Jurisdiction: civil
Date: 2018-03-04 00:00:00

Позивач звернувся до суду із вказаним позовом, в якому просив суд визнати виконавчий напис (зареєстрований в реєстрі за № 299) від 06 лютого 2013 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Войтовським Валентином Сергійовичем, згідно якого звернуто стягнення на квартиру, що складається із 4 кімнат, загальною площею 214,5 кв.м. та житловою площею 122,9 кв.м., що знаходиться за адресою: [ADDRESS], яка належить [PERSON], таким, що не підлягає виконанню повністю з тих підстав, що Банк не надав нотаріусу документів, які підтверджуються безспірність заборгованості, а сама заборгованість не є безспірною. Ухвалою суду від 04.03.2013 року (с. Єршова Л.С.) провадження у справі було відкрито. Ухвалою суду від 03.12.2013 року позовну заяву [PERSON] було залишено без розгляду (т.1, а.с.88). Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 12.03.2014 року ухвалу суду 1ї інстанції було скасовано та справу передано до Приморського районного суду м. Одеси для продовження розгляду (т.1, а.с.110-111). Ухвалою суду від 12.06.2014 року за клопотання представника позивача було витребувано у приватного нотаріуса КМНО Войтовського В.С. завірені копії всіх документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напису (зареєстровано в реєстрі за №299) від 06.02.2013 року (т.1, а.с.117). Ухвалою суду від 04.12.2014 року у справі було призначено судово-економічну експертизу та зупинено провадження по справі, на вирішення якої поставлено наступні питання: 1. Чи відповідає вказана в Заяві ПАТ «Альфа-банк» № 4425-11-Б\\Б від 21.01.13 року про вчинення виконавчого напису сума заборгованості за кредитним договором №800003208 від 21.02.2008р. умовам між вказаними сторонами кредитного договору та платежам по погашенню кредиту за цим кредитним договором? 2. Який розмір заборгованості позивачки перед ПАТ «Альфа Банк» за кредитним договором № 800003208 від 21.02.2008р., у відповідності до умов цього договору, станом на 21.11.2012р. та на момент звернення Банку до приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу [PERSON], в тому числі який розмір заборгованості: по кредиту, по відсоткам за користування кредитом та по штрафним санкціям? 3. Чи правильно, відповідно до умов кредитного договору № 800003208 від 21.02.2008р., зроблено розрахунок заборгованості за цим кредитним договором станом на 21.11.2012року? 4. Чи правильно обрахована і вказана банком у додатку №1 до кредитного договору №800003208 від 21.02.2008р. загальна вартість кредиту при базових умовах кредитування, викладених банком у кредитному договорі та у інформації про умови кредитування, якщо ні, то яка загальна вартість кредиту при базових умовах кредитування, викладених банком у кредитному договорі? 5. Чи правильно визначений платіж згідно базових умов кредитування по кредитному договору № 800003208 від 21.02.2008р.? 6. Якою є реальна відсоткова ставка по кредитному договору № 800003208 від 21.02.2008р. та сукупна вартість кредиту та яка річна процентна ставка включена у розрахунок заборгованості та графік повернення коштів? 7. Чи відповідає застосована банком у договорі методика обчислення платежів, вказаній банком у цьому договорі методиці обчислення платежів, методикам, прийнятим у комерційній практиці, та до якої саме схеми чи методики обчислення платежів належить застосована банком методика? 8. Чи відповідає графік погашення кредиту у додатку №1 до договору про надання кредиту № 800003208 від 21.02.2008р., укладеного між позивачкою та відповідачем вимогам діючого у банківській сфері законодавства, якщо ні, то якім саме вимогам не відповідає? Зобов'язано відповідача надати для проведення експертизи оригінали документів, що стосуються кредитного договору № 800003208 від 21.02.2008р. та підтверджують рух грошових коштів по кредитному договору № 800003208 від 21.02.2008р. (т.2, а.с.52-53). Ухвалою суду від 15.12.2015 року справа за позовом [PERSON] до Публічного акціонерного товариства «Альфа банк» в особі відділення «Одеське», третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Войтовський Валентин Сергійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню була прийнята до провадження судді Домусчі Л.В. (т.2, а.с.58). 15 грудня 2015 року ухвалою суду провадження у справі було відновлене, оскільки справа була повернута експертом до суду без надання експертного висновку у зв'язку з несплатою вартості проведення експертизи (т.2, а.