Jurisdiction: civil
Date: 2021-05-13 00:00:00

Позивач звернувся до суду із зазначеною позовною заявою, яка обґрунтовується тим, що виконавчим написом приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. від 05.10.2020 року, який зареєстровано в реєстрі за №58016, звернено стягнення з [PERSON] на користь ТОВ «Фінансова Компанія\~«Аланд» заборгованості за кредитним договором №005-16538-280714 від 28.07.2014 року за період з 11.08.2020 року по 17.08.2020 року в сумі 12929 грн. 95 коп. У зв`язку з тим, що виконавчий напис вчинений з порушенням вимог законодавства щодо змісту виконавчого напису, переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, встановлення безспірності заборгованості та строків звернення стягувача до нотаріуса для вчинення виконавчого напису, яке призвело до незаконного відкриття виконавчого провадження та примусового стягнення суми заборгованості, просила визнати вищезазначений виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню. \~ \~ \~ \~Позивач та її представник у судове засідання не з`явились, попередньо представник позивача надав заяву про розгляд справи без її участі, заявлені вимоги підтримала та просила задовольнити. Відповідач, будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду справи, у судове засідання не з`явився, про причини неявки не повідомив, заяви про розгляд справи за його відсутності не надавав. За таких обставин, за згодою представника позивача, проводиться заочний розгляд справи. Треті особи приватний нотаріус\~Житомирського міського\~нотаріального округу\~Горай О.С.\~ та приватний виконавець виконавчого округу м.Києва Клітченко О.А. - у судове\~засідання не\~з`явилися, про причини неявки не повідомили, заяв про розгляд справи без їхньої участі не надавали. Суд, дослідивши матеріали справи, приходить до висновку, що позов підлягає задоволенню з таких підстав. \~ \~ \~ \~Встановлено, що виконавчим написом приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. від 05.10.2020 року, який зареєстровано в реєстрі за №58016, звернено стягнення з [PERSON] , який є боржником за кредитним договором №005-16538-280714 від 28.07.2014 року, укладеним з ПАТ «Дельта Банк», правонаступником усіх прав і обов`язків якого, на підставі Договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами №41-К від 06.10.2017 року, є ТОВ «Фінансова компанія «Кредіт-Капітал», правонаступником усіх прав і обов`язків якого, на підставі Договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами №11/08/2020-ФА від 11.08.2020 року, є ТОВ «Фінансова компанія «Аланд»; строк платежу за кредитним договором №005-16538-280714 від 28.07.2014 року настав, боржником допущено прострочення платежів, стягнення заборгованості проводиться за період з 11.08.2020 року по 17.08.2020 року; сума заборгованості складає 12929 грн. 95 коп. ( прострочена заборгованість за сумою кредиту 11429,88 грн.; прострочена заборгованість за комісією 0,00 грн.; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом 1500,07 грн.; строкова заборгованість за сумою кредиту 0,00 грн.; строкова заборгованість за комісією 0,00 грн.; строкова заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом 0,00 грн.; строкова заборгованість за штрафами та пенями 0,00 грн.); загальна сума, яка підлягає стягненню з боржника складає 13429,95 грн. ( а.с.12). Згідно з постановою приватного виконавця виконавчого округу м.Києва\~Клітченко О.А. від 24.12.2020 року відкрито виконавче провадження №63993553 на підставі вищезазначеного виконавчого напису (а.с.13). Також постановою приватного виконавця від 11.01.2021 року звернуто стягнення на доходи боржника [PERSON] (а.с.16). Як вбачається\~із виконавчого\~напису,\~адресою реєстрації\~боржника [PERSON] \~зазначена \~ [ADDRESS] ,\~а адресою\~проживання зазначено\~ [ADDRESS] \~(а.с.12).\~ Згідно\~з договором\~про відкриття\~поточного рахунку\~з використанням\~платіжної картки\~та обслуговування\~платіжної картки\~рахунку № [NUMBER] \~від 28.07.2014\~року,\~укладеного між\~позивачем та\~ПАТ «Дельта\~Банк»,\~адреса [PERSON] \~зазначається як [ADDRESS] (а.с.8-10) - яка є дійсною адресою проживання та реєстрації місця проживання позивача на час укладення договору (а.