Jurisdiction: civil
Date: 2021-09-27 00:00:00

Позивач [PERSON] 27.08.2021 р. звернулася в суд з позовом до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн фінанс», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, Приватний виконавець виконавчого округу\~ Івано-Франківської області Кушнір Олег Вікторович, Товариство з обмеженою відповідальністю\~ «Таілон плюс», Товариство з обмеженою відповідальністю «Манівео швидка фінансова допомога», про\~ визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Ухвалою Івано-Франківського міського суду від 03.09.2021 р. відкрито провадження у справі та призначено її до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін по справі. Витребувано у приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. належним чином завірену копію виконавчого напису №102478 від 20.11.2020 р. та належним чином завірені копії всіх документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис №102478 від 20.11.2020 р. Ухвалою Івано-Франківського міського суду від 08.09.2021 р., за заявою представника позивача адвоката Якубовського О.О., забезпечено позов шляхом зупинення\~ стягнення по виконавчому провадженню ВП №66398260 від 05.08.2021 р., яке відкрите на підставі виконавчого напису\~ №102478 виданого 20.11.2020 р. приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С.\~\~\~\~\~\~\~ Позов обгрунтований тим, що 21.08.2019 року між позивачем (позичальник) та третього особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» (позикодавець) було укладено кредитний договір №218907548 відповідно до умов якого позикодавець зобов`язався надати позичальнику кредит 2000 грн. на строк 27 днів (по 17.09.2019 року) під 0,01 % денних, тобто 0,30% річних. Нарахування процентів за користування кредитом здійснюється у розмірі 0,01 процентів від суми кредиту за кожен день користування кредитом починаючи з першого дня перерахування суми кредиту до закінчення строку кредиту, який зазначено у п.1.3. договору. Таким чином, умовами кредитного договору було передбачено, що за користування кредитом в сумі 2000 грн. строком 30 днів за відсотковою ставкою 0,30 % річних позичальник має сплатити 5,40 грн. із розрахунку по 0,20 грн. за кожен день користування. Сукупна вартість кредиту складає 100,27% (пункт 1, 2 додатку №1 до кредитного договору «Графік розрахунків»). Відповідно до п.4.2., 4.3. договору наслідком прострочення сплати заборгованості є застосування процентної ставки 1,7 відсотків за кожен день користування кредитом, які є процентами в розумінні ч.2 ст.625 ЦК України. Вказана відсоткова ставка (1,7% денних) при заборгованості в 2000 грн. відповідає сумі 34,00 грн. процентів в день від суми боргу 5000 грн. Пунктом 3.3. договору також встановлено розмір пені 1,3% від залишку суми кредиту за кожен день прострочення, що становить 0,26 грн. від суми боргу 2000 грн. 20.11.2020 року приватним нотаріусом Житомирського МНО Гораєм О.С. було вчинено\~ виконавчий напис №102478 про примусове стягнення із позивача 8 647,90 грн. за період з 04.11.2020 року по 04.11.2020 року із яких: 1) 7 447,90 грн. заборгованість по вищезазначеному кредитному договору, у т.ч.: 1 999,20 грн. прострочена заборгованість за кредитом; 3 536,16 грн.\~ - прострочена заборгованість по процентами за період з 04.11.2020 року по 04.11.2020, тобто за 1 календарний день; 1 912,54 грн. - строкова заборгованість за штрафами і пенями за період з 04.11.2020 року по 04.11.2020, тобто за 1 календарний день;\~ 2) 1200,00 грн. витрати відповідача за вчинення виконавчого напису. Вважає,\~ що наявність у оскаржуваному виконавчому написі заборгованості по процентам за період з 04.11.2020 року по 04.11.2020 року, тобто за 1 календарний день в сумі 3 536,16 грн. не відповідає п.п.1.1.-.6, 4.2, 4.3. кредитного договору, відповідно до яких при заборгованості в 1999,20 грн. сума процентів за відсотковою ставкою в 1,7 процентів на день становить\~ 33,99 грн. в день, а не 3 536,16 грн., як помилково вказано у спірному виконавчому написі. Так само не відповідає п.3.3. кредитному договору\~ і заявлений до стягнення у оскаржуваному виконавчому написі розмір пені, який із розрахунку 1,3% за період за період з 04.11.2020 року по 04.11.2020 року, тобто\~ 1 календарний день, має становити 25,99 грн. (із розрахунку по 25,99 грн. в день за суму боргу в 1999,20 грн.), а не 1 912,54 грн. як помилково зазначено у спірному виконавчому написі. Із вказаного виконавчого напису вбачається, що право вимоги за вказаним кредитним договором до відповідача ТОВ «ФК «Онлайн фінанс» перейшло від проміжного кредитора ТОВ «Таілон плюс» на підставі договору відступлення прав вимоги №05/0820-01 від 05.08.2020 року, яке у свою чергу отримало вказане право вимоги від ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога»\~ на підставі договору відступлення права вимоги №28/1118-01 від 28.11.2018 року. Однак, нотаріус протиправно не звернув увагу на те, що вказаний у оскаржуваному виконавчому написі договір відступлення права вимоги №28/1118-01, предметом якого є заборгованість по вищезазначеному кредитному договору, був укладений між попереднім кредитором ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога»\~\~ і проміжним кредитором ТОВ «Таілон плюс» було 28.11.2018 року, тобто ще за 9 місяців до укладання кредитного договору №218907548 від 21.08.2019 року, що є неможливим.