Jurisdiction: civil
Date: 2014-02-23 00:00:00

Позивачка звернулась до суду з позовом до відповідача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, вчиненого 05 липня 2013 року, зареєстрований в реєстрі для нотаріальних дій за № 4326 про звернення стягнення на житловий будинок разом з відповідними господарськими будівлями і спорудами, та земельна ділянка, загальною площею 0,0996 га, кадастровий номер 3211200000:04:001:0021, що знаходяться за адресою: м. Фастів, Київська область, вул. Чапаєва, 72. При цьому посилається на те, що 27.04.2007 р. між ЗАТ «ОТП Банк» та позивачем було укладено Кредитний договір №МL-009/142/2007/. За даним договором Позичальнику було надано кредит на споживчі цілі строком на 120 (сто двадцять) місяців в сумі 45 000,00 (сорок п'ять тисяч) доларів США зі сплатою 13,99% річних. В якості забезпечення виконання [PERSON] зобов'язань за кредитним договором 27.04.2007 року було укладено Договір Іпотеки №РСL-009/142/2007, предметом якого є нерухоме майно, а саме: житловий будинок разом з відповідними господарськими будівлями і спорудами, та земельна ділянка, загальною площею 0,0996 га, кадастровий номер 3211200000:04:001:0021, що знаходяться за адресою: м. Фастів, Київська область, вул. Чапаева, 72. 05.07.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу [PERSON] був вчиненний виконавчий напис, відповідно до якого було запропоновано задовольнити вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна за рахунок коштів від реалізації предмета іпотеки. 03.09.2013 року на підставі Виконавчого напису Начальником підділу ДВС винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №39581754 про задоволення вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна в сумі 342 765,14 грн шляхом звернення стягнення на Предмет іпотеки. На думку позивача, виконавчий напис вчинений з порушенням норм права, а тому є таким, що не підлягає виконанню, бо йому не направлялась вимога про виконання зобов»язань за кредитним договором, не було наявних доказів безспірності заборгованості, існує заява особи, яка є відмінною від особи стягувача, яка зазначена у кредитному договорі та договорі іпотеки. В судовому засіданні позивачка позов підтримала. Представник Відповідача проти позову заперечує, пояснивши, що згідно умов договору купівлі-продажу кредитного портфеля від 24.02.2012 року ПАТ «ОТП Банк» відступило, а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прийняло право вимоги за кредитними договором №МL-009/142/2007 від 27.04.2007 року, укладений між ЗАТ «ОТП Банк» та позивачем. Всі документи, що передбачені законодавством, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, були надані приватному нотаріусу. Позивачка була попереджена про можливість вчинення виконавчого напису та не заперечувала проти даного пункту в договорі іпотеки. Розрахунок заборгованості за кредитним договором підтверджував безспірність заборгованості боржника, Приватний нотаріус здійснила свої дії у встановлений строк та відповідно до вимог інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Позивачка прострочила виконання зобов»язання за кредитним договором щодо чергових платежів, встановлених цим договором. У разі несплати будь-якого платежу за кредитним договором кредитодавець має право вимагати сплати всієї суми кредиту. Суми заборгованості по тілу кредиту та нарахування відсотків з моменту отримання досудової вимоги не оскаржувались, отже є безспірними. Сторони погодили, що у разі порушення зобов»язань за кредитним договором іпотеко держатель має право задовольнити свої вимоги за рахунок іпотечного майна. Нотаріус Дніпровського МНО [PERSON] в судове засідання не з»явилась, про день та час розгляду справи повідомлена вчасно та належним чином, подала заяву про слухання справи без її участі та направила до суду письмове пояснення. Представник Відділу Державної виконавчої служби Фастівського міськрайонного управління юстиції проти позову не заперечує. Суд, вислухавши пояснення сторін, вивчивши матеріали справи, дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню, оскільки судом встановлено, що 27.04.2007р. між позивачем та ЗАТ «ОТП Банк» було укладено Кредитний договір №МL-009/142/2007/. За даним договором Позичальнику було надано кредит на споживчі цілі строком на 120 (сто двадцять) місяців в сумі 45 000,00 (сорок п'ять тисяч) доларів США зі сплатою 13,99% річних. З поверненням кредиту та відсотків ануїтентними платежами кожного місяця рівними частками протягом всього строку дії кредитного договору, згідно графіка. В якості забезпечення виконання [PERSON] зобов'язань за кредитним договором 27.04.2007 року було укладено Договір Іпотеки №РСL-009/142/2007, предметом якого є нерухоме майно, а саме: житловий будинок разом з відповідними господарськими будівлями і спорудами, та земельна ділянка, загальною площею 0,0996 га, кадастровий номер 3211200000:04:001:0021, що знаходяться за адресою: м. Фастів, Київська область, вул. Чапаева, 72. Згідно з умовами договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 24.02.2012 р. ПАТ «ОТП Банк» відступило, а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прийняло право вимоги за кредитним договором № МL-009/142/2007/ від 27.04.2007 року, укладеним між позивачем та ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» був укладений договір про відступлення права вимоги, відповідно до якого до ТОВ «ОТП «Факториинг Україна» перейшли сукупність прав за договорами забезпечення, включаючи, але не обмежуючись правом звертати стягнення на заставне майно. Позивач не повернула в повному обсязі в обумовлені договором суми по договору кредиту у вигляді оплати кредиту та відсотків по ньому. 