с.6). Разом з тим, адреса в [ADDRESS] , ніде не зазначається як адреса реєстрації чи фактичного проживання [PERSON] , тому безпідставно вказана приватним нотаріусом у виконавчому написі в порушення вимог ст. 89 ЗУ «Про нотаріат». Згідно з ч.1 та ч.2 Глави 7 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, нотаріус має право витребувати від фізичних та юридичних осіб відомості та документи, необхідні для вчинення нотаріальних дій. Такі відомості та (або) документи повинні бути подані в строк, визначений нотаріусом. Цей строк не може перевищувати одного місяця. Неподання відомостей та документів на вимогу нотаріуса є підставою для відкладення, зупинення вчинення нотаріальної дії або відмови у її вчиненні. В супереч визначеним у Порядку вимогам, нотаріус виніс виконавчий напис без витребування відомостей щодо реального місця проживання [PERSON] . Відповідно до ст. 18 Цивільного кодексу України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Згідно з ст.\~87\~Закону України\~"Про\~нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Такі ж норми містять п. п. 282, 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.04 № 20/5. Статтею 88\~Закону України\~«Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону\~нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувана та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку). Згідно п. 3.1. глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України затвердженого\~Наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012\~№ 296/5\~та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 р. за № 282/20595 нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про\~нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій. Нотаріус у виконавчому написі зазначив, що строк платежу за кредитним договором настав, при цьому не зазначив за якими конкретними зобов`язаннями, коли даний строк настав, коли були зняті кошти та коли настав строк вимоги, оскільки строк позовної давності спливає за кожним платежем окремо. Враховуючи, що матеріали виконавчого напису не містять виписки по рахунку, а п.1.2 Договору про відкриття поточного рахунку з використанням платіжної картки та обслуговування платіжної картки рахунку № [NUMBER] від 28.07.2014 року містить посилання, що Банк відкриває Клієнту ( [PERSON] ) поточний рахунок з використанням платіжної картки № [NUMBER] , проте незрозуміло, чи звертався клієнт [PERSON] до Банку з письмовою заявою про видачу Картки та пін-коду, чи отримала карту, чи знімала вона з неї кошти, чи розраховувався нею за товари, тому і не можливо встановити коли настав строк вимоги за платежем. Будь-які докази що клієнт банку [PERSON] отримала картку відсутні. Отже, спірний виконавчий напис не містить виписки з особового рахунку, а саме - з рахунку по карті № [NUMBER] . Вищевикладене свідчить про те, що нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, та дотримання стягувачем вимог закону щодо трирічного строку подання про вчинення виконавчого напису з часу настання у нього права на звернення з вимогами по кожному окремому щомісячному платежу, чим порушив норми\~ст. 88 Закону України «Про нотаріат». Згідно з п. 5.1 та п. 5.2 п. 5 глави 16 розділу ІІ Порядку виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість. Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку нотаріальних документів. Як вбачається з матеріалів справи приватним нотаріусом було вчинено оскаржуваний виконавчий напис на підставі кредитного договору, який нотаріально не посвідчений та не забезпечений іпотекою, тобто з фактичним порушенням переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. Крім цього, зі змісту виконавчого напису вбачається, що стягнення з [PERSON] здійснюється за кредитним договором №005-16538-280714 від 28.07.2014 року, хоча договір №005-16538-280714 від 28.07.2014 року не є кредитним та не встановлює жодних зобов`язань за кредитом, не передбачає надання кредиту, а лише встановлює порядок отримання та використання позивачем банківської карти, та має назву «договір про відкриття поточного рахунку з використанням платіжної картки та обслуговування платіжної картки рахунку». Разом з цим, договором за яким [PERSON] отримувались кошти в кредит та яким встановлений порядок отримання коштів, порядок і строки їх повернення, відсотки за користування та інші умови є «Договір про відкриття поточного рахунку з використанням платіжної картки та обслуговування платіжної картки рахунку» №005-16538-280714 від 28.07.2014 року, про який у виконавчому написі нічого не зазначено. Тобто, нотаріус міг вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах за якими боржником допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису кредитор мав би надати нотаріусу оригінал кредитного