Jurisdiction: civil
Date: 2021-05-04 00:00:00

Позивач [PERSON] звернувся до суду з позовом до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Факро-Орбіта" про поновлення на роботі. В обгрунтування своїх позовних вимог покликається на те, що він з 27 травня 2019року працював на посаді електрогазозварника у ТзОВ "Факро-Орбіта". У зв`язку з тим що 31.10.2019року між ним та Міністерством оборони України було укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, він 31.10.2019 року звернувся до ТОВ «Факро-Орбіта» із заявою про звільнення його від виконання посадових обов`язків із збереженням робочого місця, посади і середньої заробітної плати. 26.11.2019року ТОВ «Факро-Орбіта» на адресу його зареєстрованого місця проживання скерувало повідомлення про його звільнення і отримання трудової книжки. До повідомлення долучено копію наказу №97-к від 08.11.2019 року про його звільнення на підставі п.3 ст.36 КЗпП у зв`язку із вступом на військову службу. Підставою звільнення став контракт про проходження ним військової служби та витяг з наказу командира в/ч [NUMBER] від 31.10.2019 №258. На військовій службі у в/ч [NUMBER] з 31.10.2019 року він перебуває по даний час. Просить, наказ генерального директора ТОВ «Факро-Орбіта» від 08.11.2019 за № 97-к про його звільнення у зв`язку із вступом на військову службу на підставі п.3 ст.36 КЗпП 08.11.2019року визнати незаконним та скасувати такий. Поновити його на посаді електрогазозварника у ТОВ «Факро-Орбіта» з 08.11.2019 року та стягнути з ТОВ «Факро-Орбіта»\~на його користь середній заробіток за період з 08.11.2019 по час прийняття рішення судом про поновлення його на роботі. \~ \~ \~ \~Представник відповідача адвокат Луців О.М. на адресу суду скерував відзив на позовну заяву, з якого слідує, що рішення про звільнення позивача є законним і обґрунтованим, та прийнято з додержанням вимог законодавства про працю з огляду на наступне: \~ \~ \~ \~Як \~вбачається з\~ листа\~Державної аудиторської\~служби України\~№ 25-18/627\~від 20.11.2017\~«Щодо застосування\~норм статті\~119\~КЗпП України\~в частині\~надання громадянам\~гарантій щодо\~збереження місця\~роботи» йдеться\~про те,\~що в\~разі,\~коли особа\~не була\~призвана та\~мобілізована на\~військову службу,\~не була\~військовозобов`язаною\~та не\~перебувала в\~запасі,\~а добровільно уклала\~контракт на\~проходження військової\~службита взяла на себе зобов`язання, передбачені контрактом, гарантії, передбачені частиною 3 статті 119 КЗпП України, правомірно до неї не застосовувати. В іншому роз`ясненні, яке міститься у Листі Міністерства соціальної політики України № 18210/0/2-18/52 від 21.09.2018 «Щодо застосування норм частини третьої статті 119 Кодексу законів про працю України»,\~є вказівка\~про те,\~що прийняття\~на військову\~службу за\~контрактом,\~на відміну\~від призову\~на військову\~службу,\~потрібно розуміти\~як добровільне волевиявлення особи стати військовослужбовцем. Аналогічні роз`яснення з цього приводу надані також Державною службою України з питань праці ( Лист № 11639/1/41-ДП-16 від 23.11.2016р. «Про надання інформації») і Управління Держпраці у Волинській області на своєму офіційному веб-сайті. У вказаних роз`ясненнях йдеться про те, що оскільки працівник укладає контракт іншого виду (не «особливого», тобто, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, - а не на 3 роки, то власник або уповноважений ним орган отримує підставу для звільнення працівника у зв`язку із його вступом на військову службу (п. З ч. 1 ст. 36 КЗпП). Тобто, вирішення питання про збереження місця роботи чи звільнення працівника залежить від виду контракту, який уклав працівник: строковий (який є підставою для звільнення з роботи за п.3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України) або безстроковий, тобто до закінчення особливого періоду чи до дня фактичної демобілізації (який не створює підстав для звільнення, а гарантує працівнику збереження його місця роботи та середнього заробітку відповідно до ст.119 КЗпП України). З долучених до позовної заяви матеріалів слідує, що позивач проходить військову службу у Збройних Силах України в добровільному порядку, а не за призовом, тобто ця обставина означає, що відповідач не може вважатися таким, на якому позивач працював на час призову (факт призову відсутній), а тому на нього покладається обов`язок зберігати за позивачем місце роботи, посаду і середній заробіток. Просить в задоволенні позову відмовити. Однак, слід звернути увагу, що впродовж розгляду справи судові засідання відладались за клопотанням даного представника відповідача, для врегулювання спору з керівництвом даного товариства в добровільному порядку. 