с.59). У подальшому, позивачка 03.03.2016 року звернулась з клопотанням про повторне направлення справи до експертної установи для проведення експертизи, оскільки вона не отримувала рахунок на її оплату. Ухвалою суду від 09 березня 2016 року у справі призначено судово-економічну експертизу та зупинено провадження по справі, на вирішення якої поставити наступні питання: 1. Чи відповідає вказана в Заяві ПАТ «Альфа-банк» № 4425-11-Б\\Б від 21.01.13 року про вчинення виконавчого напису сума заборгованості за кредитним договором №800003208 від 21.02.2008р. умовам між вказаними сторонами кредитного договору та платежам по погашенню кредиту за цим кредитним договором? 2. Який розмір заборгованості позивачки перед ПАТ «Альфа Банк» за кредитним договором № 800003208 від 21.02.2008р., у відповідності до умов цього договору, станом на 21.11.2012р. та на момент звернення Банку до приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу [PERSON], в тому числі який розмір заборгованості: по кредиту, по відсоткам за користування кредитом та по штрафним санкціям? 3. Чи правильно, відповідно до умов кредитного договору № 800003208 від 21.02.2008р., зроблено розрахунок заборгованості за цим кредитним договором станом на 21.11.2012року? 4. Чи правильно обрахована і вказана банком у додатку №1 до кредитного договору №800003208 від 21.02.2008р. загальна вартість кредиту при базових умовах кредитування, викладених банком у кредитному договорі та у інформації про умови кредитування, якщо ні, то яка загальна вартість кредиту при базових умовах кредитування, викладених банком у кредитному договорі? 5. Чи правильно визначений платіж згідно базових умов кредитування по кредитному договору № 800003208 від 21.02.2008р.? 6. Якою є реальна відсоткова ставка по кредитному договору № 800003208 від 21.02.2008р. та сукупна вартість кредиту та яка річна процентна ставка включена у розрахунок заборгованості та графік повернення коштів? 7. Чи відповідає застосована банком у договорі методика обчислення платежів, вказаній банком у цьому договорі методиці обчислення платежів, методикам, прийнятим у комерційній практиці, та до якої саме схеми чи методики обчислення платежів належить застосована банком методика? 8. Чи відповідає графік погашення кредиту у додатку №1 до договору про надання кредиту № 800003208 від 21.02.2008р., укладеного між позивачкою та відповідачем вимогам діючого у банківській сфері законодавства, якщо ні, то якім саме вимогам не відповідає? Зобов'язано відповідача надати для проведення експертизи оригінали документів, що стосуються кредитного договору № 800003208 від 21.02.2008р. та підтверджують рух грошових коштів по кредитному договору № 800003208 від 21.02.2008р. (т.2, 80-82). 06.04.2017 року суду повернуто матеріали справи та з повідомленням експерта №1242/1243 від 02.12.2016 року про неможливість надання експертного висновку. У повідомленні № 1242/1243 від 02.12.2016 року про неможливість надання висновку судово-економічної експертизи по справі, експерт послався на наступне: у зв'язку з неповнотою представлених на дослідження документів, необхідних для дачі обґрунтованого висновку, 13 квітня 2016 року (вих. № 11-39/1243) експертом заявлено клопотання про надання додаткових матеріалів, необхідних для виконання експертизи, а саме: 1.Внутрішні нормативні документи ПАТ «Альфа-Банк» стосовно порядку розрахунку абсолютного подорожчання вартості кредиту, реальної відсоткової ставки, порядку документального оформлення, застосування відповідних схем кредитування та бухгалтерського обліку операцій з кредитування фізичних осіб в іноземній валюті. (доларах США), зокрема: технологічна карта, програма кредитного продукту, положення, інструкція, тощо, зі змінами та доповненнями, що діяли на дату укладення кредитного договору №800003208 від 21.02.2008 року та протягом періоду з 21.02.2008 року по 06.02.2013 року. 2.Внутрішній план рахунків обліку банку та рішення уповноважених органів ПАТ «Альфа Банк» (протоколи, розпорядження, накази) щодо ведення бухгалтерського та управлінського обліку по кредитним операціям банку, зокрема. 3.Банківська ліцензія, дозвіл з додатком, отримані ПТА «Альфа Банк» від НБУ, що діяли на дату укладення кредитного договору № 800003208 від 21.02.2008 року та протягом періоду з 21.02.2008 року до 06.02.2013 року. 4.