Jurisdiction: civil
Date: 2019-05-09 00:00:00

04.07.2018 року [PERSON] звернулась до суду з позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню до КС «Борисфен», третя особа: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кисельова Н.В. В обгрунтвання своїх вимог зазначає, що 07 травня 2018 року Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кисельова Надія Володимирівна вчинила виконавчий напис за реєстровим номером 591 за договором іпотеки, посвідченим Багдасаровою О.М., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу від 22.09.2014 року, укладеного між [PERSON] та Кредитною спілкою «Борисфен» в забезпечення виконання зобов`язань [PERSON] за кредитним договором № 58 від 31.01.2014 р., кредитним договором № 574 від 02.09.2014 р., додатковим договором № 1 від 31.07.2015 р. до Кредитного договору 2 та додатковим договором № 1 від 21.08.2015 р. до Кредитного договору 1. Про вчинення виконавчого напису нотаріуса на договорі застави позивач дізналась з постанови про відкриття виконавчого провадження. Відповідно до договору іпотеки предметом іпотеки є нерухоме майно, а саме: квартира [ADDRESS] . Дана квартира є єдиним місцем проживання позивача. Позивач вважає, що вищенаведений спосіб звернення стягнення на його квартиру є незаконним та порушує його конституційні права. Відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірпою, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Але наявна заборгованість не є безспірною і не може вважатись обґрунтованою у зв`язку з виникненням такої заборгованості у позивача перед відповідачем через дію положень кредитного договору. Позивач не погоджується з сумою заборгованості, щодо якої виданий виконавчий напис нотаріуса, і тому така сума не має ознак безспірності і не погоджена сторонами на сьогоднішній день. Більше того, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. перелік вказаних документів затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Вказаний перелік є обов`язковим та не може бути змінений з ініціативи нотаріуса. На адресу позивача не надходила зазначена вимога, відповідно і відповідач не міг надати нотаріусу належних доказів направлення такої вимоги. А з цього слідують чіткі дії нотаріуса, встановлені нормативно правовим актом (за межі якого останній не має права виходити) про відмову у вчиненні нотаріального напису. На підставі документів, наданих відповідачем третій особі із заявою про вчинення виконавчого напису, не можна встановити безспірність вимог відповідача до позивача, а отже виконавчий напис вчинено з порушенням закону. Позивач вважає, що інший порядок примусового позбавлення житла відмінного від судового, передбаченого в чинних законодавчих актах в цій частині прямо суперечать наведеним вище вимогам Конституції України, а саме вчинення виконавчого напису нотаріуса і подальшого його виконання органами державної виконавчої служби. Вважає, шо виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню, так як не є рішенням суду, а тому, виходячи з положень Конституції України, які є нормами прямої дії. Відповідач не мав права звертатися до третьої особи, а остання не мала права вчиняти виконавчий напис, на підставі якого позивач фактично позбавляється житла. 13 серпня 2018 року представник відповідача КС «Борисфен» надіслав до суду відзив на позовну заяву. (а.с. 87-90) Просить відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі та зазначає, що відповідачем двічі направлено на адресу позивача вимогу, одну з яких останнім отримано, але заперечень не надано, звернення до нотаріуса здійснено після спливу 30-денного строку з моменту направлення вимоги та нотаріусу надано всі документи, передбачені Законом України «Про нотаріат», Порядком вчинення нотаріальних дій та переліком документів, вимога позивача про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є надуманою, безпідставною та такою, що не ґрунтуються на нормах права. Окрім того, вважає, що позивач зловживає своїми процесуальними правами, звертаючись до суду із завідомо безпідставним позовом та зловживаючи правом на позов, таким чином намагаючись уникнути зобов`язання з повернення кредитної заборгованості. 20.11.2018р. позивачем подано до суду відповідь на відзив (а.с. 189-191) та зазначено, що представник відповідача «намагався» вручити позивачу вимогу № 09 від 07.03.2018 року про дострокове погашення всієї заборгованості, направляв вимогу рекомендованим листом, проте позивач не отримувала вимоги, а з доданої квитанції не зрозуміло, що саме це був за лист і чи була в ньому вимога, направляв вимогу цінним листом з описом, який повернуто відповідачу без вручення, проте замовчує той факт, що як вбачається з квитанції доданої до матеріалів справи відповідачем, даний лист направлявся [PERSON] , а не [PERSON] . Більше того, як додаток до вищезазначеної вимоги, додано розрахунок заборгованості, проте відображено та розписано лише інфляційні витрати та 3 % річних, як вбачається із копії доданого до відзиву виконавчого напису останній дорівнює 608 110 86. коп. та складається із заборгованості за кредитом та процентів за кредитним договором, проте, жодного детального розрахунку даної суми немає. Таким чином, Приватний нотаріус, з підстав передбачених ст. 49 Закону України нотаріат», зобов`язаний був відмовити у здійсненні такої нотаріальної дії як вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки, проте вчинив нотаріальну дію в зв`язку з чим і порушив вимоги закону. Підпунктом б) 4.3.1. спірних кредитних договорів встановлено, що спілка має вимагати дострокового повернення кредиту та використовувати забезпечення для погашення кредиту у разі: затримання сплати позичальником частини кредиту та/або процентів більш ніж на один календарний місяць, а за споживчим кредитом на придбання житла - щонайменше на три календарні місяці (у даному випадку кредитні кошти надавалися не для придбання житла). Із заявою про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки відповідач звернувся лише 07 травня 2018 р., тобто після спливу трирічного строку із дня виникнення права вимоги. Отже, позивач вважає, що виконавчий напис вчинено із грубим порушенням порядку вчинення нотаріальних дій, і відповідачем пропущено строк, протягом якого відповідач міг вернутися із заявою про вчинення оскаржуваного виконавчого напису. 14.01.2019 року представник КС «Борисфен» надіслав до суду заперечення на відповідь на відзив та вказав, що відповідачем виконано вимоги нормативних актів - 07 березня 2018 року на адресу позивача, вказану в іпотечному договорі, направлено вимогу з додатками цінним листом з описом вкладення № 0412805446303 та здійснено звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису після спливу 30-денного строку з моменту надсилання вимоги на адресу позивача. Зазначення оператором поштового зв`язку у фіскальному чеку по-батькові «[PERSON]» замість « [PERSON] » є її технічною помилкою і жодним чином не свідчить про направлення поштового відправлення не належному адресату, як це намагається висвітлити позивач. Посилання позивача на Постанову Верховного Суду від 06 червня 2018 року по справі № 357/3727/17-ц є хибним, оскільки при розгляді справи № 357/3727/17-ц встановлено, що іпотекодавець на час вчинення виконавчого напису була позбавлена волі, перебуваючи у Київському слідчому ізоляторі. Натомість, позивач при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису у даній справі не була позбавлена волі, знала про існування заборгованості та отримала вимогу відповідача. Підтвердженням обізнаності позивача про існування заборгованості перед відповідачем та отримання вимоги з розрахунком є фотофіксація процесу її вручення та рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, згідно якого позивачем його отримано особисто 03 квітня 2018 року. Таким чином, позивач мав більше 30 днів для надання своїх заперечень чи власних розрахунків суми заборгованості, однак, знехтував своїми процесуальними правами. Отже, відповідачем виконано вимоги порядку вчинення нотаріальних дій та переліку документів. Твердження позивача щодо пропуску трирічного строку звернення до нотаріуса є хибним, суперечить фактичним обставинам справи, умовам укладених сторонами договорів та нормам матеріального права. Пунктами 3.1. укладених сторонами Кредитних договорів визначено графік повернення заборгованості та сплати процентів за користування кредитними коштами. Отже, сторонами встановлено обов`язок позивача повернути отримані кредитні кошти та сплатити проценти за їх користування частинами (з розстроченням). Пунктом 4.3. Кредитного договору 1 визначено, що відповідач має право вимагати дострокового повернення заборгованості за кредитом, зокрема, в разі затримки сплати позичальником частини кредиту та/або процентів більш ніж на один календарний місяць. Третя особа 15.08.2019 р. та 17.08.2019 р. надіслала до суду пояснення щодо позову та зазначила, що заявником при зверненні до нотаріуса виконано всі вимоги, встановлені вищезазначеними нормативними актами та надано документи, передбачені ними, зокрема, оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання та просила у задоволенні позову відмовити. Позивач в судове засідання не з`явилась, повідомлялась належним чином про день, час та місце судового розгляду. Представник відповідача в судовому засіданні у задоволенні позову просив відмовити. Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кисельова Н.В. в судове засідання не з`явилась, повідомлялась належним чином про день, час та місце судового розгляду. Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступне. Судом встановлено, що 07 травня 2018 року Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кисельова Надія Володимирівна вчинила виконавчий напис за реєстровим номером 591 за договором іпотеки, посвідченим Багдасаровою О.М., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу від 22.09.2014 року, укладеного між [PERSON] та Кредитною спілкою «Борисфен» (а.с.54) в забезпечення виконання зобов`язань [PERSON] за кредитним договором № 58 від 31.01.2014 р. (а.с. 7-11), кредитним договором № 574 від 02.09.2014 р. (а.с. 16-22), додатковим договором № 1 від 31.07.2015 р. до кредитного договору 2 (а.с. 20-22) та додатковим договором № 1 від 21.08.2015 р. до кредитного договору 1 (а.с. 23-25). Відповідно до договору іпотеки предметом іпотеки є нерухоме майно, а саме: квартира [ADDRESS] , згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження від 08.05.2018 р. (а.