Jurisdiction: civil
Date: 2021-01-31 00:00:00

22 грудня 2016 року позивач [PERSON] звернулась до суду з позовом до Державного підприємства «Бердянський морський торговельний порт» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання незаконними результатів медичного огляду, стягнення моральної шкоди. 23 грудня 2016 року ухвалою судді Бердянського міськрайонного суду Запорізької області Крамаренко А.І. провадження у цивільній справі відкрито (а.с.21). 24 березня 2020 року ухвалою судді Бердянського міськрайонного суду Запорізької області Дубровською Н.М. цивільна справа прийнята до провадження та призначено підготовче судове засідання (а.с.3 том 3). 21 травня 2020 року підготовче провадження закрито та справу призначено до судового розгляду по суті у відкритому судовому засіданні на 25 серпня 2020 року (а.с.46 том 3). Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач вказала, що на підставі наказу № 235/к від 06 грудня 1983 року з 07 грудня 1983 року її прийнято на роботу в ДП «Бердянський морський торговельний порт». На даному підприємстві з 17 травня 1989 року працювала тальманом вантажного району, а з 01 травня 2007 року - старшим тальманом складського господарства вантажного району. Наказом № 222/к від 23 листопада 2016 року [PERSON] звільнено з 23 листопада 2016 року на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України (за станом здоров`я). Вважає незаконним звільнення, оскільки нею не допускалися недоліки та помилки в роботі внаслідок здоров`я, не доведено невідповідність посаді старшого тальмана з цієї підстави, результати медичного огляду працівника є незаконними. Вказує, що заключний акт по результатам періодичного медичного огляду, який зазначено як підставу звільнення у наказі № 222/к від 23 листопада 2016 року, складено в порушення процедури, встановленої законом, на підставі висновків не уповноваженого органу та спеціалістів. Так, у картці працівника, який підлягає попередньому (періодичному) медичному огляді здійснено запис від імені хірурга лікарем, який не має відповідної спеціалізації. Запис лікаря-терапевта містить дописи, яких не було під час проходження обстеження. Порядком проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затвердженим Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 21 травня 2007 року № 246 визначено перелік загальних медичних протипоказань до роботи із шкідливими та небезпечними факторами виробничого середовища до яких, у тому числі відноситься гіпертонічна хвороба ІІІ стадії, та ІІ стадія (кризовий перебіг). Заключний акт по результатам періодичного медичного огляду та карта працівника, який підлягає попередньому (періодичному) медичному огляду не містять відомостей про зазначений характер хвороби. Зазначає, що робота старшого тальмана не пов`язана з важкими роботами, роботами із шкідливими чи небезпечними умовами праці або такими, де є потреба у професійному доборі, тому проходження медичного огляду для неї не було обов`язковим. Поліклінічне відділення ДП «Бердянський морський торговельний порт», яке є структурним підрозділом відповідача, не має право на проведення попереднього (періодичного) медичного огляду працівників, оскільки не відповідає вимогам визначеним п. 2.1 Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затвердженим Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 21 травня 2007 року № 246. Вважає, що при звільненні було порушено вимоги ч. 2 ст. 40 КЗпП України, оскільки звільнення мало місце у період її тимчасової непрацездатності. Незаконним звільненням їй заподіяно моральну шкоду, оскільки були втрачені нормальні життєві зв`язки, вона була позбавлена доходу, що негативно відобразилось на сім`ї, змусило прикладати додаткових зусиль для організація свого життя. Просить визнати незаконним та скасувати наказ № 222/к від 23.11.2016 року про припинення трудового договору та звільнення [PERSON] , поновити [PERSON] на роботі на посаді старшого тальмана вантажного району складського господарства Державного підприємства «Бердянський морський торговельний порт» з 23 листопада 2016 року; стягнути з ДП «Бердянський морський торговельний порт» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу; визнати незаконними результати медичного огляду; стягнути на її користь моральну шкоду у розмірі 5000,00 грн. Позивач [PERSON] та її представник адвокат Полянчук С.О. у судовому засіданні позовні вимоги підтримали у повному обсязі, посилаючись на обґрунтування викладені у позовній заяві. Додатково пояснили, що звільнення мало місце без врахування фактичного стану здоров`я позивача. Висновки, викладені у картці працівника, який підлягає попередньому (періодичному) медичному огляду за 2016 рік не відповідають записам зробленим одночасно у амбулаторній картці [PERSON] . Від імені хірурга діагноз встановлено та надано рекомендації лікарем, який не має відповідної лікарської спеціальності. За результатами огляду комісія дала висновок про придатність позивача для роботи за професією та необхідність нагляду та дообстеження. Але при складання заключного акту за результатами попереднього (періодичного) медичного огляду рекомендації комісії враховані не були, що призвело до прийняття безпідставного та передчасного рішення про звільнення [PERSON] за станом здоров`я. Характер та умови праці можливі з урахуванням рекомендацій лікарів, так як за необхідністю в розпорядженні