Jurisdiction: civil
Date: 2015-05-25 00:00:00

Позивач [PERSON] звернувся до суду з даним позовом, в якому просить визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Немм О.В. від 26 грудня 2013 року, зареєстрований в реєстрі за №5322 таким, що не підлягає виконанню. В обґрунтування позову позивач зазначив, що 01 липня 2008 року між ВАТ «Сведбанк» та [PERSON] було укладено кредитний договір №030/07.08/88-523 та в забезпечення виконань за зазначеним договором між ним (позивачем) та Банком було укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом 14 липня 2008 року, реєстровий номер №2175 щодо майна - квартири [ADDRESS]. Позивач також зазначив, що йому тільки зараз стало відомо, що в подальшому ПАТ «Сведбанк» відступив право вимоги за кредитним та іпотечним договорами ТОВ «Факторингова компанія «Вектор Плюс», яке в подальшому відступило право вимоги за зазначеними договорами - ТОВ «Кредитні ініціативи», та у зв'язку з неналежним виконанням зобов'язань за кредитним договором позичальником [PERSON] відповідач звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Немм О.В., яким 26 грудня 2013 року було вчинено виконавчий напис за номером №5322, що стало підставою для відкриттявиконавчого провадження та звернення стягнення на квартиру [ADDRESS]. Відповідно до постанови державного виконавця під час здійснення виконавчого провадження останнім булопроведено опис та арешт майна (квартири), призначено суб'єкта оціночної діяльності для проведення оцінки майна, квартира була передана на реалізацію з публічних торгів на аукціоні. Позивач вважає виконавчий напис таким,що вчинено з порушенням вимог чинного законодавства України, з тих підстав, що йому не було відомо провідступлення права вимоги, ніякого повідомлення про відступлення права грошової вимоги, в якому була б визначена грошова вимога, яка підлягає виконанню, а також названий Фактор, якому має бути здійснений платіж, він не отримував ні від Банку, ні від Фактора, крім того, наступне відступлення фактором права грошової вимоги третій особі не допускається, якщо інше не встановлено договором факторингу, більш того, він не отримував письмової вимоги кредитора про усунення порушень основного зобов'язання та не доведено безспірність заборгованості за кредитним договором, що є порушенням п.п.283, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року. Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, посилаючись на обставини, викладені в позові, просив їх задовольнити. Відповідач ТОВ «Кредитні ініціативи» в судове засідання не з`явився, повідомлений належним чином про дату, час та місце судового розгляду справи, про що свідчить розписка представника відповідача від 14 квітня 2015 року, причини не явки суду не відомі, заяви, заперечення відсутні. Треті особи приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Немм О.В. та Ленінський ВДВС Кіровоградського МУЮ в судове засідання не з'явилися, про дату, час і місце судового засідання повідомлялися належним чином, приватний нотаріус подав заяву про розгляд справи за його відсутності, позицію щодо заявленого позивачем позову у будь-якій формі треті особи не висловили. Заслухавши представника позивача, дослідивши докази по справі в їх сукупності, з'ясувавши підстави та предмет позову, характер спірних правовідносин, прав та інтересів, за захистом яких звернувся позивач, виходячи з положень ст.10 та ст.11 ЦПК України, за якими цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, які мають рівні права щодо подання доказів та доведення перед судом їх переконливості, при цьому суд розглядає цивільні справи в межах заявлених позовних вимог та на підставі доказів сторін, суд вважає, що вимоги позивача обґрунтовані та підлягають задоволенню, виходячи з наступного. Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 14 липня 2008 року в забезпечення виконання зобов'язань [PERSON] за кредитним договором №030/07.08/88-523 від 14 липня 2008 року, за умовами якого остання отримала кредит сумі 35 000 доларів США на строк з 14 липня 2008 року по 13 липня 2018 року зі сплатою відсотків за користування кредитом в розмірі 11,9% річних за користування кредитом, між ВАТ «Сведбанк», правонаступником прав та обов'язків якого є ПАТ «Сведбанк», та [PERSON], як майновим поручителем (Іпотекодавцем), було укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Кіровоградського міського нотаріального округу Цимбаревич Л.Ю., зареєстровано в реєстрі за №2175. За умовами іпотечного договору Іпотекодавець передає в іпотеку Іпотекодержателю належне йому на праві власності майно: квартиру [ADDRESS]. Відповідно до п.п.10.3, 10.4 п.10 іпотечного договору Іпотекодержатель має право обирати порядок звернення стягнення на предмет іпотеки; у разі невиконання Позичальником умов основного зобов'язання та/або Іпотекодавцем умов Договору звернути стягнення на Предмет іпотеки та задовольнити за рахунок його вартості свої вимоги у повному обсязі, включаючи суму кредиту та будь-яке збільшення цієї суми відповідно до умов основного зобов'язання, проценти за користування кредитом, пеню та інші платежі і санкції, що передбачені та/або випливають з основного зобов'язання, а також всі витрати, пов'язані із зверненням стягнення на предмет іпотеки, в т.ч. з вчиненням виконавчого напису, його реалізацією та вартість послуг незалежногоексперта - суб'єкта оціночної діяльності. Іпотекодержатель набуває право звернути стягнення на предмет іпотеки в разі, якщо на день, визначений основним зобов'язанням, позичальник/іпотекодавець не повернуть іпотекодержателю суму кредиту та проценти за користування кредитом та пеню або іншу заборгованість, платежі та санкції, що передбачені та випливають з основного зобов'язання, а також в інших випадках, передбачених основним зобов'язанням та цим договором, в т.