Jurisdiction: civil
Date: 2021-11-22 00:00:00

представник Калінін С.К. в інтересах [PERSON] , 29.06.2021 звернувся в суд з позовом до ТОВ «ФІНПРОМ МАРКЕТ», третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №9266 від 23.02.2021, виданий приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. про стягнення з [PERSON] на користь ТОВ «ФІНПРОМ МАРКЕТ» 12 407 грн. 00 коп. заборгованості, мотивуючи тим, що 23.02.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. вчинено виконавчий напис №9266 про стягнення з [PERSON] на користь ТОВ «ФІНПРОМ МАРКЕТ» заборгованості за кредитним договором №1-20180825-50669 від 25.08.2018, укладеним між позивачкою та ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ "БІЗНЕС КАПІТАЛ"», правонаступником якого на підставі договору факторингу №28022019 від 28.02.2019 є ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКА АГЕНЦІЯ З ПОВЕРНЕННЯ БОРГІВ», яке згідно договору факторингу №25/01/21 від 25.01.2021 відступило право вимоги ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ» яке в свою чергу на підставі договору факторингу №250121ФК від 25.01.2021 відступило право вимоги ТОВ «ФІНПРОМ МАРКЕТ». Вважає, що виконавчий напис вчинено всупереч вимогам чинного законодавства, оскільки такий напис виданий на підставі нотаріально не посвідченого кредитного договору, а це підстава для визнання його таким, що не підлягає виконанню. Представник [PERSON] у заяві від 23.11.2021 вимоги підтримав, просив про розгляд справи за його відсутності та за відсутності позивачки [PERSON] (а.с. 69). Представник відповідача ТОВ «ФІНПРОМ МАРКЕТ» Яворський Р.І. в судове засідання не з`явився, 25.08.2021 подав заяву про визнання позову в частині визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, просив у порядку ч. 1 ст. 142 ЦПК України повернути позивачці з державного бюджету 50 відсотків сплаченого нею судового збору та про зменшення розміру витрат на правничу допомогу (а.с. 55-57). Третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М., який належним чином повідомлявся про дату час та місце розгляду справи в судове засідання не з?явився. Відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, суд доходить наступного висновку. Згідно ст. ст. 12, 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. За положеннями ст. ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом. Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Згідно з частиною першою статті 39 Закону України «Про нотаріат» порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом та іншими актами законодавства України. Так, 23.02.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. вчинено виконавчий напис №9266 про стягнення з [PERSON] на користь ТОВ «ФІНПРОМ МАРКЕТ» 12 407 грн. 00 коп. заборгованості за кредитним договором №1-20180825-50669 укладеним 25.08.2018 між позивачкою та ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ "БІЗНЕС КАПІТАЛ"», правонаступником якого на підставі договору факторингу №28022019 від 28.02.2019 є ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКА АГЕНЦІЯ З ПОВЕРНЕННЯ БОРГІВ», яке згідно договору факторингу №25/01/21 від 25.01.2021 відступило право вимоги ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ» яке в свою чергу на підставі договору факторингу №250121ФК від 25.01.2021 відступило право вимоги ТОВ «ФІНПРОМ МАРКЕТ» (а.с 16). Постановою заступника начальника відділу Городоцького відділу державної виконавчої служби у Львівському районі Львівської області Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Львів) Миколайчук Б.В. на підставі вищеозначеного виконавчого напису, 09.06.2021 відкрито виконавче провадження №65717213 (а.с. 17). Представник Калінін С.К. в інтересах [PERSON] , у заяві від 29.06.2021, просить визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. №9266 таким, що не підлягає виконанню, оскільки такий напис вчинено 23.02.2021, тобто в період часу, коли редакція Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, передбачала можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору. Згідно ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перелік документів, за якими стягення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172. Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Главою 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, передбачено порядок вчинення виконавчих написів. Згідно з підпунктами 1.1., 1.2. пункту 1, підпунктами 3.1., 3.5. пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (п.п. 3.5 п. 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано. Визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме: п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині «а після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку)»; доповнити розділ пунктом 11 такого змісту: «11. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувана про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу», п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.». Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили. Виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. вчинений 23.02.2021, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі № 826/20084/14. Відповідно до п. 1 Переліку нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Як убачається із матеріалів справи, кредитний договір укладений між ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «БІЗНЕС КАПІТАЛ» та позивачкою, на підставі якого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. 23.02.2021 вчинений виконавчий напис, нотаріально посвідчений не був, а це підстава для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 жовтня 2020 року в справі № 172/1652/18. Отже, оскільки оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника, що є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, позов в цій частині підлягає задоволенню. Окрім визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, представник позивачки [PERSON] у заяві від 29.06.2021 просить про стягнення з відповідача на користь [PERSON] 5 000 грн. 00 коп. понесених витрат на професійну правничу допомогу та 908 грн. 00 коп. судового збору. За положеннями ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 133 та ч. ч. 1-3 ст. 137 ЦПК України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних із розглядом справи. До витрат, пов`язаних із розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу. Витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Згідно з ч. 8 ст. 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду. У відповідності до статті 26 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Визначення договору про надання правової допомоги міститься в статті 1 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», згідно з якою договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору. За приписами частини третьої статті 27 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» до договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права. Згідно зі статтею 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 19.02.2020 у справі № 755/9215/15-ц зазначила, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити із критерію реальності понесення адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. При цьому, обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. (ч. 6 ст. 137 ЦПК України). Із змісту позову від 29.06.2021, із долучених до нього додатків убачається, що 14.06.2021 між Адвокатським бюро «Калінін і партнери», в особі керуючого Калініна С.К., який діє на підставі Статуту, рішення засновника №2/2018 від 17.07.2018 та [PERSON] укладено договір про надання професійної правничої (правової) допомоги, відповідно до умов якого, Бюро усіма законними методами та способами правової допомоги Клієнту за рішенням суду визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. про стягнення з [PERSON] заборгованості на користь ТОВ «ФІНПРОМ МАРКЕТ». За положеннями пункту 2.3 договору Клієнт несе обов`язки: оплатити Бюро гонорар (винагороду) та витрати необхідні для виконання доручень в розмірі та строк погоджений сторонами у договорі; вчасно забезпечувати Бюро всім необхідним для виконання його доручень передбачених даним Договором, в тому числі документами в необхідній кількості екземплярів у випадку необхідності, транспортними засобами, тощо; оперативно інформувати Бюро про всі документи та відомі обставини, які можуть мати суттєве значення для прийняття та виконання Бюро доручення відповідно до цього Договору. Згідно акта виконаних робіт (наданих послуг) від 23.06.2021, витрати на професійну правничу допомогу і зокрема за усне вивчення документів, консультацію Клієнта щодо захисту його прав, складання, оформлення (друк) адвокатського запиту державному виконавцю від 22.06.2021, аналіз та узагальнення практики Верховного Суду щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, складання оформлення (друк, посвідчення копій для суду та учасників справи), подання до суду позовної заяви в інтересах Клієнта, складання, оформлення (друк), подання до суду заяви про забезпечення позову від 23.06.2021, склали 5 000 грн. (а.с. 23). Відповідно до меморіального ордеру №@2РL684414 від 14.06.2021, Адвокатським Бюро «Калінін і Партнери» за адвокатські послуги згідно договору №Б/Н від 14.06.2021 отримано часткову оплату від [PERSON] у розмірі 835 грн 00 коп. (а.с. 22). Представник відповідача Яворський Р.І. у клопотанні від 25.08.2021 заперечив витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 5 000 грн. мотивуючи тим, що розмір витрат на оплату послуг адвоката не є співмірним із складністю справи та обсягом виконаних представником робіт та є значно завищеним відповідно до всіх розумних цінових рамок, інше (а.с. 55, 56). Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26.02.2015 у справі «Баришевський проти України», від 10.12.2009 у справі «Гімайдуліна і інших проти України», від 12.10.2006 у справі «Двойних проти України», від 30.03.2004 у справі «Меріт проти України» заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим. За наведених обставин,

Outcome: partial