старшого тальмана є переносні і стаціонарні «битовки», деякі утеплені, обладнані столами і лавками, в яких можливо виконання функціональних обов`язків. Відсутні факти, що стан здоров`я [PERSON] мав такий характер, що перешкоджав продовженню даної роботи. З часу обстеження 20 липня 2016 року до звільнення 23 листопада 2016 року вона продовжувала виконувати робочі обов`язки, її не було відсторонено від роботи з цієї підстави, не мали місця випадки коли за станом здоров`я робота не виконувалась або виконувалась не у повному обсязі та неналежним чином. Незаконним звільненням було заподіяно моральну травму. Оскільки на підприємстві вона відпрацювала 33 роки, в силу віку та професійний навичок знайти іншу роботу не змогла. Заробітна плата була основним джерелом існування її сім1ї, так як чоловік хворів та не мав заробітку. Повинна була прикладати додаткові зусилля для забезпечення сім`ї, поновлення порушеного права. Моральну шкоду [PERSON] оцінює у 5000 грн. Просили позов задовольнити. Представник відповідача [PERSON] проти задоволення позовних вимог заперечував з підстав, викладених у відзиві на позов, а також у письмових поясненнях. Вказував, що ДП «БМТП» має безстрокову ліцензію серія АД № 063265 на здійснення медичної практики, видану Міністерством охорони здоров`я України 24 жовтня 2012 року. На виконання п. 2.2 Порядку № 246 було визначено категорії працівників, які підлягають попередньому (періодичним) медичним оглядам у 2016 році. По підрозділу «Вантажний район» вказано також тальмана, для цієї посади зазначено як шкідливі та небезпечні фактори: підвищена, знижена температура повітря; силікатовмісний пил, пил вуглецю, пил рослинний. Чинним законодавством передбачено обов`язкове проведення періодичних оглядів таких категорій працівників: зайнятих на важких роботах; зайнятих на роботах із шкідливими чи небезпечними умовами праці; зайнятими на роботах, де є потреба в професійному доборі; осіб віком до 21 року. Вважає, що посада тальмана пов`язана з важкими роботами, або роботами із шкідливими чи небезпечними умовами праці. Проведення попереднього (періодичного) медичного огляду здійснюється комісією з проведення медичних оглядів закладів охорони здоров`я, яку очолює заступник головного лікаря або уповноважена головним лікарем особа, яка має підготовку з професійною патології. Головою комісії ДП «БМТП» було визначено головного лікаря, який на базі Харківської академії післядипломної освіти проходив підготовку з професійної патології. Так само й інші лікарі цієї комісії, до складу якої входить у т.ч. профпатолог [PERSON] . Висновки комісії заносяться до картки працівника, який підлягає попередньому (періодичному) медичному огляду та в амбулаторну картку працівника. Оскільки [PERSON] лікарняний був відкритий після отримання наказу про звільнення, трудової книжки та належних при звільненні виплат, ДП «БМТП» не було порушено вимоги п. 2 ст. 40 КЗпП України. Стосовно вимог про відшкодування моральної шкоди вважає, що відсутня вина відповідача а також причинно-наслідковий зв`язок між такими винними діями та шкодою. Вважає, що при проведенні медичного огляду позивача та наступному звільненні не було допущено порушень законодавства, а тому підстави для задоволення вимог відсутні, у зв`язку з чим просить відмовити в позові повністю. Суд, заслухавши пояснення позивача, представника позивача та представника відповідача, дослідивши матеріали справи, вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав. Згідно ч. 1ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. За п. 2 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці. Згідно із трудовою книжкою [NUMBER] [PERSON] 17 травня 1989 року переведена тальманом вантажного району, 01 травня 2007 року - старшим тальманом складського господарства вантажного району (т. 1 а.с. 6). Довідником кваліфікаційних характеристик до завдань та обов`язків тальмана відносяться: здійснює прийняття, первинний облік і здавання експортно-імпортних, каботажних, місцевих вантажів і багажу, які знаходяться в трюмах і на палубах суден, на причалах і вантажних складах у встановлені строки; бере участь в навантаженні й розвантаженні вантажів, супроводженні по території порту; здійснює контроль під час видавання вантажів вантажоодержувачам, передавання їх для подальшого транспортування; стежить за збереженням вантажів; перевіряє правильність маркування, цілісність кожного вантажу, справність тари, відповідність тари та упаковки до чинних вимог; не допускає навантаження на судна й вагони вантажів у пошкодженій тарі, без чіткого маркування; перевіряє готовність місць під вантажі на причалах, оглядає вагони й контейнери на придатність їх до завантаження вантажів; організовує сортування вантажів, визначає вагу й кількість; дає дані для оформлення нарядів на роботу, що фактично виконана, вантажні документи; веде облік перероблення, приймання й відправлення вантажу й багажу; здійснює контроль за додержанням правил навантаження, вивантаження й збереження вантажів у процесі вантажно-розвантажувальних робіт, складання вантажів (т. 1 а.с. 70-72). Аналогічні завдання та обов`язки містяться у посадовій інструкції тальмана (старшого тальмана) вантажного району № 46-5-1 (т. 1 а.