05.07.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу [PERSON] після звернення до неї представника ОТП Факториинг Україна» з письмовою заявою з наданням відповідних документів був вчиненний виконавчий напис, відповідно до якого було запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно, а саме: житловий будинок разом з відповідними господарськими будівлями і спорудами, та земельна ділянка, загальною площею 0,0996 га, кадастровий номер 3211200000:04:001:0021, що знаходяться за адресою: м. Фастів, Київська область, вул. Чапаева, 72 за рахунок коштів від реалізації предмета іпотеки. 03.09.2013 року на підставі Виконавчого напису Начальником відділу ДВС винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №39581754 про задоволення вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна в сумі 342 765,14 грн шляхом звернення стягнення на Предмет іпотеки. 11 жовтня 2013 року, позивачка була ознайомлена з виконавчим написом нотаріуса та матеріалами виконавчого провадження. Суд вважає такими, що знайшли підтвердження доводи позивача, викладенів його позові про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Згідно ст.33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов»язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов»язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Виконавчий напис вчинений з порушенням норм права, а тому є таким, що не підлягає виконанню, бо позивачу не направлялась вимога про виконання зобов»язань за кредитним договором, не було наявних доказів безспірності заборгованості, існує заява особи, яка є відмінною від особи стягувача, яка зазначена у кредитному договорі та договорі іпотеки. Відповідно до ст 87 Закону України «Про нотаріат», - Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Статтею 88 Закону передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Відповідно до Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом 22.02.2012 за №296/5 -3.1.Нотаріус вчиняє виконавчі написи: 1)якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; 2)за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. 3.2.Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. Згідно з п. 1 данног Постанови : «Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал Нотаріально посвідченої угоди; Договір іпотеки №PCL-009/142/2007 від 27.04.2007р., укладений між [PERSON] та ЗАТ «ОТП Банк» (правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк») є нотаріально посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу [PERSON] зареєстрованим в реєстрі за №2285 від 27.04.2007 року. Проте нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу [PERSON] не було взято до уваги той факт, що і в Кредитному договорі, і в Договорі іпотеки визначено інший спосіб задоволення вимог кредитора, а саме: В договорі іпотеки: ст. 8 Право, що застосовується і вирішення спорів 8.1.Право, що застосовується. До цього договору і його тлумачення застосовується право України. 8.2.Вирішення спорів. Будь-який спір або розбіжність, що виникає між Сторонами із, або у зв'язку з цим договором, вирішується сторонами шляхом переговорів. Якщо досягнення згоди шляхом переговорів не можливе, то спір буде передано на розгляд компетентного суду. В Кредитному договорі: В частині №2 Розділ 5. Вирішення спорів 5.1.Спори та розбіжності, що виникають з цього Договору підлягають вирішенню шляхом проведення переговорів, а у випадку не досягнення згоди, - в судових органах, в порядку визначеному чинним законодавством України. 5.2.Цей договір регулюється правом України. документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання» В той же час Постанова Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» не містить визначення поняття «документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання». Виходячи з суспільних відносин безспірний борг - це борг, що визнається боржником та кредитором, і про суму якого сторони не сперечаються. Тобто лише за наявності письмової особистої згоди боржника (іпотекодавця) з сумою боргу, вимога іпотекодержателя вважається безспірною. З цього витікає, що в обовязок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов'язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог заставодержателя. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису. Проте приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу [PERSON] безспірність боргу не була перевірена, хоча спір існував, тобто виконавчий напис від 05 липня 2013 року був вчинений з порушенням законодавства та не підлягає виконанню. Так як під час вчинення нотаріусом виконавчого напису [PERSON] не була присутня, її ніхто не повідомляв, вона не мала змоги надати докази щодо спірності боргу так як на протязі всього часу користування кредитом вносила відповідні суми на рахунок банку. Тому сума боргу була спірною, а не безспірною. Згідно ст.12 Закону України «Про іпотеку», ст.ст. 589, 590 ЦК України, що встановлюють правові наслідки невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання-звернути стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом. Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов'язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом. Як передбачено п.5.2 ст.5 договору іпотеки від 27.04.2007 р., укладеного між ЗАТ «ОТП Банк» та позивачем, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 05.07.2013 р. за реєстром N 4326, у разі порушення іпотекодавцем будь-якого зобов'язання за ст. 5 цього договору іпотекодержатель має право на негайне виконання іпотекодавцем боргових зобов'язань за рахунок звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення здійснюється відповідно до п.б.З ст. б договору іпотеки на підставі договорного порядку звернення стягнення на предмет іпотеки, позасудового врегулювання з самостійним правом обирати такі шляхи. Тобто, право визначення підстав та способу звернення стягнення належить іпотеко держателю. Згідно ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями-не більше одного року. Стаття 87 вказаного Закону визначає, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлені постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. №1172 і вказаний перелік містить вичерпні підстави для вчинення виконавчого напису. Згідно ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Відповідно до п.п.3.1, п.З гл.16 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012 р., нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Відповідно до п.п.3.5 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. №1172. Аналізуючи правове поняття виконавчого напису, суд виходить з того, що по своїй суті вчинення виконавчого напису є не вирішенням спору між кредитором та боржником, а підтвердженням безспірності зобов'язання боржника. Відповідно до п.п.2.3 п.2 гл.16 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень-письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Згідно ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного заобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінними від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Відповідно до п.6.4.2. договору іпотеки від 24.07.2007 р. сторони погодили, що при виникненні іпотечного випадку іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю іпотечне повідомлення (цінним листом або листом з повідомленням про вручення за адресою, вказаною в цьому договорі). Відповідно до п. 1.9.1. кредитного договору від 24.07.2007 р. зобов'язання позичальника щодо дострокового виконання боргових зобов'язань в цілому настає з дати відправлення банком на адресу позичальника відповідної вимоги та повинно бути проведено позичальником протягом 30 (тридцяти) календарних днів з дати одержання позичальником відповідної вимоги. Відповідно до п.6.3. кредитного договору всі повідомлення, які направляються сторонами одна одній у відповідності до цього договору, повинні бути викладені у письмовій формі і будуть вважатися поданими належним чином, якщо вони надіслані рекомендованим листом або кур'єром за місцезнаходження відповідної сторони. З огляду на вказане в договірних умовах, належним відправленням вимоги про погашення заборгованості (усунення порушень) є надіслання такої вимоги рекомендованим та/або цінним листом (поштовим відправленням) на адресу позивача, вказану у договорі. Відповідно до п. 61 постанови КМ України від 5 березня 2009 р. №270 «Про затвердження Правил надання послуг поштового зв'язку» у разі приймання внутрішніх поштових відправлень з оголошеною цінністю з описом вкладення бланк опису заповнюється відправником у двох примірниках. Працівник поштового зв'язку повинен перевірити відповідність вкладення опису, розписатися на обох його примірниках і проставити відбиток календарного штемпеля. Один примірник опису вкладається до поштового відправлення, другий видається відправникові. На примірнику опису, що видається відправникові, працівник поштового зв'язку повинен зазначити номер поштового відправлення. У п. 62 «Правил надання послуг поштового зв'язку» визначено, що у разі подання для пересилання реєстрового поштового відправлення, поштового переказу з повідомленням про його вручення відправник заповнює бланк повідомлення на свою поштову адресу або адресу особи, якій за його дорученням належить надіслати повідомлення після вручення поштового відправлення, поштового переказу. відповідно до п.