Jurisdiction: civil
Date: 2021-07-22 00:00:00

[PERSON] звернувся в суд з позовною заявою до ТзОВ «Фінансова компанія «Онлайн фінанс», третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, в якій просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 87421, виданий 31.10.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. про стягнення з [PERSON] на користь ТОВ " Фінансова компанія «Онлайн фінанс" заборгованості в сумі 34 895 гривень. В обґрунтування позовних вимог позивач покликається на те, що при вчиненні виконавчого напису, нотаріус недотримався положень глави 14, глави 16 розділу ІІ та ст.87 Закону України «Про нотаріат», а також Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами і Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводится у безспірному порядку на підставі виконавчих написів і, як наслідок, не перевірив наявність підстав для вчинення виконавчого напису. В судове засідання позивач не з"явився, однак від його представника - адвоката Гуменюка Олександра Володимировича надійшла заява про розгляд справи у його відсутності та відсутності позивача. Представник відповідача повтороно в судове засідання, будучи належним чином повідомленим судовою повісткою про місце, час і дату розгляду справи, не з"явився, натомість подав клопотання про відкладення розгляду справи з посиланням на неможливість прибуття через зайнятість у іншому процесі. Відзиву від відповідача на позовну заяву не надійшло. \~ \~ \~ \~Третя особа приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. не з`явився в судове засідання, хоча неодноразово повідомлявся про день, час та місце розгляду справи. Клопотання про розгляд справи у його відсутності чи відкладення розгляду справи за наявності поважних причин до суду не направив. Відповідно до ч.4 ст.223 ЦПК України у разі повторної неявки в судове засідання відповідача, повідомленого належним чином, суд вирішує справу на підставі наявних у ній даних чи доказів (постановляє заочне рішення). Отже, незалежно від причини повторної неявки відповідача в судове засідання, повторна його неявка за викликом, має наслідком розгляду справи в заочному порядку. Враховуючи, що представник відповідача повторно не з`явився в судове засідання, хоча був завчасно повідомлений про час, місце і дату розгляду справи в суді, а причини його повторної неявки судом визнані неповажними, так-як згідно ст.58 ЦПК України представництво юридичної особи забезпечується не лише за дорученням, а також шляхом самопредставництва, що вказує на те, що коло представників не є обмеженим і в разі неможливої явки одного представника, участь такої особи у справі може бути забезпечена іншим представником. Крім цього, відзиву на позов у визначений ухвалою суду строк відповідач не надав, а тому суд рахує за можливе ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів. Відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи, чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. Дослідивши докази у справі в їх сукупності, суд прийшов до висновку, що позов підлягає до задоволення в повному обсязі з наступних підстав. Судом встановлено, що приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем було вчинено виконавчий напис\~за реєстровим\~№ 87421\~від 31.10.\~2020\~року про стягнення з боржника, яким є [PERSON] , на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн фінанси» заборгованості в розмірі 34 895,00 гривень. ( а.с. 72) З копії постанови\~про відкриття\~виконавчого провадження\~від 21\~січня 2021\~року вбачається, що приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Дорошевич Вірою Леонідівною було відкрито виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису № 87421\~від 31.10.\~2020\~року року, виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем про стягнення з [PERSON] на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн фінанси» заборгованості в розмірі 34 895,00 гривень. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595. Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. За змістом статті 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями-не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Порядок вчинення\~нотаріальних дій\~містить такі\~самі правила\~та умови\~вчинення виконавчого\~напису (пункти\~1,\~3\~Глави 16\~розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5). Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2\~пункту 2\~Глави 16\~розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5,). Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. Цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій, а лише їх конкретизує. Стаття 50\~Закону України\~«Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. Підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5, передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує виникнення права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису-надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірного зобов`язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості боржника, у тому числі і внаслідок цивільно-правової відповідальності-це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої вимоги боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Таким чином, предметом спору у дані справі є правильність застосування нотаріусом положень статей 87, 88 Закону «Про нотаріат», де підлягають перевірці обставини про те, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс17 та постанові Верховного Суду у справі № 207/1587/16 від 19 вересня 2018 року (провадження № 14-12559св18). Як встановлено судом і підтверджується матеріалами виконавчого провадження ( а.с.67-79), приватним нотаріусом при вчиненні виконавчого напису не дотримано вимог щодо безспірності заборгованості позивача перед відповідачем, оскільки сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості позивача. Так, подані нотаріусу письмовий договір, підписаний [PERSON] елктронним підписом з одноразовим ідентифікатором, не посвідчений нотаріально, як того вимагає Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безпірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів у редакції на час вчинення оспорюваного виконавчого напису. Крім цього, нотаріус не отримував від позивача первинні бухгалтерські документи щодо видачі [PERSON] кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо). Нотаріусу у підтвердження суми боргу було надано лише графік розрахунків і виписку з особового рахунку [PERSON] .. Тому, у відсутності первинних бухгалтерських документів про отримання [PERSON] кредитних коштів, у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір його заборгованості перед ТОВ «ФК «Онлайн фінанси», зазначений у виконавчому написі, є безспірним. Наведені обставини також вказують на те, що розмір кредитної заборгованості, зазначений нотаріусом в оспорюваному виконавчому написі, не є безспірним, оскільки позивач звернувся до суду після початку стягнення з нього заборгованості по виконавчому напису нотаріуса, заперечив наявність боргу, це є достатньою правовою підставою для визнання даного виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, а відповідач не позбавляється можливості вирішити спірні питання у позовному провадженні. \~ \~ \~ \~Згідно висновку викладеного у постанові Великої\~Палати Верховного\~Суду від\~15\~січня 2020\~року у\~справі №\~305/2082/14-ц\~(провадження\~№ 14-557цс19) для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Крім цього, неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між ним та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису. Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання. Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» не надано будь-яких об`єктивних доказів про те, що дійсно було направлено [PERSON] вимогу про усунення в 30-денний строк порушень за кредитним договором, що на думку суду, об`єктивно позбавляло його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї. Таким чином, оцінюючи належність, допустимість, достовірність та достатність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок в їх сукупності за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів, суд приходить до висновку, що факт безспірності заборгованості [PERSON] перед ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» підпадає під об`єктивний сумнів, стверджувати протилежне підстави відсутні, а тому зазначений виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню, а позов [PERSON] - задоволенню в повному обсязі. В зв`язку з задоволенням позову, відповідно до ст.141\~ЦПК України з відповідача ТОВ «ФК «Онлайн фінанси» підлягає стягненню судовий збір, сплачений позивачем при подачі позову до суду. Заходи забезпечення позову, застосовані згідно ухвали суду від 11 березня 2021 року слід залишити чинними, які продовжуватимуть згідно ч.7 ст.158 ЦПК України діяти протягом дев"яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили. На підставі ст.ст. ст. 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат»; Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства Юстиції України від 03.03.2004 N 20/5; Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів , затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. N 1172,

Outcome: approved