с. 173-178). Наказом № 222/к від 23.11.2016 року старшого тальмана складського господарства вантажного району [PERSON] звільнено з 23 листопада 2016 року на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України (за станом здоров`я). Як підставу звільнення зазначено заключний акт за результатами періодичного медичного огляду, протокол (витяг) № 11 засідання пр. ППО БМТП від 04 листопада 2016 року. З наказом працівника ознайомлено 23 листопада 2016 року під підпис, також містяться пояснення наступного змісту: «З наказом не згодна, мед. огляд не проходила, із розпорядженням ознайомлена» (т. 1 а.с. 5, 103). З виписки з протоколу № 11 засідання профкому ППО БМТП від 04 листопада 2016 року надано згоду на звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП України [PERSON] , старшого тальману складського господарства ПРР у зв`язку із відсутністю надати їй більш легку роботу. Підставою зазначено заключний акт за результатами медичного огляду (т. 1 а.с. 8). Частиною першою статті 26 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» визначено, що обов`язкові медичні огляди організуються і здійснюються у встановленому законодавством порядку. Процедуру проведення попереднього (під час прийняття на роботу) та періодичних (протягом трудової діяльності) медичних оглядів працівників, зайнятих на важких роботах, роботах із шкідливими чи небезпечними умовами праці або таких, де є потреба у професійному доборі, щорічному обов`язковому медичному огляді осіб віком до 21 року, встановлює Порядок проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затверджений Наказом Міністерства охорони здоров`я України 21 травня 2007 № 246, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 23 липня 2007 р. за № 846/14113 (надалі Порядок № 246). Періодичні медичні огляди проводяться з метою: -своєчасного виявлення ранніх ознак гострих і хронічних професійних захворювань (отруєнь), загальних та виробничо зумовлених захворювань у працівників; -забезпечення динамічного спостереження за станом здоров`я працівників в умовах дії шкідливих та небезпечних виробничих факторів і трудового процесу; -вирішення питання щодо можливості працівника продовжувати роботу в умовах дії конкретних шкідливих та небезпечних виробничих факторів і трудового процесу; -розробки індивідуальних та групових закладів охорони здоров`я та реабілітаційних заходів працівникам, що віднесені за результатами медичного огляду до групи ризику; -проведення відповідних оздоровчих заходів (пункт 1.5 Порядку № 246). Пунктом 2.1. Порядку № 246 визначено, що попередній (періодичні) медичний огляд працівників проводиться закладами охорони здоров`я, що віднесені до другої, першої, вищої акредитаційної категорії за результатами державної акредитації відповідно до Порядку державної акредитації закладу охорони здоров`я, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 15 липня 1997 № 765, а також спеціалізованими закладами охорони здоров`я, які мають право встановлювати остаточний діагноз щодо професійних захворювань, перелік яких затверджено наказом МОЗ України від 25 березня 2003 № 133, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 10 квітня 2003 за № 283/7604, вищими медичними навчальними закладами III - IV рівнів акредитації, які мають кафедри та курси професійних захворювань та проводять лабораторні, функціональні та інші дослідження і надають медико-санітарну допомогу за спеціальностями, що передбачені додатками 4 та 5 до пункту 2.6 цього Порядку. На підтвердження повноважень на проведення періодичного медичного огляду поліклінічним відділенням ДП «Бердянський морський торговельний порт» у 2016 році відповідачем надано ліцензію Міністерства охорони здоров`я України серія АД № 063265 від 27 вересня 2012 року на медичну практику (т. 1 а.с. 40) та Положення про структурний підрозділ «Поліклініка БМТП» (т. 1 а.c. 78-81). Абзацом 2 частини 2 Порядку акредитації закладу охорони здоров`я, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 липня 1997 р. № 765 (надалі Порядок № 765), визначено, що акредитація закладу проводиться після отримання ним ліцензії на провадження господарської діяльності з медичної практики, ліцензії на провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів, крім активних фармацевтичних інгредієнтів. Частиною 3 Порядку № 765 передбачено, що акредитацію закладів, крім аптечних закладів, проводить Головна акредитаційна комісія, а акредитацію аптечних закладів - Головна комісія з акредитації аптечних закладів, що утворюються при МОЗ (далі - головні акредитаційні комісії), та акредитаційні комісії, що утворюються при Міністерстві охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділах охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських держадміністрацій (далі - акредитаційні комісії). Відповідно до п. 10 Порядку № 765 у разі прийняття рішення про присвоєння закладу певної акредитаційної категорії відповідна головна акредитаційна або акредитаційна комісія безоплатно видає йому акредитаційний сертифікат (додаток 3). Відповідачем не надано сертифіката на підтвердження того, що поліклініка ДП «БМТП» відноситься до другої, першої, вищої акредитаційної категорії. Поліклініка ДП «БМТП» не міститься у Переліку спеціалізованих лікувально-профілактичних закладів, які мають право встановлювати остаточний діагноз щодо професійних захворювань, затвердженим Наказом Міністерства охорони здоров`я України 25 березня 2003 № 133, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 10 квітня 2003 р. за N 283/7604. Поліклініка