Jurisdiction: civil
Date: 2021-10-10 00:00:00

Представник позивача звернувся до суду з позовом до відповідача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. В обґрунтування позову зазначила, що 25 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. вчинено виконавчий напис , який зареєстрований в реєстрі за № 51967 про стягнення з [PERSON] на користь ТОВ « Веллфін » заборгованості у розмірі 64411,50 грн. Виконавчий напис пред`явлено до примусового виконання, перебуває на виконанні у державного виконавця Полтавського районного відділу державної виконавчої служби Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції ( м. Суми ) Троян І.В. Вказала, що приватним нотаріусом не дотримано вимог вчинення виконавчого напису, не встановлена безспірність заборгованості, кредитний договір з відповідачем позивач не підписувала та він нотаріально не посвідчений, жодних повідомлень про існування заборгованості та необхідність її погашення не отримувала. Прохала визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню та стягнути з відповідача на користь позивача 2043,52 грн., що були відраховані державною виконавчою службою із її заробітної плати на погашення заборгованості за вчиненим виконавчим написом . Ухвалою судді Полтавського районного суду Полтавської області від 28.04.2021 року відкрите провадження по справі та призначено підготовче судове засідання , задоволено клопотання представника позивача про витребування у відповідача та третіх осіб додаткових письмових доказів, необхідних для правильного вирішення спору. Ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області від 30.06.2021 року підготовче засідання по справі закрито, призначено судове засідання для розгляду справи по суті. Представник позивача - адвокат Гайтота І.М. в судове засідання не з`явилася, направивши на адресу суду заяву про розгляд справи без її участі, позов підтримала та прохала його задовольнити. Представник відповідача в судові засідання призначені на 26.05.2021 р., 30.06.2021 р. , 15.09.2021 р. не з`явився, хоча був належним чином повідомленим про місце та час слухання справи, шляхом повернення до суду поштового повідомлення із відміткою про вручення, правом на подачу відзиву не скористався, будь-яких заяв чи клопотань не надсилав. В судове засідання призначене на 11.10.2021 року відповідач засобами поштового зв`язку не викликався через відсутність в Полтавському районному суді Полтавської області поштових знаків. Третя особа - державний виконавець Полтавського районного відділу державної виконавчої служби Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції ( м. Суми ) Троян І.В. в судове засідання не з`явилася, направивши на адресу суду заяву про розгляд справи без участі представника ДВС та затребувані документи. Третя особа - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. в судове засідання не з`явився, хоч був належним чином повідомленими про місце та час слухання справи, направивши до суду затребувані документи. Враховуючи той факт, що відповідач неодноразово належним чином повідомлявся про розгляд справи, відзиву, будь-яких заяв чи клопотань не надсилав, відповідно до ст. 280 ЦПК України , суд вважає за можливе провести заочний розгляд справи на підставі наявних доказів. Суд , дослідивши матеріали справи приходить до наступного висновку. За змістом статей 12 та 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Згідно зі статтею 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Судом встановлено, що 25.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. вчинено виконавчий напис, який зареєстровано в реєстрі за № 51967 про стягнення з [PERSON] , яка є боржником за кредитним договором № 231302 від 26.07.2017 року, укладеним між нею та ТОВ « Веллфін ». Вищевказаний кредитний договір було укладено шляхом використання позичальником аналогу ЕЦП у формі одноразового ідентифікатору, який було відправлено на номер мобільного телефону ( а.с. 36 ), власноруч позивачем договір не підписувався, нотаріально не посвідчувався. Стягнення заборгованості проводиться за період з 26.07.2017 року по 07.09.2020 року. Сума заборгованості складає 64411,50 грн., в тому числі прострочена заборгованість за сумою кредиту - 1500 грн., прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам - 62911,50 грн. За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом стягнуто плату із стягувача, яка складає 900 грн. Загальна сума, яка підлягає стягненню з боржника - 65311,50 грн. Виконавчий напис пред`явлено до примусового виконання Полтавським районним відділом державної виконавчої служби Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції ( м. Суми ), що підтверджується постановою про відкриття виконавчого провадження від 14.01.2021 року . Також встановлено, що на виконання виконавчого документу, а саме виконавчого напису нотаріуса № 51967 відділом державної виконавчої служби у виконавчому провадженні № 64111975 здійснювалися відрахування із заробітної плати позивача в загальному розмірі 2043,52 грн. ( а.с. 11-12 ). Згідно зі ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом. Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" (далі - Закон), для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. За приписами ст. 88 Закону, нотаріуси вчиняють виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу II Порядку). Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку). Підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі - Перелік), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Відповідно до пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано. Визнано незаконною та нечинноюПостанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», у тому числі в частині доповнення переліку після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення, з відміткою стягувача про непогашення заборгованості». Постанова набрала законної сили з моменту проголошення. Верховний Суд у своїй постанові від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19) дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому, наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. Оскаржений виконавчий напис вчинений нотаріусом 25.09.2021 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14. Згідно Правової позиції Верховного Суду України справі за № 6-887цс17 від 05.07.2017 року вбачається, що з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між ним та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису. Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання. Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2019 року в справі № 357/12818/17 (провадження № 44380св18). Ухвалою суду від 28.04.2021 року витребувано у відповідача та третіх осіб, документи, необхідні для правильного вирішення спору та на підставі яких було здійснено спірний виконавчий напис. На адресу суду від третіх осіб надійшли витребувані документи , відповідач документів не надіслав. Як вбачається із наданих копій документів, на підставі яких був вчинений виконавчий напис, підставою вчинення виконавчого напису стали: заява стягувача про вчинення виконавчого напису, договір позики № 231302 від 26.07.2017 року, довідка про ідентифікацію, виписка з особового рахунку [PERSON] за вищезазначеним договором позики , список згрупованих поштових відправлень листів. Проте, як вбачається, відповідачем ТОВ « Веллфін » не надано доказів, що заборгованість у даній справі є безспірною, зокрема відсутні докази направлення та отримання позивачем вимоги ( претензії ) про повернення кредиту в повному обсязі, а також відсотків. Відповідачем лише зазначено, що сума простроченої заборгованості [PERSON] складає за тілом кредиту - 1500 грн., по відсоткам - 62911,50 грн., але жодних розрахунків про такий розмір заборгованості та її складові, надано не було, а тому неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем. Слід зазначити, що належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо. Також позивач зазначає, що не отримувала від ТОВ « Фінансова компанія « Веллфін » вимоги ( претензії ) про сплату заборгованості та її можливе стягнення шляхом видачі виконавчого напису нотаріуса. Судом не встановлено факту направлення та отримання позивачем повідомлення-вимоги про наявність заборгованості. Суд зауважує, що відповідач звернувся до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису 08.09.2020 року, в той час , як згідно п. 1.3 Договору позики № 231302 позика має бути повернута до 10.08.2017 року, а отже з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років, що суперечить вимогам ст. 88 ЗУ « Про нотаріат » щодо строків вчинення виконавчих написів. Відповідачем не надано до суду належних та достовірних доказів щодо спростування доводів позивача. Інші доводи позивача, якими він обґрунтовує позовні вимоги не заслуговують на увагу. Приймаючи до уваги відсутність належних, допустимих і достовірних доказів про те, що на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису [PERSON] мала безспірну заборгованість перед ТОВ « Веллфін », а також щодо вручення позивачу вимоги про сплату кредитної заборгованості із застереженням щодо можливого її стягнення за виконавчим написом нотаріуса, той факт, що за вчиненням виконавчого напису стягувач звернувся до нотаріуса із пропуском строків, визначених ст. 88 ЗУ « Про нотаріат », суд приходить до висновку, що оспорюваний виконавчий напис нотаріусом було вчинено з порушенням чинного законодавства, а тому позов про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню обґрунтований та підлягає задоволенню. Крім того, враховуючи, що зазначений вище виконавчий напис за реєстровим номером № 51967 визнано таким, що не підлягає виконанню, а отже, підстава, на якій відповідач стягнув з позивача 2043,52 грн. відсутня, суд вважає, що наявні правові підстави,згідно ст. 1212 ЦК України для задоволення позову і в цій частині. Аналогічне випливає з правової позиції, викладеної Верховним судом 06.03.2019 року по справі № 910/1531/18. Відповідно до вимог ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь держави підлягають стягненню судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 908 грн.

Outcome: approved