьому питання про стягнення пені узгоджено саме в момент укладення договору, в той час як штрафу додатковою угодою. За положеннями ст.61 Конституції України, ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Враховуючи вищевикладене та відповідно до ст.549 ЦК України штраф і пеня є одним видом цивільно-правової відповідальності, а тому їх одночасне застосування за одне й те саме порушення строків виконання грошових зобовязань за кредитним договором свідчить про недотримання положень, закріплених у ст.61 Конституції України щодо заборони подвійної цивільно-правової відповідальності за одне і те саме порушення. З огляду на це, суд приходить до висновку щодо відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення штрафу в розмірі 136 400 грн. із стягненням пені за несвоєчасну сплату процентів 106 077,06 грн. згідно розрахунку (т.1 а.с.23), оскільки одночасне стягнення за своєю суттю є подвійною відповідальністю, що суперечить ст.61 Конституції України. Аналізом дійсних обставин справи, розрахунку заборгованості, не спростованого відповідачами за первісним позовом будь-якими належними та допустимими доказами, суд приходить до висновку про доведеність заборгованості за кредитним договором №648-Ф/07 від 11.09.2007 року станом на 14.06.2011 року в загальному розмірі 985 612,43 грн., яка складається із заборгованості: за кредитом 491 519,19 грн., процентів, нарахованих на строкову заборгованість за кредитом 337 010,68 грн., процентів, нарахованих на прострочену заборгованість за кредитом 51 005,50 грн., пені за несвоєчасну сплату процентів 106 077,06 грн. Стосовно заявленого позивачем за первісним позовом солідарного стягнення заборгованості одночасно з позичальника [PERSON] та поручителів [PERSON], [PERSON], [PERSON] як співвідповідачів за первісним позовом, у звязку з неналежним виконанням зобовязань позичальником, суд виходить з наступного. Відповідно до ст.ст.610, 611 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом. Як слідує з ч.1 ст.553 ЦК України, за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обовязку. Обсяг зобовязань поручителя визначається як умовами договору поруки, так і умовами кредитного договору, що встановлює обсяг зобовязань боржника, забезпечення виконання яких здійснює поручитель. При цьому, заперечуючи проти задоволення первісного позову, представник відповідачів [PERSON] посилалася на припинення поруки у звязку з тим, що після допущення прострочки внесення чергової щомісячної оплати в рахунок погашення кредиту в 2008 році, банк не предявив вимогу до поручителів в межах 6-місячного строку, а фактично звернувся до суду з позовом в 2011 році. Однак суд не може погодитись з такими доводами представника. Так, відповідно до ч.1 ст.559 ЦК України порука припиняється з припиненням забезпеченого нею зобов'язання, а також у разі зміни зобов'язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності. Відповідно до ч.4 ст.559 ЦК України, порука припиняється після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобовязання, не предявить вимоги до поручителя. Аналіз зазначеної норми права дає підстави для висновку, що строк дії поруки не є строком захисту порушеного права, а є строком існування субєктивного права кредитора й субєктивного обовязку поручителя, після закінчення якого вони припиняються. Це означає, що зі збігом цього строку жодних дій щодо реалізації свого права за договором поруки, у тому числі застосування судових заходів захисту свого права, кредитор вчиняти не може. З огляду на преклюзивний характер строку поруки й обумовлене цим припинення права кредитора на реалізацію даного виду забезпечення виконання зобовязань застосоване в другому реченні ч.4 ст. 559 ЦК України словосполучення «предявлення вимоги» до поручителя протягом шести місяців (або протягом строку встановленому у договорі поруки) від дня настання строку виконання основного зобовязання як умови чинності поруки слід розуміти як предявлення кредитором у встановленому законом порядку протягом зазначеного строку саме позовної, а не будь-якої іншої вимоги до поручителя. Отже, вимогу до поручителя про виконання взятого ними зобовязання має бути предявлено в межах строку дії поруки. Тому, навіть якщо в межах строку дії поруки була предявлена претензія і поручитель не виконав вказані в ній вимоги, кредитор не має права на задоволення позову, заявленого поза межами вказаного строку, оскільки із закінченням строку припинилося матеріальне право. Умовами п.6.2 договорів поруки передбачено строк їх дії до повного виконання сторонами прийнятих на себе зобовязань. Водночас, п.