ДП «БМТП» не відноситься до вищих медичних навчальних закладів III - IV рівнів акредитації, які мають кафедри та курси професійних захворювань та проводять лабораторні, функціональні та інші дослідження і надають медико-санітарну допомогу за спеціальностями, що передбачені додатками 4 та 5 до пункту 2.6 цього Порядку. У розділі 4 «Функції» Положення про структурний підрозділ «Поліклініка БМТП» не міститься функції щодо проведення періодичних медичних оглядів працівників. З огляду на зазначене відповідачем не доведено повноваження поліклініки ДП «БМТП», яка є структурним підрозділом відповідача, на проведення періодичних медичних оглядів у 2016 році. Пунктом 4.2 Календарного плану проведення періодичних медоглядів робітників порту за 2016 рік згідно з наказом МОЗ № 246, № 280, 347, узгодженого головним лікарем структурного підрозділу «Поліклініка БМТП» та затвердженого лікарем епідеміологом Азовського басейнового Управління Головного Управління Держсанепідемслужби на водному транспорті та в.о. директора ДП «БМТП» визначено проведення періодичного медичного огляду за професією (посадою) тальман складського господарства вантажного району. Шкідливими та небезпечними факторами (№ п та п/п за додатком № 4) зазначено: пил вантажів: пил силікатовмісний, пил рослинний, вуглецю, підвищена, знижена температура (1р. на 2 роки). Назва робіт і п/п за додатком № 5 відповідає п.п. 3.5.1, 3.10, 3.7, 5.8, 5.9. Визначено наступний фах лікарів, що беруть участь у мед. оглядах: отоларинголог, дерматолог, офтальмолог, хірург, неврапотолог, за показ: фтизіатр. При проходженні огляду необхідно пройти наступні лабораторні, функціональні та інші дослідження: R графія органів грудної порожнини, ФЗД, цукор у крові, білірубін крові, АЛТ (за показ.), ЗАК. За показ.: термометрія з холодовим, навантаженням, РВГ, переф. судин. (т. 1 а.с. 160-169). Зазначений Календарний план проведення періодичних медоглядів робітників порту за 2016 рік згідно з наказом МОЗ № 246, № 280, 347, складений відповідно до п. 2.9 Порядку № 246, у переліку професій (посад) не містить посаду старшого тальмана складського господарства вантажного району, на якій перебувала позивач станом на час проведення огляду. Відповідно до графіку періодичних медоглядів працівників БМТП, складеним згідно наказів МОЗ України № 246, 280, 347 «Про затвердження Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій» лікарем-профпатологом визначено час проведення огляду працівників з 01 квітня 2016 року по 30 червня 2016 року, у тому числі 121 працівника складського господарства 10 червня 16р., 13.06.-17.06, 21.06.16р. (т. 1 а.с. 157). Саме у плані-графіку вказуються строки проведення медоглядів, лабораторні, функціональні та інші дослідження та лікарі, залучені до їх проведення. Медогляд лікарями проводиться тільки за наявності результатів зазначених досліджень (пункт 2. 9 Порядку № 246). Актом визначення категорії працівників, які підлягають попередньому (періодичному) медичним оглядам ДП «Бердянський морський торгівельний порт» від 21.03.2016 року визначено категорії працівників, які підлягають попередньому (періодичним) медичному огляду в 2016 році. У розділі 2 «Вантажний район», серед інших, зазначено посаду тальман. Періодичний медичний огляд за посадою старшого тальману Актом від 21 березня 2016 року не передбачено. Шкідливими та небезпечними факторами (№ пункту та підпункту за додатком № 4) для тальмана вказано: підвищена, знижена температура повітря; силікатовмісний пил, пил вуглецю, пил рослинний (п.п. 5.8, 5.9, 3.5.1, 3.7, 3.10). Кількість осіб, які підлягають періодичному медичному огляду, у т.ч. жінок, не зазначено (т. 1 а.с. 73-76). Пунктом 2.15 Порядку № 246 передбачено, що кожен лікар, який бере участь в обстеженні пацієнта, дає висновок щодо стану здоров`я працівника, підтверджує його особистим підписом та особистою печаткою, бере участь в остаточному обговоренні придатності обстежуваної особи до роботи в обраній професії та в разі необхідності визначає лікувально-оздоровчі заходи. Відповідно до п. 2.16 Порядку № 246 результати попереднього (періодичних) медичного огляду працівників і висновок Комісії про стан здоров`я заносяться до Картки працівника, який підлягає попередньому (періодичним) медичному огляду (далі - Картка працівника) за формою, зазначеною у додатку 7, і до Медичної картки амбулаторного хворого (форма 025/о), затверджена наказом МОЗ України від 27 грудня 99 N 302 "Про затвердження форм облікової статистичної документації, що використовується в поліклініках (амбулаторіях)". 20 липня 2016 року складено картку працівника, який підлягає попередньому (періодичному) медичному огляду на ім`я [PERSON] (т. 1 а.