Jurisdiction: civil
Date: 2016-05-29 00:00:00

05.08.2015 року [PERSON](далі по тексту - позивач) звернулася до Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства «Акціонерний банк «Південний» (далі по тексту - відповідач) за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Буракової О.І. (далі по тексту - третя особа-1) та [PERSON] (далі по тексту - третя особа-2) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню (т.1 а.с.1-3). Так, позивач просить суд визнати виконавчий напис від 20.05.2015 року, зареєстрований в реєстрі за № 883, яким звернено стягнення на будівлю кафе «[INFO]», загальною площею 234,3 кв.м., що знаходиться за адресою: [ADDRESS], таким, що не підлягає виконанню. Позовні вимоги мотивовані тим, що 22.11.2007 року між Акціонерним Банком «Південний» (Кредитор) та [PERSON] (Позичальник) укладено кредитний договір № В 686, згідно якого Кредитор, зобов'язується надати Позичальнику кредит на придбання нерухомості в сумі 147 000 доларів США, а Позичальник зобов'язується повернути кредит в цій же сумі 21.11.2022 року та сплатити проценти за користування кредитом в розмірі 12 % річних. В забезпечення зобов'язань за вказаним договором кредиту між [PERSON] та Акціонерним Банком «Південний» 24.04.2008 року було укладено договір іпотеки, згідно з яким [PERSON] надала в іпотеку Банку будівлю кафе «[INFO]», загальною площею 234, кв.м., що знаходиться за адресою: [ADDRESS]. 20.05.2015 року приватний нотаріус Буракова О.І. видає виконавчий напис, звертає стягнення на передану в іпотеку Банку будівлю кафе «[INFO]», що знаходиться за адресою: [ADDRESS]. Позивач вважає, що даний виконавчий напис був вчинений приватним нотаріусом з порушенням встановленого актами цивільного законодавства України порядку вчинення нотаріусами виконавчих написів. Дані обставини і стали підставою для звернення [PERSON] до суду із відповідною позовною заявою про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Відповідачем - ПАТ «АБ «Південний», подано до суду заперечення на позовну заяву [PERSON], відповідно до якого він просить у задоволенні позову відмовити (т.1 а.с.50-57). У судове засідання 30.05.2016 року представник відповідача (ПАТ «АБ «Південний») - Возікова Н.В., не з'явилася, але подала до суду заяву, згідно з якою подані до суду заперечення підтримує в повному обсязі, у зв'язку з чим просить в задоволенні позовних вимог [PERSON] відмовити та розглянути справу за відсутності представника банку (т.2 а.с.68). Позивач - [PERSON], та її представник [PERSON], в судові засідання не з'явилися без поважних причин, про причини неявки суд не повідомили, будь-яких клопотань не заявляли, хоча були належним чином повідомлені про час та місце судового розгляду. Так, усі ухвали та повістки суду були надіслані судом на адресу [PERSON]([ADDRESS]), зазначену позивачем у всіх поданих до суду документах, частина з яких отримана адресатом за визначеною адресою (т.1 а.с.47, т.2 а.с.27), а решта - повернута до суду без вручення адресату у зв'язку з закінченням терміну зберігання та з інших підстав (т.1 а.с.210, т.2 а.с.10-11, 54-55). Представника [PERSON] - [PERSON], було повідомлено про час та місце судового розгляду шляхом передання йому телефонограм за визначеним ним номером мобільного телефону (093) 104-67-90 (т.2 а.с.26, 42, 63). Крім того, слід зазначити, що позивачем - [PERSON], у поданій до апеляційного суду Одеської області апеляційній скарзі на ухвалу Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 13.11.2015 року зазначено, що, в матеріалах справи наявні усі достатні докази для розгляду справи по суті навіть без участі позивачки - [PERSON], яка, у свою чергу, проживає у м. Одеса, що створює певні труднощі в забезпеченні її особистої присутності в судовому засіданні через необхідність бути присутньою за місцем своєї роботи (т.1 а.с.219-220). Третя особа-1 - приватний нотаріус Одеського МНО Буракової О.І., в судові засідання не з'явилася без поважних причин, про причини неявки суд не повідомила, будь-яких клопотань не заявляла, хоча була належним чином повідомлена про час та місце судового розгляду (т.1 а.с.48, 211, т.2 а.с.64). Третя особа-2 - [PERSON], та її представник - [PERSON], в судові засідання не з'явилися без поважних причин, про причини неявки суд не повідомили, будь-яких клопотань не заявляли, хоча були належним чином повідомлені про час та місце судового розгляду. Так, усі ухвали та повістки суду були надіслані судом на адресу [PERSON]([ADDRESS]) та на адресу [PERSON] ([ADDRESS]), зазначену у всіх поданих до суду документах. Між тим, усі документи з визначених адрес були повернуті до суду без вручення адресатам у зв'язку з закінченням терміну зберігання та з інших підстав (т.1 а.с.49а-49б, т.2 а.с.13-14, 29-30, 32-33, 48-49, 57-58, 66-67). Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 169 Цивільного процесуального кодексу України, суд відкладає розгляд справи в межах строків, встановлених статтею 157 цього Кодексу, у разі першої неявки в судове засідання сторони або будь-якого з інших осіб, які беруть участь у справі, оповіщених у встановленому порядку про час і місце судового розгляду, якщо вони повідомили про причини неявки, які судом визнано поважними. Неявка представника в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки не є перешкодою для розгляду справи (ч.2 ст.169 ЦПК України). Згідно із статтею 157 Цивільного процесуального кодексу України, суд розглядає справи протягом розумного строку, але не більше двох місяців з дня відкриття провадження у справі, а справи про поновлення на роботі, про стягнення аліментів - одного місяця. У виняткових випадках за клопотанням сторони, з