п.5.1, 5.2 договорів поруки визначають припинення поруки з припиненням забезпечуваного зобовязання або у випадку, якщо кредитор протягом 6 місяців з дня настання терміну виконання зобовязання не предявить вимог до поручителів. Відповідно до п.1.4 кредитного договору, строк виконання основного зобовязання визначений строком повного погашення кредиту та є 10.09.2027 року. З матеріалів справи слідує, що 05.01.2011 року ПАТ «ТЕРРА БАНК» предявив до кожного з поручителів вимоги про дострокове погашення заборгованості, які отримано ними особисто відповідно до поштових повідомлень 18.01.2011 року (т.1 а.с.16-21). Таким чином, предявивши 05.01.2011 року вимоги про повне дострокове погашення заборгованості за кредитним договором, кредитор відповідно до ч.2 ст.1050 ЦК України змінив строк виконання основного зобовязання й був зобовязаний предявити позов до поручителів протягом 6 місяців з моменту спливу 30-денного строку після отримання ними вимоги про дострокове виконання зобовязання, тобто до 17.08.2011 року. Згідно штампу суду на позові ПАТ «ТЕРРА БАНК», банк звернувся до суду 05.07.2011 року, направивши позовну заяву поштовою кореспонденцією 15.06.2011 року згідно штемпелю поштового відділення на конверті (т.1 а.с.29), що є свідченням предявлення ПАТ «ТЕРРА БАНК» вимог до поручителів в межах 6-місячного строку і спростовує доводи представника [PERSON] про припинення їх поруки. Згідно ст.554 ЦК України, у разі порушення божником зобовязання, забезпеченого порукою, божник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки. Тобто зі змісту вказаної норми вбачається можливим встановлення поруки щодо виконання одного й того ж зобовязання одночасно з боку декількох осіб. Однак така порука виникає лише на підставі її спільного надання у формі укладення одного договору декількома поручителями (ч.3 ст.554 ЦК України). Лише в такому випадку поручителі відповідають перед кредитором солідарно з боржником та солідарно між собою. Судовим розглядом встановлено, а сторонами визнано, що кожен з поручителів окремо поручились перед ПАТ «ТЕРРА БАНК» за виконання [PERSON] її кредитних зобовязань із несенням з нею солідарної відповідальності. При цьому, умовами цих договорів не передбачено їх солідарної відповідальності між собою. В розумінні ст.543 ЦК України у взаємозвязку з позицією Верховного Суду України, викладеною в постановах від 19.12.2011 року у справі № 6-84цс11 та від 24.06.2015 року у справі № 6-255цс15, оскільки законом не передбачено обовязкової процесуальної співучасті, позивач вправі звернутись до суду до кожного з боржників окремо. Крім того, предметом спору будуть різні договірні відносини (тобто окремо за кожним з договорів поруки), які витікатимуть з єдиних кредитних, що не змінюватиме їх суті. Хоча законом не заборонено укладення кількох договорів поруки на виконання того самого зобовязання, однак в такому випадку поручителі не можуть нести солідарної відповідальності між собою за відсутності їх спільною поруки, а тому кожен окремо з позичальником відповідають перед кредитором за порушення зобовязань. Отже, в силу доведеності розміру заявленої позивачем заборгованості за кредитним договором № 648-Ф/07 від 11.09.2007 року станом на 14.06.2011 року в загальному розмірі 985 612,43 грн., суд приходить до переконання про необхідність її стягнення з кожного з поручителів окремо в солідарному відношенні з основним позичальником [PERSON], за відрахуванням сум, стягнутих при виконанні заочного рішення на користь ПАТ «ТЕРРА БАНК». При вирішенні по суті предявленої [PERSON] за зустрічним позовом вимоги про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, суд виходить з наступного. Відповідно до п.3.1 кредитного договору (т.1 а.с.11-зворот), у забезпечення зобовязань [PERSON] за договором іпотеки №123-І/06 від 13.09.2007 року, посвідченого приватним нотаріусом Криворізького міського нотаріального округу [PERSON] (т.2 а.с.158-159), зареєстрованого в реєстрі за №553, прийнято нерухоме майно нежиле приміщення загальною площею 48,9 кв.м., що знаходиться за адресою: вул. Мелешкіна буд.2 прим.3, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область, належне [PERSON] на праві приватної власності на підставі договору купівлі-продажу від 13.09.2007 року №9671. 06.08.2008 року [PERSON] надано довіреність на імя [PERSON], [PERSON] (працівників банку кредитора, іпотекодержателя) на представництво її інтересів з питань розпорядження вказаним нежилим приміщення шляхом продажу за ціною та на умовах на їх розсуд, обміну, здачі в найм (оренду), позичку, передання під заставу (іпотеку) в забезпечення її особистих зобовязань та зобовязань третіх осіб (т.2 а.с.95). В судовому засіданні представник [PERSON] [PERSON] підтвердила дійсність та добровільність надання її довірителем довіреності на імя вказаних осіб, які були працівниками банку, з метою реалізації предмету іпотеки в позасудовому порядку у звязку з неможливістю виконання нею кредитних зобовязань. 