05 квітня 2021року представник відповідача адвокат Огоновський О.Р. в судовому засіданні подав суду клопотання, у якому просить при вирішенні справи застосувати статті 17, 24, 41, 46 Конституції України як норми прямої дії. \~ \~ \~ \~Вважає, що стаття 119 КЗпП України в частині покладення на роботодавця обов"язку зберігати місце роботи та середній заробіток за працівником, який добровільно уклав контракт на проходження військової служби під час дії особливого періоду, є суперечлива з рядом статтей Конституції України. \~ \~ \~ \~Крім цього, відповідно до вимог Конституції України, саме держава, а не роботодавці забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей. \~ \~ \~ \~Вважає що встановлення обов"язку роботодавців зберігати за працівниками, які добровільно вступили на військову службу за контрактом, середній заробіток та робоче місце до закінчення особливого періоду є невизначеним щодо дії в часі та не забезпечує передбачуваності застосування цих норм права, а відтак створює неспівмірні та необґрунтовані обмеження для конституційних прав осіб. Зокрема, йдеться про обмеження конституційного права володіти, користуватися і розпоряджатися приватною власністю, яка є непорушною (стаття 41 Конституції України). Адже покладення на роботодавців обов"язку фактично здійснювати матеріальне забезпечення військовослужбовців, які вступили на військову службу за контрактом, необґрунтовано обмежує право власності роботодавців, яким є ТОВ «ФАКРО-ОРБІТА», шляхом покладення на нього обов"язку протягом невизначеного часу здійснювати грошові виплати військовослужбовцям, які добровільно вступили на військову службу, суперечить принципу юридичної визначеності та принципу пропорційності. \~ \~ \~ \~Крім цього, в судовому засіданні на запитання головуючої пояснив, що така ситуація в їхньому товаристві трапилась лише із позивачем, в подальшому інших працівників, які укладали контракт у зв`язку із вступом на військову службу товариство на підставі п.3 ст.36 КЗпП не звільняло. Просить в задоволенні позовних вимог відмовити. \~ \~ \~ \~В подальшому представник позивача адвокат Степаняк І.В. в судове засідання не з`явився на адресу суду скерував письмову заяву, у якій просить справу розглядати у відсутності сторони позивача, заявлені позовні вимоги підтримує в повному обсязі, просить позов задовольнити. Стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток в розмірі 243336 (двісті сорок три тисячі триста тридцять шість) грн 36 коп без врахування сум обов`язкових до сплати податків та внесків починаючи з 08.11.2019 року по 05.05.2021 рік. \~ \~ \~ \~Представник відповідача в судове засідання не з"явився, скерував на адресу суду клопотання про слухання справи у його відсутності. Просить в задоволенні позовних вимог відмовити за безпідставністю. Суд, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, прийшов до наступного. Згідно з ч.1 ст.4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Відповідно до ст.129 Конституції України, ст.3 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Згідно ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є невід`ємною частиною національного законодавства, кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов`язків має право на справедливий судовий розгляд. У пункті 35 рішення від 12 березня 2009 року у справі «Плахтєєва та Плахтєєв проти України» (заява № 20347/03; рішення від 12 березня 2009 року) Європейський суд з прав людини вкотре наголосив на гарантованому кожній особі праві на звернення до суду з позовом щодо її прав та обов`язків цивільного характеру. Згідно ст. 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. Відповідно до\~ст.212 ЦПК\~суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Судом встановлено, що [PERSON] з 27 травня 2019року працював на посаді електрогазозварника у ТзОВ "Факро-Орбіта". На підставі наказу №97-к, виданого генеральним директором ТзОВ «ФАКРО ОРБІТА» від 08 листопада 2019року [PERSON] , звільнено із займаної посади на підставі п.3 ст.36 КЗпП України. у зв`язку із вступом на військову службу. 