Рішення уповноваженого органу ПАТ «Альфа Банк» про надання та обслуговування (зміну умов) кредиту згідно кредитного договору № 800003208 від 21.02.2008 року, оформлені належним чином (протоколи). 5.Додаток № 1 до кредитного договору № 800003208 від 21.02.2008 року, що містить детальний розпис сукупної вартості кредиту, з урахуванням процентної ставки, абсолютного значення подорожчання кредиту, виду, предмету та вартості супутніх послуг та інших фінансових зобов'язань позичальника, а також додаткові договори до кредитного договору № 800003208 від 21.02.2008 року стосовно зміни процентної ставки (в разі їх укладення); 6.розшифровки (реєстри, виписки) за рахунками аналітичного бухгалтерського обліку кредитних операцій банку за кредитним договором № 800003208 від 21.02.2008 року, а саме: за період з 21.02.2008 року до 06.02.2013 року щодо обліку, нарахування та сплати відсотків (у т.ч. за № 22081800003208), обліку простроченої заборгованості за нарахованими відсотками (у т.ч. за № 22097980003208), обліку нарахування та сплати штрафних санкцій (пені) (у тому числі за № 38008009), обліку нарахування та сплати будь-яких комісійних винагород на користь банку, пов'язаних з наданням, оформленням та обслуговуванням кредиту, 7.розшифровки за рахунками управлінського обліку кредитних операцій банку за кредитним договором № 800003208 від 21.02.2008 року за період з 21.02.2008 року до 06.02.2013 року, у разі, якщо використання рахунків управлінського обліку передбачено внутрішніми нормативними документами банку. 8.Первинні меморіальні та касові документи банку за період з 21.02.2008 до 06.02.2013 року за кредитним договором № 800003208 від 21.02.2008 року щодо: погашення кредитних коштів за кредитним договором, нарахування та погашення відсотків за користування кредитними коштами, нарахування та погашення штрафних санкцій, здійснення валютно-обмінних операцій за поточними рахунками позичальника у зв'язку з наданням та погашенням кредиту (у разі здійснення таких операцій), нарахування та сплати будь-яких комісійних винагород на користь банку (третіх осіб) , пов'язаних з наданням, оформленням та обслуговуванням кредиту, зокрема оформлені належним чином меморіальні ордери, заяви на переказ, заяви на видачу, заяви на продаж іноземної валюти, тощо. 9.Первинні касові документи [PERSON] щодо обґрунтованості отримання та повернення грошових коштів, а також сплати будь-яких комісійних винагород на користь банку (третіх осіб), пов'язаних з наданням, оформленням та обслуговуванням кредиту за кредитним договором № 800003208 від 21.02.2008 року за період з 21.02.2008 року по 06.02.2013 року, зокрема, оформлені належним чином квитанції, платіжні доручення, тощо. 10.Договір про відкриття поточного рахунку, укладений між Банком та [PERSON], з додатками до нього щодо узгодження порядку та тарифів за обслуговування поточного рахунку, та заяви на його відкриття. 11.Виписки за поточним рахунком позичальника стосовно отримання та погашення грошових коштів за кредитним договором № 800003208 від 21.02.2008 року за період з 21.02.2008 року до 06.02.2013 року, з урахуванням номеру поточного рахунку, валюти рахунку, назви клієнта, номеру кореспондуючого рахунку, періоду виписки, дати, змісту та суми операції. 12.Листування між ПАТ «Альфа Банк» та [PERSON] за кредитним договором № 800003208 від 21.02.2008 року за період з 21.02.2008 року до 06.02.2013 року, у тому числі: офіційні повідомлення з відповідними відмітками про отримання, поштові листи, тощо стосовно зміни процентної ставки та дострокового повернення кредиту. Документи, заявлені в клопотанні у нормативно встановлений строк на дослідження надані не в повному обсязі, а саме: не надані документи за п.п. 1,2,3,5,6,7,8,9,10,11,12 клопотання експерта. При цьому, по заявленому експертом клопотанню на адресу ОНДІСЕ від Приморського районного суду м. Одеси надійшли письмові повідомлення про згоду суду, у разі недостатності наданих позивачкою додаткових матеріалів, на проведення експертизи в межах документів, які містяться в матеріалах цивільної справи. Для встановлення відповідності наданих банком у матеріалах справи розрахунків заборгованості умовам укладеного між сторонами кредитного договору № 800003208 від 21.02.2008 року, встановлення документального обґрунтування розміру заборгованості позичальника перед банком станом на 21.11.2012 року а також з метою надання