08.08.2008 року на підставі заяви ЗАТ «ТЕРРА БАНК» та переліку документів для стягнення заборгованості в безспірному порядку приватним нотаріусом Криворізького міського нотаріального округу вчинено виконавчий напис, за яким звернуто стягнення на нежиле приміщення загальною площею 48,9 кв.м., що знаходиться за адресою: вул. Мелешкіна буд.2 прим.3, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №648-Ф/07 від 11.09.2007 року в сумі 738 391,83 грн., з яких: поточна заборгованість по кредиту 653 580 грн., прострочена заборгованість по кредиту 14 209,10 грн., поточні проценти за кредитом 11 153,90 грн., прострочені проценти 55 848,65 грн., пеня за прострочені проценти 2860,71 грн., пеня по кредиту 739,47 грн. (т.2 а.с.96). Постановою державного виконавця Саксаганського ВДВС Криворізького МУЮ від 14.07.2010 року відкрито виконавче провадження № 20315386 з виконання виконавчого напису, копію якої направлено на адресу [PERSON] (т.2 а.с.99, 100). Про вчинення виконавчого напису нотаріусом та його направлення на виконання до органів ДВС відповідач за первісним позовом [PERSON] була обізнана, що підтвердила її представник в судовому засіданні. Вчинення виконавчих написів щодо стягнення заборгованості за рахунок предмета іпотеки регламентується ст.18, ч. ч.1, 2 ст.590 ЦК України, ч.6 ст.20 Закону України «Про заставу», ч.1 ст.24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», ст.ст.87-91 Закону України «Про нотаріат», гл.16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року (далі за текстом Порядок), п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 року. Таким чином нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Відповідно до ст.87 Закону України «Про нотаріат», п.п.1.1, 1.2 ст. 1 Порядку, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. Безспірний борг це борг, що визначається боржником та кредитором, і про суму якого сторони не сперечаються, тобто у разі відсутності заперечень боржника вимога кредитора вважається безспірною. Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обовязків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобовязання боржником. Положеннями ч.1 ст.88 Закону України «Про нотаріат», п.п.3.1 п.3 гл.16 Порядку передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Пунктами 1,2 Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов'язаннями, встановлено такі документи: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Таким чином, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не встановлює права та обовязки учасників правовідносин, обґрунтованість розрахунку заборгованості, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог кредитора. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису. Аналогічна позиція стосовно цього викладена Верховним Судом України в постанові від 20.05.2015 року у справі № 6-158цс15. Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної в постанові від 05.07.2017 року у справі №6-887цс17 від 05.07.2017 року, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень ст.ст.87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. З урахуванням приписів ст.ст.15,16,18 ЦК України, ст.ст.50,87,88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача, з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. Дослідженням витребуваних судом матеріалів нотаріальної справи (т.3 а.с.6-28) встановлено, що для вчинення нотаріусом виконавчого напису ЗАТ «ТЕРРА БАНК» надано всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості станом на 06.08.2008 року в загальному розмірі 738 391,83 грн. згідно розрахунку, докази направлення позичальникові письмової вимоги про усунення порушень в добровільному порядку та наявну від її імені довіреність з наданням представникам права на реалізацію предмету іпотеки. З огляду на це, та враховуючи, що з дня виникнення права вимоги строк позовної давності не минув, суд приходить до висновку про відсутність підстав для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, оскільки вчинений він у відповідності до вимог закону. Посилання представника позивача за зустрічним позовом на відсутність документів в підтвердження дійсності статусу ЗАТ «ТЕРРА БАНК» як стягувача суд оцінює критично, оскільки з обсягу наявних в матеріалах нотаріальної справи документів, у тому числі тих, що підтверджують повноваження представника, чітко видно, що ЗАТ «ТЕРРА БАНК» є правонаступником ЗАТ «ІНВЕСТ-КРЕДИТ БАНК». Щодо твердження представника позивача за зустрічним позовом про припинення між сторонами кредитних зобовязання в результаті реалізації банком права на звернення стягнення на предмет іпотеки незалежно від того, чи достатньою є виручена сума для погашення кредитної заборгованості, суд дійшов висновку, що вони є безпідставними, виходячи з такого. Відповідно до ст.599 ЦК України, зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином. Згідно