с. 9). Перелік лікарів визначений п. 4.2 Календарного плану проведення періодичних медоглядів робітників порту за 2016 рік (отоларинголог, дерматолог, офтальмолог, хірург, неврапотолог, за показ: фтизіатр) не відповідає переліку лікарів, які здійснювали огляд відповідно до картки працівника, який підлягає попередньому (періодичному) медичному огляду (терапевт, неврапотолог, окуліст, лор, хірург, гінеколог, дерматолог). До складу комісії безпідставно включено терапевта та гінеколога. За результатами огляду зроблено висновок: придатний для роботи за професією без нічних змін, тривалого перебування на ногах, тривалого перебування в умовах знижених температур, згідно наказу № 246 МОЗ України. Комісія рекомендувала: диспансерний нагляд, дообстеження, нагляд хірурга. Рекомендування комісією дообстеження свідчить про те, що висновок є неостаточний. Відповідачем не надано доказів направлення [PERSON] на дообстеження та проведення повторного огляду. У медичному висновку буде зазначено про необхідність перевести працівника на легшу роботу (тимчасово або без обмеження строку), що також свідчить про придатність виконувати посадові обов`язки. У пункті 1.5 картки працівника, який підлягає попередньому (періодичному) медичному огляду 2016 рік на ім`я [PERSON] міститься запис: «хірург: «показана работа без длительного пребывання на ногах, 20 липня 2016 года [PERSON] ». В графі діагнози, у тому числі, записано: " ОА суставов обеих стоп, плоскостопие, вальгусная установка стоп. Варикозная болезнь н/конечностей». На підставі вказаного діагнозу хірургом дано рекомендації щодо обмежень тривалого перебування на ногах та в умовах знижених температур. На підтвердження кваліфікації лікаря-хірурга відповідачем надано копію диплома про отримання вищої освіти за спеціальністю «лікувальна справа» та здобуття кваліфікації лікар від 25 червня 2004 року (т. 1 а.с. 179); копію посвідчення про проходження підвищення кваліфікації до диплому № [NUMBER] , згідно з яким [PERSON] у 2014 році проходив навчання за циклом «Організація проведення медичних оглядів працівників шкідливих професій тем. удоск.», посада, яку займав при направленні на підвищення кваліфікації - хірург (т.1 а.с. 181); копію сертифіката ЗМ № 04546 лікаря спеціаліста [PERSON] за спеціальністю ортопедія і травматологія строком дії до 30 січня 2011 року (т. 1 а.с. 182); копію посвідчення № 2441 про те, що [PERSON] 29 листопада 2012 року присвоєна перша кваліфікаційна категорія за спеціальністю ортопедія та травматологія строком дії до 03 грудня 2017 року (т. 1 а.с. 180). Відповідачем не надано документу, виданого відповідно до Положення про порядок проведення атестації лікарів, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров`я України 19 грудня 1997 № 359, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 03 лютого 2016 р. за № 176/28306, на підтвердження наявності станом на дату проведення періодичного медичного огляду [PERSON] у лікаря [PERSON] спеціальності хірургія. Згідно з Переліком лікарських посад у закладах охорони здоров`я, затвердженим Наказом Міністерства охорони здоров`я України 28 жовтня 2002 № 385, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 12 листопада 2002 року за № 893/7181, лікар-ортопед-травматолог (п. 62, лікарська спеціальність - ортопедія і травматологія) та лікар-хірург (п. 132, лікарська спеціальність - хірургія) відносяться до різних посад та лікарських спеціальностей. З урахуванням викладеного суд приходить до висновку, що під час проведення у 2016 році періодичного медичного огляду [PERSON] від імені хірурга обстеження, встановлення діагнозу та надання висновку здійснено лікарем, який не має відповідної спеціальності. Також суд враховує, що зазначений у картці працівника, який підлягає попередньому (періодичному) медичному огляду від імені хірурга діагноз не був підтверджений під час проведення комісійної судово-медичної експертизи. Так у висновку експерта № 246к від 06 червня 2017 року (аркуш 4 висновку) зазначено, що відповідно до консультативного висновку спеціаліста хірурга КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» ЗОР від 31 жовтня 2017 року «данных за острую хирургическую патологию нет. Практически здорова». Пунктом 2.27 Порядку № 246 передбачено, що результати медичного огляду можуть бути оскаржені роботодавцем або громадянином у закладах охорони здоров`я вищого рівня або в судовому порядку. На підставі викладеного суд приходить до висновку, що попередній (періодичні) медичний огляд старшого тальмана складського господарства ДП «Бердянський морський торговельний порт» [PERSON] був проведений медичною установою, яка не мала на це повноваження; від імені хірурга обстеження, встановлення діагнозу та надання висновку здійснено лікарем, який не мав відповідної спеціальності, встановлений хірургом діагноз був спростований. З огляду на це результати медичного огляду, викладені у картці працівника, який підлягає попередньому (періодичному) медичному огляду 2016 рік, повинні бути визнані незаконними. Відповідачем надано суду копію Заключного акту за результатами періодичного медичного огляду працівників ДП «Бердянський морський торговельний порт» від 30 жовтня 2016 року, складеного комісією в складі: головний лікар структурного підрозділу «Поліклініка БМТП» [PERSON], голови комісії: головний лікар структурного підрозділу «Поліклініка БМТП» [PERSON]; спеціалістів лікувально-профілактичного закладу профпатолога [PERSON] , терапевта [PERSON] , невропатолога [PERSON] , отоларинголога [PERSON] , хірурга [PERSON] , офтальмолога [PERSON] , гінеколога, дерматолога [PERSON] , стоматолога [PERSON] . Представник власника підприємства - [PERSON] , представник профкому - [PERSON] , за участю лікаря з загальної гігієни [PERSON] (т.1 а.с. 35-38, т. 2 а.