\~ Вказана обставина є свідченням нікчемності договору відступлення прав вимоги №05/0820-01 від 05.08.2020 року, укладеного між ТОВ «Таілон плюс» (проміжний кредитор) та ТОВ «ФК «Онлайн фінанс» (новий кредитор) в частині прав вимоги по кредитному договору №218907548 від 21.08.2019 року а також\~ відсутності у нового кредитора ТОВ «ФК «Онлайн фінанс» будь-яких прав по кредитному договору. 05.08.2021 року постановою приватного виконавця виконавчого округу Івано-Франківської області Кушніром Олегом Вікторовичем\~ за заявою відповідача вих.№6853235 від 04.08.2021 року було відкрито виконавче провадження №66398260 про примусове виконання вищезазначеного виконавчого напису. З цих підстав просила визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню та стягнути понесені судові витрати. Позивач [PERSON] та її представник у судове засідання 28.09.2021 р. не прибули, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Від представника позивача позивача адвоката Якубовського О.О. до суду надійшла заява, за змістом якої позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив позов задовольнити, не заперечував щодо заочного розгляду справи. Представник відповідача - ТзОВ «Фінансова компанія «Онлайн фінанс» у судове засідання 28.09.2021 р. не прибув, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується матеріалами справи. Жодних заперечень проти позову, в тому числі відзиву на позовну заяву, від представника відповідача не надійшло. Представники третіх осіб у судове засідання 28.09.2021 р. не прибули, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи. Оскільки відповідач та треті особи належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, про причини свої неявки в судове засідання не повідомили, відзиву не подали, суд на підставі ст. 280 ЦПК України на місці ухвалив про заочний розгляд справи. На підставі частини другої статті 247 ЦПК, у зв`язку із неявкою в судове засідання всіх учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось. Дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного висновку. Відповідно до п.1 ч. 2,ч. 6 ст. 11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства або договором, підставою виникнення цивільних прав та обов`язків може бути настання або ненастання певної події. Згідно зі ст. 12 ЦК України, особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд. Нездійснення особою своїх цивільних прав не є підставою для їх припинення, крім випадків, встановлених законом. Відповідно до ст. 14 ЦК України, цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї. Виконання цивільних обов`язків забезпечується засобами заохочення та відповідальністю, які встановлені договором або актом цивільного законодавства. Особа може бути звільнена від цивільного обов`язку або його виконання у випадках, встановлених договором або актами цивільного законодавства. Відповідно до п.19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси. Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в пункті 1 даної Постанови визначено, що нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язань. Відповідно до п.п. 1.1., 3.1., 3.2. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за №296/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. Так, відповідно до п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172, для одержання виконавчого напису додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Таким чином, в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог заставодержателя. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису. Як роз`яснено у п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 31.01.1992 року «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», при вирішенні справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами. Відповідно до копії виконавчого напису від 20.11.2020 р., зареєстрованого в реєстрі за № 102478, приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С., на підставі ст. ст. 87-91 ЗУ «Про нотаріат»\~ стягнуто з [PERSON] , яка є боржником за кредитним договором 218907548 від 21.08.2019 р., укладеним із Товариством з обмеженою відповідальністю «Манівео швидка фінансова допомога», правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами є Товариство з обмеженою відповідальністю\~ «Таілон плюс», правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами є ТзОВ «Фінансова компанія «Онлайн фінанс», - заборгованість за кредитним договором 8647.90 грн.