обґрунтованого та повного висновку на поставлені питання перед експертом, необхідно дослідження витребуваних експертом документів. Оскільки витребувані документи не були надані експерту, а згідно з п. 2.3. «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» № 53/5 від 08.10.1998 року, зареєстрованої в Міністерстві Юстиції України 03.11.1998 року за № 705/3145, зі змінами та доповненнями, експерту забороняється самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно; вирішувати питання, які виходять за межі спеціальних знань експерта та з'ясування питань права і надавати оцінку законності проведення процедур, регламентованих нормативно-правовими актами. Тобто по наданим матеріалам справи, надати повний та обґрунтований висновок по поставленим перед експертом питаннями не надається можливим. Ухвалою суду від 10 квітня 2017 року відновлено провадження у справі. 19.07.2017 року, позивач звернувся до суду із заявою про зміну предмета позову (т.2, а.с.214-221), в якій остаточно просила суд: 1.Визнати виконавчий напис (зареєстрований в реєстрі за № 299) від 06 лютого 2013 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Войтовським Валентином Сергійовичем, згідно якого звернуто стягнення на квартира, що складається із 4 кімнат, загальною площею 214,5 кв.м. та житловою площею 122.9 кв.м., що знаходиться за адресою: [ADDRESS], яка належить [PERSON], таким, що не підлягає виконанню повністю. 2.Визнати недійсним кредитний договір № 800003208 від 21.02.2008 року, укладений між ПАТ «Альфа Банк» та [PERSON]; 3.Визнати недійсним договір іпотеки, укладений між ПАТ «Альфа Банк» та [PERSON] № 800003208 від 21.02.2008 року, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чапським А.Е., та зареєстрованим в реєстрі за № 321 предметом якого є квартира, що складається із 4 кімнат загальною площею 214,5 кв.м. та житловою площею 122.9 кв.м., що знаходиться за адресою: [ADDRESS]. Свої вимоги мотивувала тим, що оскаржуваний кредитний договір про надання споживчого кредиту року в частині сукупної вартості кредиту (яка не була доведена до відома позичальника) та графіку платежів, який являється невід'ємною частиною цього правочину, не відповідає вимогам законодавства (п.п. 3.1, 3.2 Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту, затверджених постановою Правління Національного банку України від 10.05.2007 року № 168, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 25.05.2007 року № 541/13808. Крім того, всупереч п 3.2 Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту, затверджених постановою правління Національного банку України від 10 травня 2007 року № 168), банком не надано споживачу графіка платежів із зазначенням сум погашення основного боргу, відсотків за користування кредитом та інших супутніх послуг чи фінансових зобов'язань споживача за кожним платіжним періодом, і такий графік між сторонами не підписувався. Також посилався на відсутність у банку ліцензії на здійснення операцій з валютними кредитами. У судовому засіданні 11.10.2017 року представник позивачки усно просив витребувати з Публічного акціонерного товариства «Альфа Банк» оригінали або належним чином засвідчені копії додатків до кредитного договору №800003208, укладеного 21.02.2008 року між банком та [PERSON], а також відомості щодо укладання або неукладання додаткових угод до вказаного кредитного договору. Представник банку у судовому засіданні заперечував проти задоволення клопотання, вважає його недоцільним. Ухвалою суду від 11 жовтня 2017 року, витребувано від Публічного акціонерного товариства «Альфа Банк» оригінали або належним чином засвідчені копії додатків (додаток №1 від 21.02.2008 року та додаток №2 від 16.09.2008 року) до кредитного договору №800003208, укладеного 21.02.2008 року між банком та [PERSON], а також відомості щодо укладання або неукладання додаткових угод до вказаного кредитного договору. Зобов'язано ПАТ «Альфа Банк» надати інформацію/відомості до Приморського районного суду м. Одеси до «02» листопада 2017 року (т.3, а.с.28). 02.11.2017 року до участі у справі в якості відповідача залучено приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Войтовського В.