зі ст.1046 ЦК України, за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобовязується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Відповідно до ч.1 ст.33 Закону України «Про іпотеку», в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. За змістом цієї статті звернення стягнення на предмет іпотеки повинне задовольнити вимоги кредитора за основним зобов'язанням, і тільки ця обставина може бути підставою для припинення зобов'язання, що вважається виконаним згідно зі ст.599 ЦК України. Як роз'яснено в п. 9 Постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 5 від 30.03.2012 року «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин» право вибору способу судового захисту, передбаченого законом або договором (дострокове стягнення кредиту, стягнення заборгованості, у тому числі шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки/застави, одночасне заявлення відповідних вимог у разі, якщо позичальник є відмінною від особи іпотекодавця (майновий поручитель), одночасне заявлення вимог про стягнення заборгованості з позичальника з вимогами про стягнення заборгованості шляхом звернення стягнення на предмет застави/іпотеки, належні іпотекодавцю, який не є позичальником, розірвання кредитного договору, набуття права власності на предмет іпотеки тощо) належить виключно позивачеві (частина перша статті 20 ЦК України, статті 3 і 4 ЦПК України). При цьому здійснення особою права на захист не може ставитися в залежність від застосування нею інших способів правового захисту. Звернення стягнення на предмет іпотеки не призводить до заміни основного зобов'язання на забезпечувальне. Тому задоволення вимог за дійсним основним зобов'язанням одночасно зі зверненням стягнення на предмет іпотеки не зумовлює подвійного стягнення за основним зобов'язанням, оскільки домовленість сторін про його заміну забезпечувальним зобов'язанням відсутня. Оскільки забезпечуване іпотекою зобовязання має додатковий (акцесорний) характер, а не альтернативний основному і не призводить до його заміни, тому суд приходить до висновку, що ПАТ «ТЕРРА БАНК» вправі був звернутись до суду з позовом про стягнення заборгованості за кредитним договором, адже розміру коштів, виручених від реалізації предмету іпотеки не вистачило на погашення заборгованості в повному обсязі. Таким чином, задоволення предявлених ПАТ «ТЕРРА БАНК» вимог про стягнення заборгованості не зумовлюватиме подвійного стягнення за основним зобовязанням, оскільки домовленість сторін про його заміну забезпечуваним зобовязанням відсутня. За даних обставин суд приходить до висновку про необхідність відмови в задоволенні зустрічного позову [PERSON] в повному обсязі у звязку з його необґрунтованістю та недоведеністю. Підстав для застосування позовної давності за заявою представника відповідача за первісним позовом суд не вбачає, оскільки в задоволенні позову відмовлено по суті, в той час як відмова в позові за пропуском строку можлива лише у випадку доведеності вимог. Ухвалюючи рішення, суд також вважає за необхідне одночасно вирішити заяву про поворот виконання заочного рішення суду від 18.12.2012 року після його скасування та призначення справи до судового розгляду в загальному порядку згідно ухвали суду від 23.02.2017 року, подану 06.04.2017 року [PERSON], [PERSON] В заяві відповідач [PERSON] просить суд стягнути з ПАТ «КРИСТАЛБАНК» на його користь грошові кошти в сумі 8705,48 грн., а з Саксаганського ВДВС 216,10 грн.; відповідач [PERSON] просить суд стягнути з ПАТ «КРИСТАЛБАНК» на його користь 272,85 грн., а з Саксаганського ВДВС 144,77 грн. Предявлені вимоги мотивували тим, що 18.12.2012 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ухвалено заочне рішення, за яким з [PERSON], [PERSON], [PERSON] та [PERSON] ([PERSON], [PERSON]) О.М. на користь ПАТ «ТЕРРА БАНК» солідарно стягнуто заборгованість за кредитним договором в сумі 1 122 012,43 грн., судовий збір 1700 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення 120 грн. Постановою державного виконавця Саксаганського відділу ДВС Криворізького МУЮ Дніпропетровської області від 09.09.2013 року відкрито виконавче провадження, в рамках якого на погашення заборгованості за кредитом за період з 09.09.2013 року по березень 2017 року з пенсії [PERSON] на користь ПАТ «КРИСТАЛБАНК» утримано 8705,48 грн., а за період з 26.10.2015 року по березень 2017 року 216,10 грн., а всього 8921,58 грн. Крім того, в рамках виконавчого провадження, відкритого за постановою державного виконавця від 12.08.2016 року із заробітної плати [PERSON] на користь ПАТ «КРИСТАЛБАНК» утримано 417,62 грн. Враховуючи, що заочне рішення суду від 18.12.2012 року скасоване, а питання про повернення їм утриманих з їх доходів грошових коштів судом не вирішено,

Outcome: partial