Jurisdiction: civil
Date: 2021-12-12 00:00:00

05 травня 2021 року [PERSON] звернувся до суду з позовом до відповідача про стягнення середнього заробітку за час виконання військового обов`язку за період з 01 січня 2019 року по 30 квітня 2021 року в сумі 77 964 грн та 20 000 грн моральної шкоди. В обґрунтування позовних вимог вказав, що перебуває у трудових відносинах з ТОВ «Анатарес-2000» з липня 2018 року. 10 жовтня 2018 року позивач був призваний на військову службу Миргородським ОМВК Полтавської області. 23 квітня 2019 року позивач уклав контракт із Міністерством оборони України строком на три роки. З квітня 2019 року ТОВ «Антарес 2000» перестав нараховувати та виплачувати позивачу середній заробіток. В зв`язку з цим позивач для захисту своїх прав звернувся до суду. Ухвалою судді Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 02 червня 2021 року відкрито провадження у справі та призначено проведення судового засідання (а.с.45). У встановлений судом строк, представник відповідача подав відзив, в якому заперечив позовні вимоги. Вказав, що будь-яких трудових відносинах з позивачем не перебуває. Між сторонами укладено цивільно-правовий договір, а тому на ці правовідносини трудове законодавство не поширюється. Вважає, що позивач пропустив трьохмісячний строк звернення до суду з вказаним позовом (а.с.55-58). Правом на подання відповіді на відзив позивач не скористався. В судовому засіданні [PERSON] та його представник, адвокат Акрітов К.К. позовні вимоги підтримали та прохали їх задовольнити. Представник відповідача [PERSON] в судовому засіданні позов не визнав, прохав у його задоволенні відмовити з підстав зазначених у відзиві. Заслухавши пояснення позивача, представників позивача та відповідача, дослідивши та проаналізувавши письмові докази по справі, суд дійшов наступних висновків. Судом встановлено, 12 жовтня 2018 року [PERSON] було призвано на військову службу до Збройних сил України В подальшому [PERSON] було укладений контракт про проходження військової служби у Збройних силах України (а.с.17). Позивач вказує, що перебуває у трудових відносинах з відповідачем. На час виконання військового обов`язку відповідач припинив виплату заробітної плати. В свою чергу відповідачем заперечується наявність трудових відносин, з підстав того, що між сторонами існують цивільно-правові відносини, на підставі цивільно-правового договору № б/н від 11.07.2018 року (а.с.68). Надаючи оцінку встановленим обставинам, суд зауважує наступне. Згідно з частиною першою статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами. Відповідно до статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Відповідно до статті 1 Закону України від 14.10.1992 № 2694-XII «Про охорону праці» (далі - Закон № 2694-XII) працівник - це особа, яка працює на підприємстві, в організації, установі та виконує обов`язки або функції згідно з трудовим договором (контрактом). Статтею 24 КЗпП України визначено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання такої форми є обов`язковим: при організованому наборі працівників; при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; при укладенні контракту; у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); при укладенні трудового договору з фізичною особою; в інших випадках, передбачених законодавством України. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (частина третя статті 24 КЗпП України). Цивільно-правовий договір - це угода між сторонами: громадянином і організацією (підприємством, тощо) на виконання першим певної роботи (а саме: договір підряду, договір про надання послуг тощо), предметом якого є надання певного результату праці. Згідно із статтею 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). Згідно із частиною першою статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. За змістом частин першої та другої статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. З огляду на викладене, такі угоди застосовуються для виконання конкретної роботи, що спрямована на одержання результатів праці, і у разі досягнення зазначеної мети вважаються виконаними і дія їх припиняється. Так Верховним судом у справі № 420/2174/19, зауважено, що з аналізу чинного законодавства видно, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва. Характерними ознаками трудових відносин є: систематична виплата заробітної плати за процес праці (а не її результат); підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку; виконання роботи за професією (посадою), визначеною Національним класифікатором України ДК 003:2010 "Класифікатор професій", затвердженим наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 №327; обов`язок роботодавця надати робоче місце; дотримання правил охорони праці на підприємстві, в установі, організації тощо. З аналізу наведених норм Верховний Суд зазначає, що основними ознаками трудового договору, є: праця юридично несамостійна, протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи); шляхом виконання в роботі вказівок і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу; праця має гарантовану оплату; виконання роботи певного виду (трудової функції); трудовий договір, як правило, укладається на невизначений час; здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в складі трудового