С. У судовому засіданні 02.11.2017 року представник відповідача (банку) надав засвідчені копії додатків (додаток №1 від 21.02.2008 року - графік платежів та розрахунок сукупної вартості споживчого кредиту та реальної процентної ставки, з урахуванням вартості всіх супутніх послуг та додаток №2 від 16.09.2008 року - графік погашення кредиту) до кредитного договору №800003208, укладеного 21.02.2008 року між банком та [PERSON] а також надав заяву про застосування строку позовної давності (т.3, а.с.1-3, 33-53). Представник позивача в судовому засіданні заперечував проти залучення копій зазначених документів, наполягаючи на витребуванні оригіналів додатків (додаток №1 від 21.02.2008 року та додаток №2 від 16.09.2008 року) до кредитного договору №800003208, укладеного 21.02.2008 року. Ухвалою суду від 19.12.2018 року суд ухвалив розглядати позов за правилами ЦПК України, який набрав чинності з 15.12.2017р. , у порядку загального позовного провадження з призначенням судового засідання на 19.02.2018р. на 11.30 год. за наявними у справі матеріалами. 05.03.2018 року представником позивача були надані суду копії рішення Приморського районного суду м. Одеси від «06» квітня 2017 року у справі № 522/13021/16-ц, залишене без змін постановою апеляційного суду Одеської області від 21.12.2017 року, якими: визнано зобов'язання за Кредитним договором № 800003208 від 21 лютого 2008 року, який був укладений між Закритим акціонерним товариством «Альфа-Банк» (Публічне акціонерне товариство «Альфа Банк») та [PERSON] припиненими. Припинено іпотеку за Договором Іпотеки від 21 лютого 2008 року, який був укладений між Закритим акціонерним товариством «Альфа-Банк» (Публічне акціонерне товариство «Альфа Банк») та [PERSON], та посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу за реєстровим № 321., ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 23.01.2018 року по цій же справі, якою частково скасовані заходи забезпечення позову. У минулих судових засіданнях представник позивача також заперечував проти заяви відповідача про задоволення позову з тих підстав, що позивачу стало відомо про порушення своїх прав тільки після того, як банк не надав для проведення експертизи витребувані експертом документи, зокрема, - додатків (додаток №1 від 21.02.2008 року та додаток №2 від 16.09.2008 року) до кредитного договору №800003208, укладеного 21.02.2008 року між банком та [PERSON] Отже, на переконання позивача, саме з цього моменту, а не з моменту укладення спірного кредитного договору починається перебіг позовної давності. У судове засідання 05.03.2018р. сторони не з'явились, були сповіщені про час та місце розгляду справи належним чином, причини неявки суду не повідомили. клопотань з приводу відкладення розгляду справи до суду не заявляли. При цьому від представника позивача надійшла заява про розгляд справи у його відсутності. Дослідивши матеріали справи, з урахуванням пояснень осіб, які брали участь у справі, наданих ними у минулих судових засіданнях, суд, враховуючи розумні строки розгляду справи, вважає можливим згідно ст. 223 ЦПК України розглянути справи по суті та прийшов до наступного висновку. З матеріалів справи, на підставі доказів, наданих сторонами, суд встановив: 21.02.2008 року ЗАТ «Альфа Банк» та [PERSON] уклали кредитний договір № 800003208. Відповідно до умов вищевказаного кредитного договору Банк зобов'язався надати Боржнику кредит у сумі 306 400,00 доларів США., а Боржник [PERSON] зобов'язалась повернути наданий кредит і сплатити проценти за користування кредитом в сумі, строки та на умовах, що передбачені кредитним договором. 21.02.2008 року в якості забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором між Кредитором та [PERSON] укладено іпотечний договір № 800003208-И, відповідно до якого [PERSON] передала в іпотеку Банку нерухоме майно, а саме: квартиру, що складається з чотирьох кімнат загальною площею 214,5 кв.м. та житловою площею 122,9 кв.м. та знаходиться за адресою: [ADDRESS]. Судом встановлено, що Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 05 березня 2012 року у справі № 2-4652/11 вирішено: Стягнути солідарно з [PERSON] та [PERSON] на користь Публічного акціонерного товариства «Альфа Банк» заборгованість за Кредитним договором № 800003208 від 21.02.2008 року в сумі 2462 576,91 грн. (два мільйони чотириста шістдесят дві тысяч пятсот сімдесят шість гривень 91 копійки), у тому числі: - заборгованість за кредитом - 2297424,14 грн..; - заборгованість за відсотками - у сумі 130187 гривень 35 коп.; - заборгованість за пеню 34965 гривня 42 коп. Рішенням апеляційного суду Одеської області від 18.10.2012 року зазначене рішення було змінене, та в частині солідарного стягнення з [PERSON] було відмовлено у позові, а в решті - залишено без змін. 06 лютого 2013 року приватним Нотаріусом Київського міського нотаріального округу Войтовським В.