с. 26). Пунктами 3.1. укладених сторонами Кредитних договорів визначено графік повернення заборгованості та сплати процентів за користування кредитними коштами. Отже, сторонами встановлено обов`язок позивача повернути отримані кредитні кошти та сплатити проценти за їх користування частинами (з розстроченням). Пунктом 4.3. Кредитного договору 1 визначено, що відповідач має право вимагати дострокового повернення заборгованості за кредитом, зокрема, в разі затримки сплати позичальником частини кредиту та/або процентів більш ніж на один календарний місяць. Отже, у відповідача є право, а не обов`язок вимоги дострокового повернення заборгованості, чим він і скористався при зверненні до позивача з вимогою про дострокове повернення заборгованості 07 березня 2018 року. Крім того, пунктами 7.4. укладених сторонами кредитних договорів визначено, що до правовідносин, пов`язаних з укладанням та виконанням цих договорів, застосовується строк позовної давності тривалістю у шість років. Відповідно до постанови про відкриття виконавчого провадження ВП № 56357620 від 08.05.2018 року, було відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису нотаріуса № 591, який видано 07.05.2018 року приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кисельовою Надією Володимирівною про звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру [ADDRESS] (а.с 34-35). Згідно відомостей з державного реєстру речових прав на нерухоме майно, власником квартири за адресою: [ADDRESS] є [PERSON] (а.с. 56-59). Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 02 липня 2018 року приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Ахметовою Л.Е. притягнуто до відповідальності боржника [PERSON] , яка вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ст. 188-13 КУпАП (а.с. 61-63). Відповідно до розрахунку заборгованості від 05.03.2018 року загальна заборгованість [PERSON] за кредитним договором становить 174 122, 34 грн., з яких 92 000 грн. - заборгованість за кредитом, 69 046, 44 грн. - заборгованість за процентами, 10 253, 08 грн. - індекс інфляції відповідно до ст.. 625 ЦК України; 2 822, 82 грн. - 3% річних відповідно до ст.. 625 ЦК України (а.с. 101). Головою правління КС «Борисцфен» Гриша В.І. 07.03.2018 року, вих. № 09 було двічі надіслано позивачу вимогу з розрахунками заборгованості, щодо сплати вищевказаної заборгованості, однак вимога залишилася без реагування (а.с. 97-102). Підтвердженням обізнаності позивача про існування заборгованості перед відповідачем та отримання вимоги з розрахунком є фотофіксація процесу її вручення та рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, згідно якого позивачем його отримано особисто 03 квітня 2018 року (а.с. 102-103). 23.03.2018 року конверт повернувся за закінченням терміну зберігання (а.с. 108). Згідно довідки про ненадходження платежів КС «Борисфен» повідомляє, що за період з 07.03.2018 року по 07.05.2018 року платежі по сплаті заборгованості за кредитним договором № 58 від 31 січня 2014 року та додатковим договором № 1 від 21 серпня 2015 року до кредитного договору № 58 від 31 січня 2014 року, а також за кредитним договором № 574 від вересня 2014 року та додатковим договором № 1 від 31 липня 2015 року до кредитно договору № 574 від 02 вересня 2014 року, укладеними між КС «Борисфен» та [PERSON] , не надходили. Таким чином, заборгованість за кредитними договорами залишається непогашенною (а.с. 236). З метою надання відповідачу правничої допомоги, 09.07.2018 р. між КС «Борисфен» та адвокатом Вдовиченком Андрієм Анатолійовичем укладено договір про надання правничої допомоги № 9 (а.с. 109). За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом. При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок). Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій. Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Окрім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та порядку вчинення нотаріальних дій. При цьому, стаття 50 Закону «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника. Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс 17, постанові Верховного Суду від 19 вересня 2018 року у справі № 207/1587/16 та постанові Верховного Суду від 31 жовтня 2018 року у справі № 308/11193/16-ц. Так, з матеріалів справи вбачається, що КС "Борисфен" надав нотаріусу всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості: оригінал іпотечного договору від 22 вересня 2014 року, реєстровий № 862, засвідчені копії кредитних договорів, засвідчена кредитної спілкою «Борисфен» копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання № 9 від 07.03.2018 р., що була надіслана боржнику, з відміткою кредитної спілки «Борисфен» про непогашення заборгованості, оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зов`язання: фіскальний чек № 0412805446303 та опис вкладення № 05446303 від 07.03.2018 р., довідка фінансової установи кредитної спілки «Борисфен» від 07.05.2018 р. про ненадходження платежу, документи КС «Борисфен», що підтверджують безспірність заборгованості [PERSON] та копія довіреності представника. Згідно перевірки статусу відстеження відправлення, конверт повернувся за закінченням терміну зберігання 23 березня 2018 року. Таким чином, як вбачається з матеріалів справи позивач була належним чином повідомлена про порушення кредитних зобов`язань та обов`язок ліквідувати допущені порушення не менш ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису. За таких підстав, в задоволенні позовних вимог необхідно відмовити у повному обсязі.

Outcome: approved