31.10.2019року між Міністерством оборони України в особі ТВО командира військової частини [NUMBER] підполковника [PERSON] з одного боку та [PERSON] , з іншого боку уклали контракт про проходження [PERSON] військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу на строк три роки. Як вбачається з матеріалів справи позивач [PERSON] 31.10.2019року звернувся до відповідача генерального директора ТзОВ «ФАКРО\~ОРБІТА» із\~ заявою\~про звільнення його від виконання посадових обов`язків із збереженням робочого місця, посади і середньої заробітної плати з 31.10.2019 року. З довідки, виданої командиром військової частини [NUMBER] [PERSON] №2723 від 05.11.2019року слідує, що [PERSON] перебуває на військовій службі у військовій частині [NUMBER] з 31.10.2019року по час видачі такої. Відповідно до повідомлення №182 від 22.11.2019року «Про звільнення і отримання трудової книжки» адміністрація ТзОВ «ФАКРО ОРБІТА» на підставі контракту від 31.10.2019року, витягу з наказу №258 від 31.10.2019року і довідки №2723 від 05.11.2019року про перебування [PERSON] на військовій службі за контрактом у військовій частині [NUMBER] , прийняла рішення про звільнення його з роботи відповідно до вимог п.3 ст.36 КЗпП України та проінформувала позивача про те, що за ним не зберігається місце роботи і посада, не нараховується середня заробітна плата у зв"язку із вступом на військову службу за контрактом у ЗСУ на посаду осіб рядового складу. Крім цього, вказала, що [PERSON] зобов"язаний отримати трудову книжку, або надати згоду на поштове відправлення такої. Згідно вимог пункту 3 частини 1 статті 36 КЗпП України, однією з підстав припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до\~частин третьої та четвертої\~статті 119 цього Кодексу; Відповідно до ч.3 ст.119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до\~Закону України\~"Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей". Згідно з вимогами\~статті 3 Закону України «Про оборону України»\~ підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів Укр аїни, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період. Абзацом 11 статті 1\~Закону України\~«Про оборону\~України» визначено, що особливий період - це період, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Згідно з вимогами\~статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»\~особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Мобілізація -це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. \~ \~ \~ \~ \~ \~ \~ \~Демобілізація -це комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію мирного часу (стаття 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» Згідно з частиною першою та другою\~статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»\~військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби громадянами України здійснюється у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. \~\~\~\~\~\~\~\~\~\~Відповідно до приписів частини першої\~статті 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»\~військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених\~статтею 20 цього Закону. Частиною другою\~статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»\~ установлено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою\~статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті\~51, частиною п`ятою статті\~53, частиною третьою статті\~57, частиною п`ятою статті\~61 Закону України «Про освіту». Судом встановлено, що часткову мобілізацію в Україні оголошено та проведено у декілька етапів, зокрема,\~Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 № 303/2014, починаючи з 18.02.2014 по 02.05.2014;\~Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 06.05.2014 №454/2014, починаючи з 07.05.2014 по 20.06.2014;\~Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 21.07.2014 № 607/2014, починаючи з 24.07.2014 по 06.09.2014,\~Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14.01.2015 №15/2015, починаючи з 20.01.2015 у три черги протягом 210 діб по 17.08.2015. Отже, з періоду оголошення Президентом України часткової мобілізації (17 березня 2014 року) відповідно до положень\~Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»\~законодавець