С. за заявою ПАТ «Альфа-Банк» вих.. №4425-11-б/б вчинено виконавчий напис, відповідно до якого звернуто стягнення на квартиру [ADDRESS], що складається з чотирьох кімнат загальною площею 214,5 кв.м. та житловою площею 122.9 кв.м. За рахунок коштів, отриманих від реалізації майна пропонується задовольнити вимоги ПАТ «Альфа Банк» у розмірі 306 400 доларів США, що в перерахунку в національну валюту за офіційним курсом НБУ станом на 21.11.2012 року становить 2 449 055,20 грн. та складається з: заборгованості по відсоткам у розмірі 174 797, 88 доларів США, що в перерахунку в національну валюту за офіційним курсом НБУ станом на 21.11.2012 року становить 1 397 159, 45 грн.; заборгованість за кредитом в розмірі 131602.12 доларів США, що в перерахунку в національну валюту за офіційним курсом НБУ станом на 21.11.2012 року становить 1 051895,75 грн. строк за який проводиться стягнення з 21.05.2009 року по 21.11.2012 року. Звертаючись до суду з вимогами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, позивач вказав підставу позову, що Банк не надав нотаріусу документів, які підтверджуються безспірність заборгованості, а сама заборгованість не є безспірною. Вирішуючи спір в цій частині суд виходить з наступного. За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом. Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 2 вересня 1993 року N 3425-XII "Про нотаріат" (далі - Закон "Про нотаріат") нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом "Про нотаріат" та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону "Про нотаріат"). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року N 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за N 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок). Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат"). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України "Про нотаріат" та Глава 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій. Отже, можливість вчинення виконавчого напису прямо передбачена ст. 18 Цивільного кодексу України (ЦК), ст. 28 ЦПК, главою 14 Закону № 3425-XII, ч. 6 ст. 20 Закону України від 02 жовтня 1992 року № 2654-XII «Про заставу» (Закон № 2654-XII), ч. 3 ст. 33 Закону України від 05 червня 2003 року № 898-IV «Про іпотеку» (Закон № 898-IV), постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» (постанова Кабінету Міністрів України № 1172) та іншими законодавчими актами. У зв'язку з цим розгляд судом справи за позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є правомірним, і, крім того, відповідає конституційному положення про всеосяжність права на звернення до суду та юрисдикцію суду (статті 55, 124 Конституції України). Відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» у редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин, у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» (в редакції на час вчинення виконавчого напису), для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. У відповідності до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Згідно з пунктом 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі - Інструкція) вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. У відповідності до п.2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій (в редакції на час вчинення спірного виконавчого напису), вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Згідно п.3.1-3.2 глави 16 вказаного Порядку, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172. Пунктом 286 Інструкції передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи надано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів. Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 9 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» (далі - Перелік) для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Отже, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. Відповідно до п. 