Jurisdiction: civil
Date: 2021-02-16 00:00:00

\~ \~ \~ \~03 грудня 2019 року позивач звернувся\~до суду з зазначеним вище позовом до Приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни та Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», в обґрунтування якого зазначив,\~що 14.10.2013 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. був вчинений виконавчий напис № 7305, яким було звернено стягнення на нерухоме майно земельну ділянку, загальною площею 0,06\~га, що знаходиться за адресою: ОК «СК «ЕДЕМ», ділянка №\~ [NUMBER] , Таїровська селищна рада, Овідіопольський район, Одеська область, що належить [PERSON] , [INFO] , в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №\~ML-507/078/2008 від 03 вересня 2008 року у загальному розмірі 48801,64 доларів США на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна». \~ \~ \~ \~Про існування виконавчого напису позивач дізнався в серпні 2019 року в результаті ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження за №\~58322789 з примусового виконання вказаного виконавчого напису, яке перебувало на виконанні Овідіопольського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Одеській області. \~ \~ \~ \~На думку позивача, виконавчий напис винесений з порушенням вимог чинного законодавства України, а саме ст. \~ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим\~Наказом\~Міністерства\~юстиції\~України\~від\~22.02.2012\~року\~№\~296/5, зокрема, нотаріус не перевірив наявність повідомлення боржника кредитором про наявність заборгованості та необхідність її погашення та спірний виконавчий напис вчинено за відсутності безспірності вимоги, тому позивач просить суд визнати виконавчий напис нотаріуса № 7305 від 14.10.2013 року таким, що не підлягає виконанню. \~ \~ \~ \~Відповідно до ухвали суду від 26 серпня 2020 року, залучено до участі у справі замість відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» його правонаступника Товариство з обмеженою відповідальністю «Стандард Фінанс Групп». \~ \~ \~ \~Позивач в судове засідання не з`явився, але надав суду заяву, якою повідомив, що свій позов підтримує та просить про розгляд справи у його відсутність. \~ \~ \~ \~Відповідач ТОВ «Стандард Фінанс Групп» у судове засідання не з`явився, про час, дату та місце розгляду справи, повідомлявся належним чином, відзив до суду не подав. \~ \~ \~ \~Відповідач Приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна у судове засідання не з`явилася, подала до суду клопотання про розгляд справи за її відсутності та відзив на позов,в якому просила відмовити в задоволенні позовних вимог, оскільки вчинення виконавчого напису є цілком правомірним, доводи позивача про відсутність підтвердження безспірності заборгованості є посиланням на формальні помилки та не спростовує факту наявності заборгованості у заявленому розмірі. Крім того, позивачем визначено процесуальний статус нотаріуса як відповідача, в той час як належним правовим статусом нотаріуса у таких справах є третя особа на стороні відповідача стягувача. \~ \~ \~ \~Дослідивши письмові докази по справі суд дійшов до висновку, що позов підлягає частковому задоволенню з наступних підстав. \~ \~ \~ \~Судом встановлено, що 03 вересня 2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та [PERSON] в забезпечення виконання зобов`язань [PERSON] , які виникли на підставі кредитного договору № ML-507/078/2008 від 03 вересня 2008 року, було укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області Калгановою М.В. та зареєстрований в реєстрі за №\~789, відповідно до умов якого було передано в іпотеку наступне нерухоме майно: земельну ділянку, загальною площею 0,06 га, цільове призначення: для ведення садівництва, що знаходиться за адресою: ОК «СК «ЕДЕМ», ділянка № [NUMBER] , Таїровська селищна рада, Овідіопольський район, Одеська область. \~ \~ \~ \~21 червня 2010 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна», яке є правонаступником ЗАТ «ОТП Банк», звернулося до Приморського районного суду м. Одеси із позовом до боржника [PERSON] , поручителя [PERSON] про стягнення заборгованості за кредитним договором № ML-507/078/2008 від 03 вересня 2008 року у розмірі 401\~451, 02 гривні. Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси по справі № 2-446/11 від 02 червня 2016 року, зазначений позов ТОВ «ОТП Факторинг Україна» від 21 червня 2010 року залишено без розгляду у зв`язку з повторною неявкою позивача. \~ \~ \~ \~14 жовтня 2013 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 7305, яким було звернуто стягнення на земельну ділянку, загальною площею 0,06 га, цільове призначення: для ведення садівництва, що знаходиться за адресою: ОК «СК «ЕДЕМ», ділянка № [NUMBER] , Таїровська селищна рада, Овідіопольський район, Одеська область, що належить [PERSON] , в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №\~ML-507/078/2008 від 03 вересня 2008 року у загальному розмірі 48801,64 доларів США на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна». \~ \~ \~ \~В абзаці 4 виконавчого напису зазначено, що загальний розмір заборгованості за кредитом становить 48801,64 доларів США, що за курсом НБУ станом на 14.10.2013 року становить 390\~071, 50 гривень. \~ \~ \~ \~Відповідно до ст. 87 ЗУ «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. \~ \~ \~ \~В силу вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. \~ \~ \~ \~Відповідно до п.п.3.1, 3.2 п.3 Глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого\~Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року (далі Порядок вчинення нотаріальних дій) нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим\~постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. \~ \~ \~ \~Відповідно до п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого\~постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. №1172, стягнення заборгованості провадиться за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. \~ \~ \~ \~Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. \~ \~ \~ \~Так, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору, зокрема, щодо її розміру, строків, за яких вона нарахована тощо, а відтак, і документів, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріус вчиняє виконавчий напис. Документи, що встановлюють заборгованість, насамперед мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором. \~ \~ \~ \~Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. \~ \~ \~ \~Такий висновок суду відповідає правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, що викладена у постанові від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19) у постановах від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19) та від 02 липня 2019 року у справі №\~916/3006/17 (провадження № 14-278гс18) у подібних правовідносинах. \~ \~ \~ \~В матеріалах справи наявні відомості, що станом на дату вчинення оскаржуваного виконавчого напису 14 жовтня 2013 року щодо звернення стягнення на нерухоме майно в рахунок погашення перед ТОВ «ОТП Факторинг Україна» боргу в розмірі 390\~071, 50 гривень, на розгляді Приморського районного суду м. Одеси перебувала цивільна справа № 2-446/11, в межах якої ТОВ «ОТП Факторинг Україна» ще 21.06.2010 року заявило позовну вимогу про стягнення заборгованості у розмірі 401\~451, 02 гривні. \~ \~ \~ \~Тобто, на момент звернення ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису існував невирішений по суті спір щодо стягнення заборгованості в іншому (більшому) розмірі, який перебував на розгляді у Приморському районному суді м.