Jurisdiction: civil
Date: 2021-11-28 00:00:00

Стислий виклад позицій сторін. 25.08.2021 року [PERSON] звернувся до Малинського районного суду Житомирської області з позовною заявою про визнання виконавчого напису, вчиненого 28 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем таким, що не підлягає виконанню, мотивуючи вимоги тим, що 18.09.2019 року між [PERSON] (позичальником) та ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» (позикодавцем) було укладено кредитний договір №488180893, предметом якого є надання Товариством позичальникові грошових коштів на умовах строковості, зворотності та платності. В свою чергу, позичальник зобов`язувався повернути позику та сплатити проценти за користування позикою, визначені Договором. Правонаступником всіх прав та обов`язків ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» на підставі Договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами №28/1118-01 від 28.11.2018 року є ТОВ «Таліон Плюс», правонаступником якого, в свою чергу, на підставі Договору факторингу №05/0820-01 від 05.08.2020 року є ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс». Отже, у зв`язку з порушенням позивачем строків погашення заборгованості за кредитним договором, 28.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. було вчинено виконавчий напис № 52696, за яким з [PERSON] підлягає до стягнення сума 24775,00 грн., з врахуванням плати за вчинення виконавчого напису. В подальшому ТОВ «ФК «Онлайн Фінанс» звернулося до приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Лужинецького П.В. з відповідною заявою про відкриття виконавчого провадження щодо стягнення з [PERSON] грошових коштів у розмірі 24775,00 грн. на підставі виконавчого напису нотаріуса. Отже, на підставі заяви відповідача приватним виконавцем виконавчого округу Житомирської області Лужинецьким П.В. було відкрито виконавче провадження №6340044 та винесена постанова про звернення стягнення з [PERSON] на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника. Позивач вважає, що нотаріус не дотримався вимог законодавства, яким врегульовано процедуру та порядок вчинення виконавчих написів нотаріусом на документах, а саме: не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості. Крім того, нотаріусом вчинено виконавчий напис на договорі, який не посвідчено нотаріально. У зв`язку з наведеним [PERSON] просить визнати виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та стягнути з відповідача судові витрати, пов`язані з розглядом справи. Позивач [PERSON] в судове засідання не з`явився, 29.11.2021 року подав заяву про розгляд справи без його участі, позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити, не заперечив щодо заочного розгляду справи. Представник відповідача ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» до суду не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлявся належно, про причини неявки суд не повідомив, жодних заяв, клопотань від відповідача до суду не надходило, відзив на позов [PERSON] з доказами на підтвердження обставин, на яких він ґрунтується, до суду не подав. Третя особа приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. в судове засідання не з`явився, 21.10.2021 року на адресу суду надійшов лист від нотаріуса, згідно якого останній повідомив, що Міністерством юстиції України анульовано свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю, видане Мінюстом 26.12.2011 року за №8679 на ім`я Горая Олега Станіславовича . Наразі даний наказ про анулювання свідоцтва оскаржується в Житомирському окружному адміністративному суді. Крім того, надати витребувані ухвалою Малинського районного суду Житомирської області документи нотаріус позбавлений можливості, оскільки 28.07.2021 року в нотаріальній конторі були проведені слідчі дії, за результатами яких вилучено документи нотаріального діловодства та архіву відповідно до ухвали слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 27.07.2021 року. Третя особа приватний виконавець виконавчого округу Житомирської області Лужинецький П.В. в судове засідання не з`явився, разом з цим на виконання ухвали Малинського районного суду Житомирської області направив до суду витребувані документи. У зв`язку з неявкою відповідача та не повідомленням про поважність причин такої неявки, в порядку, визначеному статтею 280 ЦПК України, зі згоди позивача, суд постановив провести розгляд справи за відсутності відповідача та ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів, що відповідає положенням ст. 223 ЦПК України. Суд, відповідно до ст. 247 ЦПК України, розглядає справу у судовому засіданні за відсутності позивача і відповідача без фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Дослідивши матеріали справи, повно, обґрунтовано, всебічно та безпосередньо з`ясувавши всі наявні докази у сукупності з нормами чинного законодавства України, всі обставини, на які сторона посилалась як на підставу своїх вимог, суд приходить до висновку, що позовні вимоги [PERSON] підлягають задоволенню з наступних підстав. Фактичні обставини справи, встановлені судом. На підставі Договору №488180893 від 18.09.2019 року ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» було надано [PERSON] грошові кошти в позику в сумі 7000,00 грн. на умовах строковості, зворотності, платності. Позичальник зобов`язувався повернути позику та сплатити проценти за користування позикою, встановлені даним Договором (а.