пов`язує настання особливого періоду. При цьому, сама мобілізація не вичерпує завдань особливого періоду, а лише розпочинає його дію. Закінчення періоду мобілізації, у свою чергу, не є самостійною підставою для припинення особливого періоду та в проміжках між періодами проведення мобілізації стан особливого періоду не припинявся. \~ \~ \~ \~ \~ \~ \~ \~Станом на 31 жовтня 2019року в країні діяв особливий період, а його закінчення буде оголошено окремим Указом Президента України, після якого і буде проводитись звільнення військовослужбовців з військової служби за контрактом. Рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01 березня 2014 року, яке введене в дію\~Указом Президента України від 02 березня 2014 року № 189/2014, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи. \~\~\~\~\~\~\~\~\~ \~ \~ \~ \~З наведеного слідує що позивач уклав контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України після 02 березня 2014 року. Зі змісту частини третьої\~статті 119 КЗпП України\~вбачається, що поширення гарантій щодо збереження місця роботи законодавець не ставить у залежність від виду контракту, а тільки умову, що такі гарантії надаються особі під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення. \~\~\~\~Рішень про повну демобілізацію усіх призваних під час мобілізації військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав. Отже, з положень зазначених норм законів слідує, що гарантії, передбачені частинами третьою, четвертою\~статті 119 КЗпП України, надаються не тільки особам, які були призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, але і тим, що були прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці чи настання особливого періоду. Такий висновок здійснила колегія Верховного Суду у справі № 182/422/17-ц, постанова від 13.02.2019 року. Беручи до уваги всі встановлені судом факти і відповідні їм правовідносини, належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо та в їх сукупності, суд приходить до висновку про те, що відповідачем допущено порушення вимоги норм чинного трудового законодавства, тому права позивача підлягають судовому захисту шляхом задоволення його позовних вимог. Частинами першою та другою\~статті 235 КЗпП України\~передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Відповідно до положень пунктів 8, 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого\~постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100\~нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяця роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. При обчисленні середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, суд виходить із положень ч.2\~ст. 235 КЗпП України, Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету\~Міністрів України\~від 08.02.1995\~року №100 з послідуючими змінами та доповненнями. \~ \~ \~ \~Згідно наданої відповідачем довідки №77, виданої ТзОВ «Факро Орбіта» 18.08.2020року середньомісячна заробітна плата [PERSON] за попередні до звільнення два місяці складає 654грн 13коп, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 08.11.2019 року по 05.05.2021 рік розраховується наступним чином: 372 (кількість робочих днів за період з 08.11.2019 року по 05.05.2021 рік) х 654,13 грн. (середньоденна заробітна плата позивача) та становить 243336,36 грн. без утримання прибуткового податку та інших обов`язків платежів. \~ \~ \~ \~Відповідно до ч.1 ст.141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Таким чином, приймаючи до уваги задоволення позовних вимог в повному обсязі, а також те, що позивач при зверненні до суду був звільнений від сплати судового збору, тому з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір. Щодо заявленого клопотання представника відповідача адвоката Огоновського О.Р. про вирішення справи із застосуванням норм Конституції України як норми прямої дії, суд вважає, що таке слід залишити без задоволення, оскільки, суд не може, застосувати Конституцію як акт прямої дії, визнавати неконституційними закони чи правові акти, перелічені в ст.150 Конституції, оскільки це віднесено до виключної компетенції Конституційного Суду України. \~ \~ \~ \~В силу\~ст.141 ЦПК України\~з відповідача на користь держави слід стягнути судовий збір у розмірі 768грн 40коп. \~ \~ \~ \~На підставі викладеного,

Outcome: approved