урахуванням особливостей розгляду справи, суд ухвалою може подовжити розгляд справи, але не більше як на п'ятнадцять днів. Враховуючи викладені обставини та норми чинного законодавства, суд вважає за можливе і необхідне, розглянути справу за відсутності учасників судового процесу, на підставі наявних та достатніх для розгляду матеріалів справи. Розглянувши позовну заяву, вивчивши матеріали справи, дослідивши надані докази, суд дійшов до наступних висновків. Як вбачається з матеріалів справи та встановлено в судовому засіданні, 22.11.2007 року між Акціонерним Банком «Південний» (Кредитор) та [PERSON] (Позичальник) укладено кредитний договір № В 686, згідно якого Кредитор, зобов'язується надати Позичальнику кредит на придбання нерухомості в сумі 147 000 доларів США, а Позичальник зобов'язується повернути кредит в цій же сумі 21.11.2022 року та сплатити проценти за користування кредитом в розмірі 12% річних. Крім того, 24.04.2008 року в забезпечення зобов'язань за вказаним договором кредиту між [PERSON] та Акціонерним Банком «Південний» було укладено договір іпотеки, згідно з яким [PERSON] надала в іпотеку Банку будівлю кафе «[INFO]», загальною площею 234, кв.м., що знаходиться за адресою: [ADDRESS]. 20.05.2015 року приватний нотаріус Буракова О.І. видає виконавчий напис, звертає стягнення на передану в іпотеку Банку будівлю кафе «[INFO]», що знаходиться за адресою: [ADDRESS]. Як вбачається із оспорюваного виконавчого напису за рахунок коштів, отриманих з реалізації нерухомості пропонується задовольнити вимоги Банку за період з 31.03.2015 року по 18.05.2015 року у сумі 137 683,81 доларів США. Відповідно до ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Згідно із ч.1 ст.3 Цивільного процесуального кодексу України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Так, [PERSON] звернулася до суду з позовом до ПАТ «АБ «Південний» за участю третіх осіб приватного нотаріуса ОМНО Буракової О.І. та [PERSON] про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню підлягає. Статтею 18 Цивільного кодексу України встановлено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. У відповідності до ст.7 Закону України «Про нотаріат», нотаріуси або посадові особи, які вчинюють нотаріальні дії, у своїй діяльності керуються законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, а на території Республіки Крим, крім того, - законодавством Республіки Крим, наказами Міністра юстиції України, нормативними актами обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій. Згідно із положеннями ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Відповідно до п.п.2.3 п.2 гл.16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року за №296/5, виконавчий напис вчиняється в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору та здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року за № 1172, встановлено, що для вчинення виконавчого напису мають бути подані оригінал нотаріально посвідченої угоди (оригінал договору іпотеки) та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Факт прострочення виконання зобов'язань за кредитним договором позивачем не оспорюється, ніяких доводів чи доказів, які б стосувалися відсутності заборгованості, існування заборгованості в іншому розмірі ніж той, що зазначено у виконавчому написі чи виконання договірних зобов'язань належним чином, на час вчинення виконавчого напису, жодним позивачем не надано, а отже за наявності даних обставин у Банка були наявні законі підстави для звернення до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису, а виконавчий напис було вчинено нотаріусом з дотриманням порядку вчинення виконавчих написів. Здійснення виконавчого напису нотаріусом регулюється статтями 87, 88 Закону України «Про нотаріат», статтею 33 Закону України «Про іпотеку», Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі також - Перелік), Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі також - Порядок), а також Правилами ведення нотаріального діловодства, затвердженими наказом Міністерства юстиції України від 22 грудня 2010 року № 3253/5, Законом України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» (чинними на момент вчинення спірних виконавчих написів). Згідно зі статтею 33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання,іпотеко держатель в праві задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Відповідно до положень статті 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 Порядку передбачає, що виконавчий напис вчиняється в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору та здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Підпунктом 2.1 пункту 2 глави 16 Порядку встановлено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. Згідно із підпунктом 3.5 пункту 3 Глави 16 Порядку, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172. Підпунктом 3.5 пункту 3 Глави 16 передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172. Відповідно до п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженого Постановою Кабінета Міністрів України від 29.06.1999 року №1172, для вчинення виконавчого напису мають бути подані оригінал нотаріально посвідченої угоди (оригінал договору іпотеки) та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. При цьому, документи, що встановлюють заборгованість вказані, але не конкретизовані у Переліку. Так, п.1 Переліку передбачає стягнення заборгованості, не за кожною нотаріально посвідченою угодою, а лише за тими, де передбачається отримання грошових сум, передача або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Такими документами мають бути нотаріально посвідчені договори, в