с.53-56). Строк дії Договору починається з моменту його укладення та становить 30 днів (п.1.2. Договору). Кредит надається строком на 30 днів (п.1.3. Договору). Нарахування процентів за користування кредитом здійснюється у розмірі 1,09% від суми кредиту за кожний день користування кредитом, починаючи від першого дня перерахування суми кредиту до закінчення строку кредиту, визначеного в п.1.3. Договору (п.1.4. Договору). З урахуванням положень п.1.4. Договору позичальник сплачує Товариству проценти за користування кредитом за фактичний час користування кредитом з розрахунку 397,85% річних (п.1.5. Договору). Згідно п.п. 2.2.2.1. Договору, позичальник зобов`язаний своєчасно повернути позику, проценти за користування позикою. Відповідно до п.п. 2.2.2.2. Договору, позичальник зобов`язаний у випадку неповної та/або невчасної сплати кредиту та процентів за користування ним, сплатити також пеню у розмірі, нарахованому відповідно до умов цього Договору. Відповідно до п.3.1. Договору, за порушення умов цього договору сторони несуть відповідальність згідно умов цього договору та чинного законодавства України. Порушенням умов цього Договору є, в тому числі, його невиконання або неналежне виконання (п.3.2. Договору). Закінчення строку дії цього Договору не звільняє сторони від відповідальності за порушення умов, неналежне виконання цього Договору, яке мало місце під час його дії (п.3.6. Договору). У випадку порушення позичальником умов договору Товариство має право здійснити будь-які передбачені законодавством дії для захисту своїх прав та інтересів (п.3.7. Договору). Невід`ємною частиною цього Договору є «Правила надання грошових коштів у позику, в тому числі на умовах фінансового кредиту продукту «Смарт» ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» (п.4.1. Договору). В даному договорі визначено графік розрахунків та проценти за користування кредитом, а саме: термін платежу - 18.10.2019 року; сума кредиту - 7000,00 грн.; нарахований процент - 2289,00 грн.; до сплати (разом) - 9289,00 грн. У зв`язку з неналежним виконанням кредитних зобов`язань 28.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем на підставі статей 87-91 Закону України «Про нотаріат» та пункту 2 Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, було вчинено виконавчий напис №52696, згідно якого звернено стягнення з [PERSON] (а.58). В даному документі зазначено, що правонаступником всіх прав та обов`язків ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» на підставі Договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами №28/1118-01 від 28.11.2018 року є ТОВ «Таліон Плюс», правонаступником якого, в свою чергу, на підставі Договору факторингу №05/0820-01 від 05.08.2020 року є ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс». Строк платежу за Договором №488180893 від 18.09.2019 року настав, боржником допущено прострочення платежів. Згідно виконавчого напису нотаріуса, сума заборгованості [PERSON] за період з 05.08.2020 року по 05.08.2020 року складає 23575,00 грн., в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту - 7000,00 грн., прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом - 11809,00 грн., строкова заборгованість за штрафами і пенями - 4766,00 грн. За вчинення даного виконавчого напису нотаріусом також стягнено плату у розмірі 1200,00 грн. Загальна сума, що підлягає стягненню - 24775,00 грн. Строк пред`явлення виконавчого напису до виконання становить три роки, дата набрання виконавчим написом законної сили - 28.09.2020 року. Слід зазначити, що виконавчий напис нотаріуса вчинявся, в тому числі, на підставі виписки з особового рахунка за кредитним договором №488180893, в якій вказана сума заборгованості та період, за який вона допущена (а.с.57). Також, 05.08.2020 року під вихідним №08/Е/210/ОФ та 05.08.2020 року під вихідним номером 08/Е/210 правонаступники ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» - Товариство «Таліон Плюс» та Товариство «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» направляли [PERSON] відповідні листи з повідомленням щодо відступлення права вимоги за кредитним договором, укладеним з позивачем, а також попереджували про наявність заборгованості та вжиття заходів примусового її стягнення шляхом вчинення виконавчого напису у разі її непогашення (а.с.19,20). Після вчинення нотаріусом виконавчого напису представник ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» звернувся з заявою про примусове виконання виконавчого напису до приватного виконавця Виконавчого округу Житомирської області Лужинецького П.