договору засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків їїпогашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Згідно вищевказаних вимог Закону виконавчий напис нотаріуса вчиняється на оригіналах документів\~(дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлюють заборгованість, але оспорюваний виконавчий напис вчинено на окрему бланку нотаріальних дій. Крім цього, у спірному виконавчому написі нотаріуса зазначено, що право вимоги за кредитним договором від ПАТ «Дельта Банк» (код ЄДРПОУ 34047020) правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі Договору Відступлення Прав Вимоги за кредитними договорами 41-К від 06.10.2017 року, є Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «КРЕДИТ-КАПІТАЛ» (ідентифікаційний код юридичної особи 35234236), правонаступником всіх прав та обов`язків якого, на підставі Договору Відступлення Прав Вимоги за кредитними договорами №11/08/2020-ФА від 11.08.2020 року, є Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АЛАНД»» (ідентифікаційний код юридичної особи 42642578). Проте будь-яких доказів на підтвердження тієї обставини, що право вимоги за кредитним договором перейшло спочатку до «Фінансова компанія «КРЕДИТ-КАПІТАЛ», а потім до ТОВ «Фінансова компанія «Аланд», суду не надано. У правовій позиції Верховного суду України викладеної в постанові від 5 липня 2017 року у справі за № 6-887цс17 зазначено, що з урахуванням приписів статей\~15,\~16,\~18 ЦК України, статей\~50,\~87,\~88 Закону України «Про нотаріат»\~захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей\~87,\~88 Закону України «Про нотаріат»\~у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. За таких обставин, суд вважає позовні вимоги про та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню. Щодо розподілу судових витрат, суд вважає за необхідне зазначити наступне. Згідно з ч. 1\~ст. 133 ЦПК України\~судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Відповідно до п. 1 ч. 3\~ст. 133 ЦПК України\~до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу. Статтею 137 ЦПК України\~передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.\~Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. \~ \~ \~ \~Як вбачається з матеріалів справи, позивач просив стягнути з відповідача понесені судові витрати, зокрема пов`язані з наданням професійної правничої допомоги в розмірі 4000,00 грн. В обґрунтування заявленої суми на надання правничої допомоги представником позивача надані документи на підтвердження обґрунтованості заявленої суми, а саме - договір про надання правової допомоги б/н від 01.02.2021 року та квитанцію про сплату 4000 грн. за надання правової допомоги за договором про надання правової допомоги №14 від 01.02.2021 року (а. с. 19, 20). \~ \~ \~ \~ Згідно з договором про надання правової допомоги, розмір гонорару адвоката встановлений сторонами договору у розмірі 4000 грн., а отже є визначеним. Відповідно до ч. 4\~ст. 137 ЦПК України\~розмір витрат має бути співмірним зі складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи та репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог співмірності, за клопотанням іншої сторони, суд може зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Необхідно зауважити, що ч. 6\~ст. 137 ЦПК України\~передбачає, що обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Тобто саме зацікавлена сторона має вчинити певні дії, спрямовані на відшкодування з іншої сторони витрат на професійну правничу допомогу, а інша сторона має право на відповідні заперечення проти таких вимог, що виключає ініціативу суду з приводу відшкодування витрат на професійну правничу допомогу одній із сторін без відповідних дій з боку такої сторони. Аналогічна позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 у справі № 755/9215/15-ц. Оскільки проти розміру витрат на правничу допомогу має заперечувати обов`язково інша сторона і якщо вона не заперечує, то у суду відсутні підстави надавати оцінку кількості часу витраченому адвокатом на виконання робіт. Аналогічна позиція\~викладена в\~постанові Верховного\~Суду у\~складі колегії\~суддів Касаційного\~господарського суду від 24 листопада 2020 року у справі № 911/4242/15. Враховуючи, що відповідач у судові засідання не з`являвся та не надавав будь-яких заперечень по справі, тому суд не вбачає підстав для зменшення понесених позивачем витрат на професійну правничу допомогу та вважає за необхідне стягнути їх у повному обсязі.

Outcome: approved