умовах яких передбачено отримання (повернення) грошових коштів, передача або повернення майна, звернення стягнення на заставлене майно. Також, підставою для звернення стягнення є не відсутність безспірної ситуації між сторонами, відносно права, а, як випливає з п.1 Переліку, конкретні документи, які подаються нотаріусу у підтвердження безспірності заборгованості та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Відповідно, слід розуміти: якщо кредитор звернувся до нотаріуса за здійсненням виконавчого напису, то конфлікт інтересів між боржником та кредитором вже виник. Виконавчий напис не вирішить суперечки про цивільне право між кредитором та боржником. Як було вказано вище, безспірність стягнення заборгованості визначається не за рішенням нотаріуса, а прямо передбачена Переліком. А саме він містить перелік документів, за якими на підставі виконавчих написів нотаріусів стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку. Крім оригінала нотаріально посвідченої угоди, нотаріусу подаються документи, які підтверджують безспірність заборгованості боржника та які встановлюють прострочення виконання зобов'язання (підпункт «б» пункту 1 Переліку). Який саме документ повинен підтвердити безспірність заборгованості боржника, а також прострочення виконання зобов'язання, Законодавство не конкретизує. В основу розмежування спірної та безспірної заборгованості чинне законодавство встановлює не суб'єктивну ознаку (відношення боржника до пред'явленої вимоги), а об'єктивну ознаку - чи є заборгованість перед кредитором. Тобто, вказаними приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки/застави не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку. Такого самого по суті висновку дійшов і суд касаційної інстанції в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11 червня 2014 року по справі №6-4935св14. Також, не заслуговують на увагу і твердження позивача, щодо ненадання Банком нотаріусу первинних документів, що підтверджують заборгованість за кредитним договором, оскільки при зверненні до приватного нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису Банком було долучено до неї виписки за Кредитним договором, а саме: виписки за рахунками обліку заборгованості за тілом кредиту, виписки обліку заборгованості за простроченими відсотками та виписки обліку нарахованих відсотків, що підтверджується копією заяви про вчинення виконавчого напису, копія якої додається до цих заперечень. Відповідно до вимог ст.50 Закону України «Про нотаріат», нотаріальна дія або відмова у її вчиненні оскаржується до суду. Згідно із п.8 прикінцевих та перехідних положень Цивільного кодексу України, нотаріальні дії чи відмова в їх проведенні оскаржується в порядку позовного провадження. Відповідно до роз'яснень п.11 Постанови Пленуму Верховного Суду України №14 від 18.12.2009 року «Про судове рішення у цивільній справі», оскільки правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, то суд повинен встановити, чи були порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, а якщо були, то вказати, чи є залучений у справі відповідач відповідальним за це. Зі змісту ст.3 Цивільного процесуального кодексу України та ст.15 Цивільного кодексу України вбачається, що правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів і осіб, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси. Суд повинен установити, чи були порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні. Таким чином, в порядку цивільного судочинства підлягає захисту саме порушене право. Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду України від 25.12.2013 року по справі № 6-94ц13, за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування норм матеріального права. Частиною 1 статті 360-7 Цивільного процесуального кодексу України передбачено, що рішення Верховного Суду України, прийняте за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність із рішенням Верховного Суду України. Між тим, як встановлено під час розгляду справи та було вищезазначено, матеріали справи не містять, а позивачем не представлено до суду доказів, які б свідчили про порушення його прав зі сторони відповідача, які він просить захистити. Відповідно до ст.6 Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Згідно із ст.1 Цивільного процесуального кодексу України, завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Відповідно до ст.ст. 10, 11 Цивільного процесуального кодексу України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, при цьому суд розглядає цивільні справи не інакше як в межах заявлених позовних вимог і на підставі наданих сторонами доказів. Кожна сторона повинна довести ті обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених статтею 6 цього Кодексу, тобто тягар доказування лежить на сторонах цивільно-правового спору. Доказами є будь які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ст.ст. 57-58 ЦПК України). Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 статті 60 Цивільного процесуального кодексу України, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 ЦПК України. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Згідно із ст.212 Цивільного процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні (ст.213 ЦПК України). Враховуючи вищевикладені обставини та норми чинного законодавства, розглянувши справу в межах заявлених вимог та наданих сторонами доказів, які оцінені судом в їх сукупності, суд, за своїм внутрішнім переконанням, дійшов до висновку про недоведеність, безпідставність та необґрунтованість позовних вимог [PERSON], у зв'язку з чим в їх задоволенні слід відмовити.

Outcome: dismissed