В. На підставі вищезазначеної заяви приватним виконавцем Лужинецьким П.В. було відкрито виконавче провадження №63430044 (а.с.12), винесено постанову про стягнення з боржника основної винагороди (а.с.14) та звернено стягнення з боржника на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи (а.с.77). Отже, на даній підставі відбуваються відрахування з позивача за його місцем роботи з належної йому до виплати заробітної плати. Мотиви та застосовані норми права. Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 02 вересня 1993 року «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. Статтями 87,88 вищевказаного Закону визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Згідно положень ст. 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають, витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення, розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса. Згідно Розділу 2 глави 16 п.3.1. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, який відповідає пункту 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Згідно з пунктом 283 Інструкції, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Відповідно до положень п.13 постанови Пленуму Верховного Суду "Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні" при вирішення справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України "Про нотаріат" виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами. Пунктом 8 зазначеної вище постанови передбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення. Нормативними положеннями п.10 Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні від 07 лютого 2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу. Тому судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі. Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 (з наступними змінами та доповненнями) затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Постановою № 662, якою внесені зміни до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, Перелік документів доповнено після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості». Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 постанову № 662 визнано незаконною та нечинною в частині, зокрема, доповнення Переліку документів розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин». Ухвалами Вищого адміністративного суду України від 06 березня та 04 квітня 2017 року виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року зупинено до закінчення касаційного розгляду. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 залишено без змін. Таким чином, оскільки у судовому порядку постанову № 662 визнано незаконною та нечинною у вказаній вище частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса. Таких висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21.09.2021 року у справі №910/10374/17. Таким чином, можна зробити висновок, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. З огляду на викладене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Слід зазначити, що оспорюваний виконавчий напис вчинено з порушенням вимог п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яким встановлено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. В матеріалах справи наявні вимога про усунення порушення виконання зобов`язання від 05.08.2020 року та повідомлення від 05.08.2020 року, проте докази одержання або неодержання вказаних документів ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» [PERSON] нотаріусом не представлено. Крім того, при вчиненні виконавчого напису, нотаріус не переконався у безспірності розміру заборгованості, не витребував інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, які він вправі витребувати у стягувача. Безспірність заборгованості [PERSON] для вчинення нотаріального напису належним чином не доведена. Отже, з наданих суду документів неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем. Також суд приймає до уваги той факт, що судом не встановлено факт отримання позивачем повідомлення про наявність такої заборгованості, яка була надана нотаріусу для вчинення нотаріального напису. Відповідачем не подано до суду належних та достовірних доказів щодо спростування доводів позивача. На думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Тому суд вважає що виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Гораєм О.С. з порушенням вимог статті 88 Закону України «Про нотаріат» та пунктів 283 та 284 Інструкції та підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню. За правилами ст. 141 ЦПК України суд стягує з відповідача на користь позивача судові витрати в розмірі 908,00 грн., пов`язані з поданням [PERSON] позовної заяви про визнання виконавчого напису нотаріуса, що не підлягає виконанню до суду та 454,00 грн. - за подання позивачем до суду заяви про забезпечення позову.

Outcome: approved