- за період з 04.11.2020 року по 04.11.2020 року із яких: 1) 7 447,90 грн. заборгованість по вищезазначеному кредитному договору, у т.ч.: 1 999,20 грн. прострочена заборгованість за кредитом; 3 536,16 грн.\~ - прострочена заборгованість по процентами; 1 912,54 грн. - строкова заборгованість за штрафами і пенями за період;\~ 2) 1200,00 грн. витрати відповідача за вчинення виконавчого напису (а.с.16). У вчиненому спірному виконавчому написі не вказано на підставі яких документів останній було вчинено. Приватним виконавцем виконавчого округу Івано-Франківської області Кушніром О.В. відкрито виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису № 102478 від 20.11.202о р., та зобов`язано боржника подати декларацію про доходи та майно та попереджено про відповідальність за неподання такої декларації (а.с.21-26). З урахуванням приписів статей 15,16,18 ЦК України, статей 50,87,88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. В Постанові КЦС ВС від 23.01.2018 в справі № 310/9293/15ц зазначено, що вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність". Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Таким чином, враховуючи спірні цивільно-правові відносини між учасниками справи, які вирішуються тільки в судовому порядку, суд оцінивши достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, вимоги норм матеріального та процесуального права, приходить до висновку, що у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності заборгованості [PERSON] та розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Згідно ч.10 ст.84 ЦПК України у разі неподання учасником справи з неповажних причин або без повідомлення причин доказів, витребуваних судом, суд залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання, а також яке значення мають ці докази, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у його визнанні, або може здійснити розгляд справи за наявними в ній доказами, або, у разі неподання таких доказів позивачем, - також залишити позовну заяву без розгляду. Частиною 1 ст. 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. В порушення зазначених процесуальних норм права, відповідачем та третьою особою приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. не спростовано доводи позивача, що зазначена заборгованість не є безспірною, а також не надано витребуваних судом на підставі ухвали Івано-Франківського міського суду від 03.09.2021 р. документів на підставі яких було вчинено спірний виконавчий напис.\~\~\~\~\~\~ З матеріалів справи не вбачається, що при вчиненні напису нотаріус отримував від Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн фінанс» або попередніх стягувачів, первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості за кредитним договором зазначений у написі є безспірним. Крім того, слід звернути увагу на те, що стягнення заборгованості на підставі виконавчого напису проводиться за період з 04.11.2020 р. по 04.11.2020 р., тобто за один день. Враховуючи викладене, виходячи із встановлених обставин, суд дійшов переконання, що на час винесення виконавчого напису нотаріусом, відносини між [PERSON] та ТзОВ «Фінансова компанія «Онлайн фінанс» не були безспірні. За таких обставин, суд приходить до висновку, що позов є обґрунтованим та підлягає задоволенню.\~\~\~\~\~\~\~\~\~\~\~\~\~\~\~\~\~\~\~\~\~\~\~\~ Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд виходить з такого. Згідно ст.137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. На підтвердження надання правової допомоги, представником позивача адвокатом Якубовським О.О. було надано суду: договір про надання правовоїдопомоги від 12.08.2021 року, тарифи\~ на правову допомогу, акт здачі-прийняття виконаних робіт, квитанції №456185 від 12.08.2021 року на суму 3000 гривень за надання правової допомоги, ордер, копія свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю (а.с.14-15, 44-51). Відповідно до ч.4 ст. 137 ЦПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. Статтею 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», визначено, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час. Проаналізувавши надані докази на підтвердження понесених позивачем витрат на правничу допомогу, зважаючи на складність справи, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 3000 гривень (яка\~ складається із надання правової консультації 1000 грн., складання заяв 1000 грн., представництво інтересів у суді 1000 грн.). За правилами ст. 141 ЦПК України, суд стягує з відповідача на користь позивача судові витрати, які пов`язані із сплатою судового збору в розмірі 908,00 грн. за подання позовної заяви, та судового збору в розмірі 454,00 грн. за забезпечення позову, а всього 1362,00 грн. На підставі наведеного, відповідно до ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», пп.3.2, 3.5 п.3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України,

Outcome: approved