с. 10). Відповідно до п. 2.17 Порядку № 246 за результатами періодичних медичних оглядів (протягом місяця після їх закінчення) комісія оформляє Заключний акт за результатами періодичного медичного огляду працівників (далі - Заключний акт) за формою, зазначеною у додатку 9, який складається у шести примірниках - один примірник залишається в закладі охорони здоров`я, що проводив медогляд, інші надаються роботодавцю, представнику профспілкової організації або вповноваженій працівниками особі, профпатологу, закладу державної санітарно-епідеміологічної служби, робочому органу виконавчої дирекції Фонду. У разі необхідності Комісія має право направити працівника з підозрою на захворювання, а також працівника зі стажем роботи більше 10 років на додаткові обстеження, консультації та оздоровчі заходи в спеціалізовані заклади охорони здоров`я, на кафедри та курси професійних захворювань вищих медичних навчальних закладів і закладів післядипломної освіти (пункт 2.18 Порядку № 246). Відповідно до Додатку 1 до Порядку № 246 під час складення акту приймає участь лікар з гігієни праці. Довідник кваліфікаційних характеристик професій працівників саме на лікаря з гігієни праці покладає обов`язок оцінювати показники стану здоров`я працюючих та санітарно-гігієнічну ситуацію на підприємствах і об`єктах сільського господарства; виявляти шкідливі та небезпечні фізичні, хімічні, біологічні, психофізіологічні фактори на виробництві, оцінювати їх рівні, концентрації та вплив на організм працюючих;здійснювати запобіжний та поточний державний санітарний нагляд на підприємствах та об`єктах сільського господарства у взаємодії з органами влади і самоврядування нагляду за охороною праці, профспілками; проводить санітарно-гігієнічне обстеження об`єктів із застосуванням сучасних методів дослідження; перевіряти роботу відомчих санітарних лабораторій, лікувально-профілактичних закладів, медичних оглядів працюючих. Згідно з Переліком лікарських посад у закладах охорони здоров`я, затвердженим Наказом Міністерства охорони здоров`я України 28 жовтня 2002 № 385, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 12 листопада 2002 року за № 893/7181, лікар з гігієни праці (п. 18, лікарська спеціальність - гігієна праці) та лікар загальної гігієни (п. 29, лікарська спеціальність - загальна гігієна) відносяться до різних посад та лікарських спеціальностей. Посада лікаря з гігієни праці не є тотожною посаді лікаря з загальної гігієни. Доказів участі під час складення заключного акту за результатами періодичного медичного огляду працівників ДП «Бердянський морський торговельний порт» від 20 жовтня 2016 року саме лікаря з гігієни праці відповідачем не надано, що свідчить про порушення вимог Порядку № 246. Згідно з відповіддю відділення виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України від 01.02.2017 року у відділенні відсутній примірник заключного акту за результатами періодичного медичного огляду працівника ДП «Бердянський морський торговельний порт» [PERSON] за 2016 рік у зв`язку з ненаданням його ДП «Бердянський морський торговельний порт»(т. 1 а.с. 150). Під № 3 розділу 3.7 «Кількість працівників, які потребують переведення на іншу роботу за станом здоров`я» Заключного акту за результатами періодичного медичного огляду працівників ДП «Бердянський морський торговельний порт» від 20.10.2016 року зазначено старшого тальмана складського господарства [PERSON] . Шкідливими та небезпечними факторами виробничого середовища і трудового процесу вказано: пил вантажів, підвищена та знижена температура; стаж роботи в умовах їх дії - 33 роки. Діагноз: ГБІІ. Остеоартроз колінних суглобів, без нічних змін та тривалого перебування на ногах. При співставленні діагнозів відображених у картці працівника, який підлягає попередньому (періодичному) медичному огляду 2016 рік та Заключному акті за результатами періодичного медичного огляду працівників ДП «Бердянський морський торговельний порт» від 20 жовтня 2016 року вбачається, що зазначений у заключному акті діагноз «Остеоартроз колінних суглобів» відсутній у картці працівника, який підлягає попередньому (періодичному) медичному огляду 2016 рік. У останньому документі зазначено інший діагноз: «ОА суставов обеих стоп». Відповідно до п. 3.6 Порядку № 246 роботодавець відсторонює від роботи працівників, які не пройшли в установлений термін медичні огляди, та не допускає до роботи працівників, яким за медичним висновком така робота протипоказана за станом здоров`я. На підставі ухвали судді Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 06 червня 2017 року КУ «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» Запорізької обласної ради надано висновок комісійної судово-медичної експертизи № 246/к від 03 квітня 2018 року. Судово-медична комісія прийшла до висновку, що виходячи з наявних у [PERSON] патологічних процесів, ознак стійкої втрати (чи достовірного зниження) працездатності не виявлено. [PERSON] з медичної точки зору може працювати на будь-якій посаді з урахуванням трудових рекомендацій. Доцільним є регулярний періодичний медичний огляд з метою контролю за динамікою прогресування патологічних процесів в організмі [PERSON] (т. 2 а.