\~Одеси. \~ \~ \~ \~Відтак, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином в безспірності розміру заборгованості, що підлягає стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. \~ \~ \~ \~Крім того, відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. \~ \~ \~ \~Позивач [PERSON] наполягає на тому, що не отримував від кредитора письмової вимоги про усунення порушень основного зобов`язання. \~ \~ \~ \~У відповідності до положень ч. 4 ст. 81 ЦПК України, у разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. \~ \~ \~ \~Ухвалою суду від 26 серпня 2020 року витребувано у приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. належним чином завірені копії оскаржуваного виконавчого напису та документів, які стали підставою для його винесення. \~ \~ \~ \~Листом приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вих. № 841/01-16 від 15.08.2020 року повідомлено, що надати на виконання ухвали суду від 26.08.2020 року копії виконавчого напису та документів на підставі яких його вчинено не має можливості, оскільки такі документи були знищені на підставі акту від 09.01.2018 року схваленого Протоколом засідання ЕК Головного територіального управління юстиції в Дніпропетровській області 01.08.2018 року № 2 про вилучення для знищення документів не внесених до Національного архівного фонду. \~ \~ \~ \~Відповідачі не спростували факт відсутності повідомлення позивача про необхідність усунення порушень основного зобов`язання. \~ \~ \~ \~Не отримання позивачем вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавило його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна». Позивач не мав можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між боржником та відповідачем щодо суми заборгованості, що об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису. \~ \~ \~ \~Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису, так і необґрунтованість вимог до боржника. \~ \~ \~ \~Таким чином, не отримання вимоги про усунення порушень за кредитним договором є окремою підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, оскільки вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання. Матеріали справи відомостей про отримання позивачем відповідного повідомлення не містять. \~ \~ \~ \~Вказаний висновок відповідає правовій позиції Касаційного цивільного суду Верховного Суду, викладеній у постанові від 17 вересня 2020 року у справі №\~759/6167/18. \~ \~ \~ \~Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що у даному випадку нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у належному повідомлені іпотекодавця про необхідність усунення порушень забезпеченого зобов`язання, не переконався у безспірності розміру сум заборгованості, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми\~Закону України «Про нотаріат»\~та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, тому оскаржуваний виконавчий напис нотаріуса має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню. \~ \~ \~ \~З приводу процесуального статусу нотаріуса у справі суд зазначає наступне. \~ \~ \~ \~Відповідач є обов`язковим учасником цивільного процесу - його стороною. Основною ознакою сторін цивільного процесу є їхня особиста і безпосередня заінтересованість; саме сторони є суб`єктами правовідношення, з приводу якого виник спір. Крім того, відповідач є тією особою, на яку вказує позивач як на порушника свого права. \~ \~ \~ \~Тобто, відповідач - це особа, яка, на думку позивача, або відповідного правоуповноваженого суб`єкта, порушила, не визнала чи оспорила суб`єктивні права, свободи чи інтереси позивача. Відповідач притягається до справи у зв`язку з позовною вимогою, яка пред`являється до нього. При цьому неналежний відповідач - це особа, притягнута позивачем як відповідач, стосовно якої встановлено, що вона не повинна відповідати за пред`явленим позовом за наявності даних про те, що обов`язок виконати вимоги позивача лежить на іншій особі - належному відповідачеві. \~ \~ \~ \~Нотаріус є публічною особою, якій державою надано повноваження щодо посвідчення прав і фактів, які мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності. Вчиняючи нотаріальні дії, нотаріус діє неупереджено, він не може діяти в інтересах жодної з осіб - учасника нотаріальної дії. Нотаріус не стає учасником цивільних правовідносин між цими особами, а отже, не може порушувати цивільні права, які є змістом цих відносин. Відсутня і процесуальна заінтересованість нотаріуса в предметі спору та реалізації прийнятого рішення. \~ \~ \~ \~Спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства. \~ \~ \~ \~Тобто нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право, зокрема позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі. \~ \~ \~ \~Виходячи з норм Закону України «Про нотаріат», у нотаріуса немає спільних чи однорідних прав та обов`язків стосовно позивача. Нотаріус вчиняє нотаріальні дії від імені держави, тому в нього не можуть бути спільні чи однорідні права і обов`язки з особами, які звернулися до нього, або з особами, які вирішили, що їх права порушені нотаріальними діями. \~ \~ \~ \~Справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів. \~ \~ \~ \~Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача. \~ \~ \~ \~Отже, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача, натомість встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи. \~ \~ \~ \~Враховуючи наведене, за результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача. \~ \~ \~ \~Вказаний висновок відповідає правовій позиції Касаційного цивільного суду Верховного Суду, викладеній у постанові від 14 серпня 2019 року у справі № 519/77/18.

Outcome: partial