п. 104,105 вказаних Правил реєстрові поштові повідомлення (в т.ч. цінні листи) видаються отримувачу особисто, при пред'явленні останнім документа, що посвідчує особу, про що працівником потового зв'язку робиться відповідна відмітка. З урахуванням викладеного належним доказом на підтвердження відправлення ТОВ «ОТП Факторинг Україна» відповідних досудових вимог позивачу є примірник опису, що видається відправникові, на якому працівником поштового зв'язку зазначено номер поштового відправлення та розрахунковий документ встановленої відповідно до Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» форми та змісту (касовий чек, розрахункова квитанція тощо), що підтверджує надання послуг поштового зв'язку (з вказівкою номеру поштового відправлення). Саме за вказаним номером поштового відправлення за допомогою сервісу серверу ДП «Укрпошта» (http://www. ukrposhta.com/www/upost.nsf/searchpost) можливо відслідкувати поштове відправлення - «дата відправлення, дата вручення». Доданий представником відповідача ТОВ «ОТП Факторинг Україна» опис вкладення в цінний лист всупереч п. 61 «Правил поштового зв'язку» не містить номера поштового відправлення, що в свою чергу вказує на те, що зазначене поштове відправлення (досудова вимога) фактично на адресу позивача не направлялась, бо жодних інших доказів, які б свідчили про здійснення вказаним відповідачем вказаного поштового відправлення (розрахунковий касовий чек, квитанція) не надано, докази про отримання вказаного поштового відправлення (вимоги), а саме повідомлення про вручення поштового відправлення даним відповідачем не надані, а позивач заперечує отримання вищевказаного поштового відправлення. Отже, твердження представників відповідача ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про належне своєчасне відправлення відповідних вимог про усунення порушень, з якими пов'язано виникнення у цього відповідача права на стягнення предмета іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису, матеріалами справи та наданими представниками відповідача документами не підтверджено. Як зазначено в п. 39 постанови Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ №5 від 30.03.2012 р. «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин», відповідно до частини першої статті 590, статті 578 ЦК звернення стягнення на предмет застави /іпотеки здійснюється лише за рішенням суду, якщо для укладення такого договору щодо майна фізичної особи вимагалось отримання згоди чи дозволу іншої особи чи органу. Відповідно до п.1.3. глави 16 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» нотаріуси відмовляють у вчиненні виконавчого напису у випадках, коли витребовується майно, звернення стягнення на яке зобороняється законодавством України або здійснюється виключно на підставі рішення суду. Згідно ст. 88 Закону України «Про нотаріат», п.п. 3.1 п.З глави 16 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Як вбачається з витягу з Додатку №1 до договору купівлі-продажу кредитного портфелю, представник відповідача ТОВ «ОТП Факторинг Україна» зазначає, що загальна сума боргу позивача по справі за кредитним договором становить 42670,48 доларів США. Як видно з заяви ТОВ «ОТП Факторинг Україна» N 2325/07-13 від 05.07.2013 року про вчинення виконавчого напису, строк, за який провадиться стягнення-з 27.04.2007 р. по 05.11.2010 р., а загальна сума заборгованості-42670,48 доларів США (а.с.101). Договір купівлі-продажу кредитного портфелю було подано серед інших документів до Приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу для вчинення оспорюваного виконавчого напису. Поданий ТОВ «ОТП Факторинг Україна» розрахунок заборгованості за кредитним договором не містить відомостей щодо періоду формування заборгованості, періоду нарахування відсотків, розміру відсотків, що нараховуються, платежів, здійснених боржником в рахунок погашення заборгованості, та інші відомості, що мають бути враховані при розрахунку заборгованості. Кредитним договором передбачена плаваюча процентна ставка, яку становлять фіксована ставка 3, 99 % + FIDR. У вказаних документах зазначені різні суми заборгованості, не наведені його складові по періодам нарахування, але приватний нотаріус встановив безспірність заборгованості, хоча дана ситуація виключала можливість та правові підстави приватному нотаріусу вчиняти виконавчий напис. Згідно ст. 50 Закону України «Про нотаріат» нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії. Згідно ст. 34 Закону України «Про нотаріат» нотаріуси вчиняють, зокрема, такі нотаріальні дії, як виконавчі написи. Частиною 12 ст. 110 ЦПК України визначено, що позови про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, пред'являються до стягувача. З огляду на вищевказане, є законні підстави для задоволення позовних вимог. На підставі викладеного,

Outcome: approved