с. 58-65). Будучи опитаним під час розгляду справи голова комісії [PERSON] пояснив, що зазначені у висновку судово-медичної комісії трудові рекомендації щодо оптимізування режиму праці та відпочинку (уникання тривалого перебування на ногах, в умовах зниженої температури, нічних змін) включено на підставі рекомендацій, викладених у картці працівника, який підлягає попередньому (періодичному) медичному огляду 2016. Із зазначеного висновку судово-медичної комісії вбачається, що звільнення працівника [PERSON] не було обумовлено необхідністю викликаною станом здоров`я, а відповідач мав можливість і повинен був створити умови для її подальшої роботи на підприємстві. Згідно довідки поліклініки Бердянського морського торговельного порту № 2 від 12 січня 2017р. [PERSON] протягом 2015-2016 року зверталась до оздоровпункту поліклініки у 2015 році - 7 разів, у 2016 році - 9 разів, протягом своїх робочих змін із скаргами на підвищений артеріальний тиск, також 5 разів перебувала на лікарняному загальним терміном 57 днів (т. 1 а.с. 39). Судом досліджено журнали амбулаторного прийому здоровпункту БМТП (т. 1 а.с. 109-146). З яких вбачається, що [PERSON] зверталася до здравпункту о 19-50 год. 12 жовтня 2014 (визначено артеріальний тиск, надано медичну допомогу), 29 березня 2015 з 20-00 до 21-30 (визначено артеріальний тиск, надано медичну допомогу), 25 квітня 2015 о 7-30год. (визначено артеріальний тиск, надано медичну допомогу), 25.07.15 о 7-45 (маточна кровотеча, направлена до гінекологічного відділення), 14 листопада 2015 о 11-00 год. (остеохондроз пояснично-хрестцового відділу), 07 листопада 2015 о 11-45 год. (виконано призначення лікаря), 22 грудня 2015 о 20-00год.(визначено артеріальний тиск, надано медичну допомогу), 25 травня 2016 о 7-50год. (визначено артеріальний тиск, надано медичну допомогу), 07 січня 2016 о 19-35 (визначено артеріальний тиск, надано медичну допомогу), 31 травня 2016 о 7-45 (визначено артеріальний тиск, надано медичну допомогу), 06 червня 2016 о 7-30 год. (визначено артеріальний тиск, надано медичну допомогу), 21 серпня 2016 о 8-00 год.(визначено артеріальний тиск, надано медичну допомогу). Згідно зазначених журналів з приводу підвищеного артеріального тиску [PERSON] зверталась до здоровпункту у 2014 році 1 раз, у 2015 році - 3 рази та у 2016 році - 5 разів. При дослідженні табелів обліку робочого часу (т. 1 а.с. 200-206) судом встановлено, що 25 квітня 2015 року (т. 1 а.с. 201), 07 листопада 2015 року та 14 листопада 2015 року (т. 1 а.с. 202), 07 січня 2016 року (т. 1 а.с. 203) [PERSON] не було на роботі, тому день не був її робочою зміною і звертатися до здоровпункту вона не могла. При співставленні табелів обліку робочого часу (т. 1 а.с. 235-242): -працівник оздоровпункту [PERSON] , якою здійснено запис про звернення [PERSON] у журналі 25 травня 2016 року о 7-50год., працювала до з 00-00год. 07-00год; якою здійснено запис 31 травня 2016 року з 00-00год. до 07-45год., працювала до 07-00год.; якою здійснено запис 06 червня 2016 року о 07-30год., працювала з 00-00год. до 07-00год.; -працівник оздоровпункту [PERSON] , якою зроблено запис про звернення [PERSON] 07 січня 2016 року о 19-35год., працювала з 08-00год. до 15-00год.; якою зроблено запис 25 квітня 2015 року об 07-30год., працювала з 00-00год. до 07-00год.; -працівник оздоровпункту [PERSON] , якою зроблено запис про звернення [PERSON] 29 березня 2015 року об 20-00год., 21-00год., 21-30год., працювала з 08-00год до 15-00год. З огляду на викладене суд приходить до висновку, що відповідачем не підтверджено часті звернення [PERSON] до оздоровчого пункту ДП «БМТП», а мали місця поодинокі звернення, які не мають системного характеру. Свідки [PERSON] , [PERSON] , [PERSON] суду показали, що вони працювали тальманами в ДП «Бердянський морський торговельний порт» разом з [PERSON] . Для виконання тальманами посадових обов`язків на причалах облаштовані «битовки», які опалюються та оснащені столами та лавками. Крім того, у разі необхідності тальман може замовити пересувну «битовку», яка встановлюється безпосередньо за місцем його роботи у конкретну зміну. Облік вантажу здійснюється з «битовок», де заповнюються усі необхідні документи. У постанові від 19 вересня 2018 року у справі № 523/8055/16-ц Верховний Суд прийшов до висновку, що підставою для звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП Украі?ни є або фактичні дані, які підтверджують, що внаслідок стану здоров`я (стіи?кого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладені на нього трудові обов`язки, або стіи?ке порушення функціи? організму, визнання працівника інвалідом та наявність протипоказань щодо продовження ним трудовоі? діяльності, підтверджені довідкою медико-соціальноі? експертноі? комісіі?. Суд також приходить до висновку що під час звільнення відповідачем було порушено вимоги ч. 2 ст. 40 КЗпП України, відповідно якої звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Під час розгляду справи представник позивача не заперечував, що позивача про звільнення було вперше проінформовано 23 листопада 2016 року, роботодавцем не розглядалися можливість створення умов праці з урахуванням рекомендацій. або переведення на іншу роботу. Відповідно до стаття 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. У постанові Верховного Суду від 20 грудня 2018 року у справі № 521/17982/16-ц викладено правову позицію, що звільнення із заи?маноі? посади є порушенням трудового законодавства, коли не встановлено, що робітник за станом свого здоров`я постіи?но не може працювати на посаді. Невідповідність заи?маніи? посаді або виконуваніи? роботі за станом здоров`я може бути підставою для звільнення за наявності повноі? або частково постіи?ноі?, а не тимчасовоі? втрати працездатності, тому тривала тимчасова непрацездатність або часта відсутність працівника на роботі в зв`язку з тимчасовою непрацездатністю не є підставою для звільнення працівника на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП Украі?