колективу; виконання протягом встановленого робочого часу певних норм праці; встановлення спеціальних умов матеріальної відповідальності; застосування заходів дисциплінарної відповідальності; забезпечення роботодавцем соціальних гарантій. Зі співставлення трудового договору з цивільно-правовим договором, відмінним є те, що трудовим договором регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації діяльності залишається поза його межами, метою договору є отримання певного результату. Виконавець за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду. Такі висновки узгоджуються із правовою позицією, викладеною, зокрема у постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі №820/1432/17, від 06.03.2019 у справі №802/2066/16-а, від 13.06.2019 у справі №815/954/18. Тому, враховуючи встановленні обставини, суд вважає, що між сторонами виникли саме трудові відносини. Такого висновку, суд дійшов у зв`язку з наступними обставинами. Надана відповідачем копія цивільно-правового договору не містить чіткого визначення, що являє собою предмет даного договору. Тобто, з даного договору не вбачається які саме послуги чи роботи бажав отримати відповідач від позивача. Чіткого строку виконання зобов`язання сторони також не погодили. Суд наголошує, що відповідач помилково ототожнює відомості журналу прийому та здачі чергувань із актами виконаних робіт, адже такий журнал містить інформацію лише про проведення з позивачем інструктажів та годин його чергувань. Тобто, такий документ відображає лише процес виконання роботи а не її результат (як це характерно при цивільно-правових відносинах). Суд наголошує, що за умовами договору, (п.п1.4 та 1.5) факт надання послуг мав би бути оформлений окремим актом надання послуг (виконання робіт) який, як визначено договором, є його невід`ємною частиною. Таких документів, суду надано не було. Навпаки, на переконання суду, вказане свідчить, про наявність графіку роботи, проведення періодичних інструктажів, перед допуском до неї, а отже праця являється юридично несамостійною (працівник не самостійно організовує процес роботи). В свою чергу, суд наголошує, що відповідач на ім`я позивача видав посвідчення № 1025 із зазначенням його посади охоронник, та рівня кваліфікації охоронник 3 (третього) розряду (а.с.16). Тобто, позивач виконував трудову функцію, котра відповідає за професією (посадою), визначеною Національним класифікатором України ДК 003:2010 "Класифікатор професій", затвердженим наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 №327 - а саме охоронник КОД КП 5169. Отже, відповідач самостійно ідентифікував позивача як працівника з певною кваліфікацією. Окрім того, відповідач до ГУ ДПС У Полтавській області повідомлення про прийняття на роботу працівника, [PERSON] .. У повідомленні вказано, що [PERSON] прийнято на роботу на підставі наказу /розпорядження про прийняття № 24 від 11.07.2018 року (а.с.82). Тобто, вказане свідчить, що відповідач самостійно ідентифікував, перед державою в особі контролюючого органу, свої відносини із [PERSON] як трудові. З Відомостей про доходи позивача вбачається, що кошти які отримував [PERSON] від ТОВ «Антарес 2000» ідентифікуються як заробітна плата за кодом доходу «101» яка виплачувалася позивачу систематично (а.с.26). Враховуючи наведені обставини, суд вважає, що між сторонами виникли саме трудові правовідносини. Суд зауважує, що саме на роботодавцеві лежить обов`язок укласти із працівниками трудовий договір. Недотримання роботодавцем обов`язку щодо належного оформлення правовідносин, перед допуском до роботи працівника, не може слугувати підставою для позбавлення такого працівника гарантованих Конституцією України та Кодексу законів про правцю прав та гарантій. Доводи, сторони відповідача, стосовно відсутності окремої вимоги позивача про встановлення факту трудових відносин, як підстави для відмови у позові, суд оцінює їх критично, так як це не відповідає цілям цивільного судочинства. Тобто, наявність трудових правовідносин чи їх відсутність має оцінюватися в якості підстави позову яка підлягає доказуванню, а не окремої позовної вимоги. На переконання суду, обраний позивачем спосіб захисту своїх прав, здатний ефективно захистити права позивача. За змістом\~статті 3 Закону України «Про оборону України»\~підготовка держави\~до оборони\~в мирний\~час включає,\~зокрема,\~ забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період. Відповідно до\~статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»\~особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення. Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу (стаття 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»). Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-VII\~був затверджений\~Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію», який набрав чинності з дня його опублікування у газеті «Голос України» від 18 березня 2014 року № 49. Таким чином, з 18 березня 2014 року по теперішній час в Україні діє особливий період. Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу. Указом Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію», затвердженим Законом України від 15 січня 2015 року № 113- VII, який набрав чинності 20 січня 2015 року, оголошено проведення часткової мобілізації, доведено до відома керівників органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, що згідно зі\~статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»,\~статтею 119 КЗпП України\~за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи (посади) на термін, що не перевищує одного року (пункт 7 Указу Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію»). Рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав. Крім того, рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01 березня 2014 року, яке введене в дію\~Указом Президента України № 189/2014 від 02 березня 2014 року, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи. Відповідно до\~статті 65 Конституції України\~захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону. Згідно зі\~статтею 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»\~захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку. Відповідно до частин першої та другої\~статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»\~військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені\~статтею 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Згідно зі частиною другою\~статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»\~громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою\~статті 119 КЗпП України, а також частиною першою статті\~51, частиною п`ятою статті\~53, частиною третьою статті\~57, частиною п`ятою статті\~61 Закону України «Про освіту». За змістом\~статті 119 КЗпП України,\~на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених\~законами України «Про військовий обов`язок і військову службу»\~і «;Про альтернативну (невійськову) службу», «;Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів. За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до\~Закону України\~«Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». Враховуючи, що позивач виконує військовий обов`язок в умовах особливого періоду, тому йому законом наданні певні гарантії, зокрема по збереженню робочого місця та середнього заробітку. При цьому відповідно до ч.3 ст. 233 КЗпП України у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком. Спірні виплати є середнім заробітком заробітної плати, а тому обмеженню трьохмісячним строком звернення до суду, на чому наголошував відповідач, не підлягають. Визначаючи розмір середнього заробітку, суд враховує наступне. Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими порядком, який встановлюється Кабінетом Міністрів України, а саме постановою КМУ №100 від 08 лютого 1995 року. У відповідності до п.2 розділу ІІ Постанови, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. У відповідності\~до п.п.5,8\~розділу IV\~Постанови №\~100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації. Позивачем було надано розрахунок сум які він бажав стягнути з відповідача. Перевіряючи даний розрахунок на предмет обгрунтованості, суд наголошує на очевидній невідповідності періоду стягнення фактичним обставинам та похибці в обрахуванні його величин. Зокрема, позивач вказує, що його право на оплату праці було порушено з квітня 2019 року, однак розрахунок відшкодування подається за період, котрий виходить за межі строку порушеного права, а саме розрахунок проводиться з 01 січня 2019 року. Окрім того, середньоденна заробітна плата була обрахована не за два останні місяці, а за три. Суд враховує, що згідно Відомостей про доходи позивача (а.с.26), відповідач проводив оплату праці з січня по квітень 2019\~року ( у другому кварталі 2019 року було виплачено заробітну плату в розмірі еквівалентному 1/3 частині виплат за увесь перший квартал 2019 року). Тому, на переконання суду на користь позивача має бути стягнутий середній заробіток, за період з 01 травня 2019 року по 30 квітня 2021 року. За таких обставин, для розрахунку середньої заробітної плати мають братися відомості про заробітну плату за березень та квітень 2019 року. Суд, вживав заходів щодо витребування у відповідача відомостей про розмір виплат позивачу [PERSON] та його середнього заробітку, котрі надані не були. У відповідності до ч.ч.1, 4 ст. 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Тому суд, виходить з даних про доходи позивача, що містяться в Державному реєстрі фізичних осіб платників податків про суми виплачених доходів та утриманих податків. Зокрема, у березні позивачем було отримано 3 604,73 грн. (судом взято середнє значення заробітної плати за І квартал, обраховане шляхом ділення 10 814.20 (сукупність виплат заробітної плати за І квартал 2019) на 3 (кількість місяців у І кварталі 2019 року). У квітні позивач отримав 3 545,60 грн. Загальна кількість робочих днів за вказаний період складала 40 днів. Таким чином, середньоденний заробіток позивача складає 178,76 грн. (7150,33 / 40). На період з 01 травня 2019 року по 30 квітня 2021 року припадає 502 робочі дні. Тому, розмір середнього заробітку, позивача за вказаний період склав 89 737,52 грн (178,76 грн * 502 дні). В свою чергу, даний розмір виходить за межі розміру позовних вимог, адже позивачем заявлено вимогу про стягнення середнього заробітку у розмірі лише 77\~964,00 грн.. У відповідності до ч.1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах\~заявлених нею\~вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Тому, суд

Outcome: partial