ч у випадку одноразового прострочення основного зобов'язання (як основного боргу так і процентів за ним). При настанні зазначених випадків Іпотекодержатель надсилає Позичальнику та Іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення основного зобов'язання та зобов'язань, передбачених цим договором, у не менш ніж тридцятиденний строк, та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до умов цього договору (п.11 іпотечного договору). Відповідно до п.12 іпотечного договору за вибором іпотекодержателя застосовується один із наведених нижче способів звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог іпотекодержателя: за рішенням суду; у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса. Для отримання виконавчого напису іпотекодержатель подає нотаріусу документи, що підтверджують безспірність заборгованості позичальника за основним зобов'язанням, а саме: заяву про невиконання позичальником умов основного зобов'язання, розрахунок заборгованості, свій примірник іпотечного договору. Виконавчий напис вчиняється на примірнику даного договору, який після нотаріального посвідчення може бути видано Іпотекодержателю. Вчинений виконавчий напис може бути оскаржено виключно в судовому порядку. Судом також встановлено, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Немм О.В. 26 грудня 2013 року вчинений виконавчий напис, зареєстровано в реєстрі за №5322, відповідно до якого пропонується звернути стягнення на квартиру [ADDRESS], що належить на праві власності [PERSON], яке (нерухоме майно) було передано в іпотеку в забезпечення зобов'язань боржника [PERSON] по кредитному договору№030/07.08/88-523 від 14 липня 2008 року ВАТ «Сведбанк», правонаступником якого на цей час є ПАТ «Сведбанк», яке 28 листопада 2012 року на підставі договору факторингу №15 відступило право вимоги за кредитним договором та 28 листопада 2012 року на підставі договору про відступлення прав за іпотечними договорами, відступило право вимоги за іпотечним договором ТОВ «Факторингова компанія «Вектор Плюс», яке надалі, 28 листопада 2012 року на підставі договору факторингу відступило право вимоги за кредитним договором та на підставі договору про передачу прав за іпотечними договорами відступило право вимоги за іпотечним договором ТОВ «Кредитні ініціативи», строк платежу за яким настав 28 листопада 2012 року. За рахунок коштів, отриманих від реалізації квартири [ADDRESS], - задовольнити вимоги ТОВ «Кредитні ініціативи» у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання боржником [PERSON] умов кредитного договору з 28 листопада 2012 року по 01 жовтня 2013 року в загальному розмірі 345 955 грн. 29 коп. Постановою про відкриття виконавчого провадження від 28 березня 2014 року державним виконавцем Ленінського ВДВС Кіровоградського МУЮ відкрито виконавче провадження з примусового виконання зазначеного виконавчого напису №5322, виданого 26 грудня 2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу. Правомірність та законність вчиненого приватним нотаріусом 26 грудня 2013 року виконавчого напису №5322 оскаржується позивачем. При цьому, судом відзначається, що обраний позивачем спосіб захисту порушеного права як визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, є правомірним, і відповідає конституційному положенню про всеосяжність права на звернення до суду та юрисдикцію суду (статті 55, 124 Конституції України) (п.3 листа Вищого Спеціалізованого Суду України розгляду цивільних та кримінальних справ від 07.02.2014 року «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні»). Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Зазначені способи звернення стягнення на предмет іпотеки, визначені Законом, передбачені також і в іпотечному договорі від 14 липня 2008 року. Відповідно до ст.35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку. Крім того, відповідно до ст.ст.87, 88 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Зміст виконавчого напису має відповідати вимогам, зазначеним у ст.89 Закону. В свою чергу, позивач, пред'являючи позов до суду, зазначив про те, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог чинного законодавства України, яке діяло на момент його вчинення, зокрема, Закону України «Про нотаріат», Закону України «Про іпотеку», Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яка затверджена наказом Мін'юсту України 03.03.2004 року. Як на підстави позовних вимог позивач посилався на ті обставини, що ним не було отримано від нового кредитора ТОВ «Кредитні ініціативи» письмової вимоги про усунення порушень, що суперечить п.283 Інструкції, крім того, нотаріус вчиняє виконавчий напис, якщо подані документи, що підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, та нотаріус не має права вчиняти виконавчий напис на іпотечному договорі до закінчення строку основного зобов'язання та іпотечного договору. Судом відзначається, що позивач, зазначаючи як підставу позовних вимог на ту обставину, що ним не було отримано від нового кредитора ТОВ «Кредитні ініціативи» письмової вимоги про усунення порушень, що суперечить п.283 Інструкції, безпідставно послався на вказану Інструкцію, оскільки, станом на 26 грудня 2013 року (день вчинення виконавчого напису нотаріусом) Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5, втратила чинність згідно з наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» (далі - Порядок), положення якого (Порядку) мають бути застосовані до спірних правовідносин. Так, підпунктом 1 пункту 2.3 Глави 16 Розділу ІІ Порядку передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Вказаний пункт Порядку відповідає приписам ст. 35 Закону України «Про іпотеку». Крім того, відповідно до підпункту 2 пункту 2.3. Глави 16 Розділу ІІ Порядку повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Позивач в позовній заяві та представник позивача під час судового розгляду справи зазначали про те, що письмової вимоги іпотекодержателя про усунення порушень позивач не отримував, і під час судового розгляду справи з наявних у справі доказів, судом не було встановлено іншого, зокрема, наявність такої вимоги про усунення порушень основного зобов'язання, її вихідний номер та дата відправлення документа, підтвердження того, що вимога була направлена Іпотекодавцю [PERSON] за адресою знаходження іпотечного майна та була отримана останнім. Більш того, як роз'яснив в п.37 Пленум Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ постанови «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають з кредитних правовідносин» від 30.03.2012 року №5 невиконання вимог частини першої статті 35 Закону України "Про іпотеку" про надіслання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушення зобов'язання не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду (на відміну від інших способів звернення стягнення (частина третя статті 33 цього Закону), (до яких належить звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису нотаріусом, та які передбачають обов'язкове виконання вимог ч.1 ст.35 Закону України «Про іпотеку»), оскільки іпотекодавець у судовому засіданні має можливість заперечувати проти вимог іпотекодержателя, що відповідає положенням статті 124 Конституції України. Крім того, відповідно до ч.1 ст.1077 ЦК України за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов'язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобов'язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника). Предметом договору факторингу може бути право грошової вимоги, строк платежу за якою настав (наявна вимога), а також право вимоги, яке виникне в майбутньому (майбутня вимога) (ч.1 ст.1078 ЦК України). Відповідно до ст.1082 ЦК України Боржник зобов'язаний здійснити платіж факторові за умови, що він одержав від клієнта або фактора письмове повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові і в цьому повідомленні визначена грошова сума, яка підлягає виконанню, а також названий фактор, якому має бути здійснений платіж. Наступне відступлення фактором права грошової вимоги третій особі не допускається, якщо інше не становлено договором факторингу. Якщо договором факторингу допускається наступне відступлення права грошової вимоги, воно здійснюється до положень Глави 73 ЦК України. Позивач на обгрунтування позовних вимог, серед іншого, зазначив про те, що йому не відомо про відступлення права вимоги Банком ПАТ «Сведбанк» Фактору ТОВ «Факторингова компанія «Вектор Плюс», а також про наступне відступлення права вимоги Фактором ТОВ «Кредитні ініціативи», будь-яких повідомлень він не отримував, на підставі чого відповідач ТОВ «Кредитні ініціативи» не набув статусу стягувача та не мав права звертатися до нотаріуса за виконавчим написом. Зазначені доводи позивача під час судового розгляду справи не спростовані. Крім того, відповідно до ст.87 Закону України «Про нотаріат» та п.п.1.1, 1.2 п.1 глави 16 Розділу ІІ Порядку для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Відповідно до п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. N 1172, стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Відповідно до п.п.3.1, 3.2 п.3 Глави 16 Розділу ІІ Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. При цьому судом відзначається, що оскільки у нотаріальному процесі бере участь одна сторона правочину, то нотаріус оцінює документи як докази лише однієї заінтересованої сторони - стягувача, який звернувся до нотаріуса за захистом своїх цивільних прав, при цьому, останній повинен здійснити перевірку всіх документів, необхідних для вчинення нотаріальної дії - виконавчого напису, які, зокрема, підтверджують наявність зобов'язання та їх безспірність. Так, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору, зокрема, щодо її розміру, строків, за яких вона нарахована тощо, а відтак, і документів, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріус вчиняє виконавчий напис. Документи, що встановлюють заборгованість, насамперед мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором. Такими документами, в залежності від правочину, можуть бути: документи первинної бухгалтерської документації, оформлені відповідно до норм ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», а саме: платіжні доручення, меморіальні ордери, виписки з рахунків, на які боржник перераховує кошти, розписки, чеки тощо. Крім того, однією з умов є наявність у стягувача документа, що підтверджує заборгованість (оригінал нотаріально посвідченого договору і т.ін). З огляду на викладене вище, аналізуючи наявні у справі докази, суд приходить до висновку про обгрунтованість позовних вимог та їх задоволення. Судові витрати по справі, понесені позивачем, які складаються з судового збору в розмірі 243 грн. 60 коп. в порядку ст.88 ЦПК України стягнути з відповідача ТОВ «Кредитні ініціативи». На підставі викладеного вище, відповідно до Закону України «Про іпотеку», Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5,

Outcome: approved