ни. Роботодавець не надав доказів попередження позивача у встановленому законом порядку про маи?бутнє звільнення на підставі частини першоі? статті 49-2 КЗпП Украі?ни. Згідно з правовим висновком, викладеному постанові Верховного Суду від 13 листопада 2019 року по справі № 207/1385/16-ц, у справах, що випливають із трудових правовідносин, тягар доказування правомірності прийнятих рішень, вчинених дій покладається на роботодавця. Суд приходить до висновку, що роботодавцем та відповідачем по справі ДП «Бердянський морський торговельний порт» не доведено правомірності прийняття наказу № 222/к від 23 листопада 2016 року про звільнення старшого тальмана складського господарства вантажного району [PERSON] 23 листопада 2016 року на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України (за станом здоров`я), а відповідно порушено право позивача може бути поновленим шляхом визнання незаконним та скасування наказу №222/к від 23 листопада 2016 року про припинення трудового договору та звільнення [PERSON] ; поновлення [PERSON] на роботі на посаді старшого тальмана вантажного району складського господарства Державного підприємства «Бердянський морський торговельний порт» з 23 листопада 2016 року. Згідно зі статтею 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством. Згідно з п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків. В пункті 5 вказаної Постанови зазначено, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору. Позивачем доведено, що внаслідок незаконного звільнення з роботи, вона не могла влаштуватися на іншу роботу, що звільнення призвело до втрати частини доходів як засобу до існування її та її сім`ї, що звільнення призвело до емоційного навантаження та хвилювань, до порушення нормальних життєвих зв`язків, необхідності докладати додаткових зусиль для організації свого життя, а відтак суд вважає, можливим стягнути з відповідача на користь позивача моральну шкоду в розмірі 5 000 гривень. Відповідно до частин першої та другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100). Згідно з абзацом третім пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата за час затримки розрахунку обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи. Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку № 100 основною для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на час відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час затримки розрахунку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку № 100). Враховуючи те, що матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що позивачем затягувався розгляд справи, відсутні підстави для зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до вимог частини другої статті 235 КЗпП України. Виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, оскільки чинним законодавством, зокрема статтею 235 КЗпП України, не передбачено будь-яке зменшення середнього заробітку. Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі № 6-511цс16 та постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16. Згідно із абзацом другим пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно,відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. Крім того, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори (постанова Верховного Суду від 18 липня 2018 року в справі № 359/10023/16-ц (провадження № 61-14794св18)). Відповідно до довідок ДП «Бердянський морський торговельний порт» від 30 січня 2017 року (т. 1 а.с. 108) та від 06 березня 2017 року (т. 1 а.с. 195) розрахунку середньої заробітної плати [PERSON] за останні 2 місяці, що передували звільненню, складених відповідно до Постанови КМУ №100 від 8 лютого 1995 року, середньоденна заробітна плата позивача складала 341,36 грн., яка включає в себе обов`язкові податки та збори. Суд враховує, що з 04 грудня 2017 року ДП «Бердянський морський торговельний порт» перейшов на чотириденну робочу неділю. Ця інформація є публічною та розміщена на офіційному сайті відповідача. Інших відомостей щодо режиму роботи ДП «Бердянський морський торгівельний порт» представником відповідача суду не надано. За умови, якщо [PERSON] у цей період працювала на підприємстві, заробітну плату отримувала з урахуванням зміненого режиму роботи. Тому розрахунок заробітної плати має наступний вигляд: 5 +22+22+20+22+20+21+21+21 +22 +21 +22 +22 +16 +18 +16 +16 +17 +17 +16 +18 +18 +16 +19 +17 +16 +17 +16 +16 +18 +16 +16 +19 +17 +17 +18 +16 +17 +16 +16 +18 +18 +16+18+18+16+18+16+17+19+15 +1= 906 днів; 906 днів х 341,36грн. (середньоденна заробітна плата) = 309273грн. Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 23 листопада 2016 року по 01 лютого 2021 року становить 309273,00 грн., які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача як середній заробіток за час вимушеного прогулу, який включає в себе обов`язкові податки та збори. Відповідно до ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову на відповідача. Враховуючи, що позивач відповідно п. 1 ч.1 ст. 5 ЗУ «Про судовий збір» звільнений від його сплати, судовий збір у розмірі 4796,34 грн. підлягає стягненню з відповідача на користь держави. Згідно з п.4 ч.1 ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання у справах про поновлення на роботі.

Outcome: approved