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу. При цьому стаття 50 Закону України "Про нотаріат" передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржується до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Зокрема, спростовує безспірність заборгованості боржника той факт, що на час вчинення нотаріусом виконавчого напису в суді розглядається по суті спір щодо розміру цієї заборгованості. Проте не свідчить про наявність спору щодо заборгованості лише та обставина, що у виконавчому написі зазначена більша сума заборгованості, ніж у повідомленні, надісланому стягувачем боржнику в процедурі звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису. Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Відповідна правова позиція, викладена ВСУ у постанові від 05.07.2017 року по справі №6-887цс17. Як вбачається, з матеріалів справи, відповідачем до нотаріуса надано не оригінали, а копії розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання. При цьому, згідно заяви ПАТ «Альфа-Банк» про вчинення виконавчого напису від 21.01.2013 року вих.. №4425-11-б/б (т.1, а.с.65-67), 30.11.2012 року [PERSON] було надіслано повідомлення №88231-11-б/б про порушення основного зобов'язання, сплату процентів за користування кредитом зі строком погашення протягом 30 днів, яке позичальником станом на 21.01.2013 року не виконане та відповідно до якого, заборгованість позичальника станом на 21.11.2012 року становить: за кредитом - 299 799, 58 дол. США, по відсотках - 174 797,88 дол. США, що відповідає наданому для дослідження судовому експерту (та наявному у матеріалах справи т.1, а.с.81-82, а.с.175-176) Розрахунку заборгованості ПАТ «Альфа-Банк» по тілу та відсотках за кредитним договором №800003208 від 21.02.2008 р. станом на 21.11.2012 року. У відповідності до вказаної Заяви від 21.01.2013 №4425-11-6/6 представ\-ник ПАТ «Альфа-Банк» просить вчинити виконавчий напис, згідно якого стяг\-нути з Боржника [PERSON] на користь банку заборгованість за кредитним до\-говором №800003208 від 21.02.2008, яка становить 306 400,00 доларів США, що в перерахунку в національну валюту за офіційним курсом НБУ станом на 21.11.2012 р. становить 2 449 055,20 гривень, та складається з заборгованості по відсотках в розмірі 174 797,88 доларів США (1 397 159,45 гривень), заборгова\-ності за кредитом в розмірі 131 602,12 доларів США (1 051 895,75 гривень), шляхом звернення стягнення на заставлене майно, а саме, на квартиру [ADDRESS]. При цьому визначена Банком у заяві заборгованість Позичальника за кредитом (основним боргом) станом на 21.11.2012 в розмірі 299 799,58 дол. США на 168 197,46 дол. США більше (299 799,58 дол. США - 131 602,12 дол. США), ніж розмір заборгованості за кредитом (основним боргом), на суму якого Банк просить вчинити виконавчий напис згідно вказаної заяви ПАТ «Альфа-Банк». У матеріалах справи наявний Розрахунок банку заборгованості по тілу та відсотках за кредитним договором №800003208 від 21.02.2008 станом 21.11.2012 р. (т.1 а.с. 81-82, 175-176), відповідно до якого загальна сума заборгованості позичальника за кредитним договором №800003208 від 21.02.2008 визначена банком у розмірі 474 597,46 дол. США (що у гривневому еквіваленті офіційним курсом НБУ станом на 21.11.2012 року (1 дол. США = 7,9930 грн.) становить 3 793 457, 49 грн.., що на 168 197,46 дол. США більше (474 597,46 США - 306 400,00 дол. США), аніж вказано у виконавчому написі віз 02.02.2013, у тому числі: - заборгованість за тілом кредиту у сумі 299 799,58 дол. США (2 396 298,04 грн.), що на 168 197,46 дол. США більше (299 799,58 дол. США - 131 602,12 дол. США), аніж зазначено у виконавчому написі від 02.02.2013, - заборгованість по відсотках за користування кредитом в сумі 174 797,88 дол. США (1 397 159,45 грн.), що відповідає зазначеній у виконавчому написі від 02.02.2013. При цьому дослідженням даних вказаного розрахунку заборгованості ста\-ном на 21.11.2012 встановлено відображення банком: - суми виданих позичальнику кредитних коштів 21.02.2008 у розмірі 306 400,00 дол. США; - суми нарахованих банком процентів за користування кредитом за період з 21.02.2008 по 21.11.2012 у розмірі 237 069,38 дол. США (1 894 895,55 грн.) (див. стовбець «Відсотки за користування кредитом. До сплати»).. При цьому розрахунок заборгованості по процентах за користування кредитом здійснений банком використанням наступних відсоткових ставок: у періоді з 21.02.2008 по 20.09.2008- 13,80% річних, у періоді з 21.09.2008 по 21.11.2012 - 17,00 річних; - суми нарахованої банком пені у періоді з 21.07.2008 по 21.08.2008 у роз\-мірі 1,50 дол. США (11,99 грн.) (див. стовбець «Пеня. Нараховано»). - суми внесених позичальником щомісячних платежів за період з 21.02.2008 року по 21.03.2012 року у розмірі 68 873,42 дол. США) (див. стовбець «Тіло кредиту. Погашено»), у тому числі: - суми погашення основного боргу по кредиту за період з 21.02.2008 по 21.04.2009 у розмірі 6600,42 дол. США (52 757,16 грн.) (див. стовбець «Тіло кредиту. Погашено»); - суми сплачених позичальником процентів за користування кредитом у періоді з 21.02.2008 по 21.03.2012 у розмірі 62 271,50 дол. США (497 736,10 грн.) (див. стовбець «Відсотки за користування кредитом. Погашено»); - суми погашеної позичальником пені 21.08.2008 у розмірі 1,50 дол. США (11,99 грн.) (див. стовбець «Пеня. Погашено»»). Згідно копії Довідки від 21.11.2012 розрахунку заборгованості по тілу та відсотках за кредитним договором №800003208 від 21.02.2008 (т.1 а.с.177); згідно якої ПАТ «Альфа-Банк» повідомляє, що [PERSON] отримала в банку грошові кошти в сумі 306 400,00 доларів США, з яких в порушення умов кредитного договору №800003208 від 21.02.2008 ста\-ном на 21.11.2012 сплачено лише: погашення заборгованості по процентах - 62 271,50 дол. США, повернення кредиту - 6600,42 дол. США, пеня - 1,50 дол. США. Чергове погашення відсотків та повернення частки кредиту згідно Графіку повернення кредиту (додаток №1 до кредитного договору) мало б від\-бутися 21.05.2009, але не було виконане, отже станом на 21.11.2012 простро\-чення платежу складає 1280 днів. Заборгованість [PERSON] перед банком згі\-дно кредитного договору №800003208 від 21.02.2008 складає: за кредитом 299 799,58 дол. США, по відсотках - 174 797,88 дол. США, що відповідає даним Розрахунку заборгованості по тілу та відсотках за кредитним договором №800003208 від 21.02.2008 року станом на 21.11.2012 року (т.1, а.с.81-82, 175-76). Проте у відповідності до Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05.03.2012 по справі №2-4652/11 (н.п.2/1522/1018/12) (т.1 а.с.19-24, виділ. мат. а.с.19-24) в не скасованій частині згідно Рішення Апеляційного суду Одеської області від 18.10.2012 (т.1 а.с.25-28, виділ, мат. а.с.25-28) та Ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26.12.2012 (т.1 а.с.29-30, виділ, мат. а.с.31-33), стягнуто з [PERSON] на користь ПАТ «Альфа-Банк» заборгованість за кредитним договором №800003208 від 21.02.2008р. в сумі 2 462 576,91 грн., у тому числі: заборгованість за кредитом 2 297 424,14 грн., заборгованість за відсотками - 130 187,35 грн., заборгованість за пенею - 34 965,42 грн.. Таким чином, сума боргу за виконавчим написом значно перевищує суму заборгованості, встановлену рішенням суду, яке набрало законної сили. Отже, з урахуванням викладеного, суд вбачає, що розмір заборгованості [PERSON], вказаний банком в заяві про вчинення виконавчого напису від 21.01.2013 року вих.. №4425-11-б/б та наданий до суду (а.с.81-81, а.с.175-176, т.1), є відмінними та не свідчать про безспірність вказаних сум. На спростування зазначеного позивачем представником банку до суду не надано належних та допустимих доказів. Зазначені обставини були також визначені судовим експертом у повідомленні №1242/1243 від 02.12.2016 року, яким повідомлено, що для встановлення відповідності наданих банком у матеріалах справи розрахунків заборгованості умовам укладеного між сторонами кредитного договору №80003208 від 21.02.2008р., встановлення документального обґрунтування розміру заборгованості позичальника перед банком станом на 21.11.2012 року є необхідним надання з боку банку додаткових документів, із вказаним повідомленням представник банку був ознайомлений, між тим запрошені документи до суду не надав. Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених ЦПК України. З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог [PERSON] в частині визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, та вважає за можливе задовольнити у цій частині позов, оскільки нотаріусом не було встановлено безспірності суми заборгованості. Також суд не вбачає підстав для застосування строку позовної давності, оскільки позивач звернувся до суду в березні 2014р. В частині вимог [PERSON] щодо визнання недійсним кредитного договору та договору іпотеки, суд враховує наступне. Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від «06» квітня 2017 року у справі № 522/13021/16-ц, залишеним без змін постановою апеляційного суду Одеської області від 21.12.2017 року, визнано зобов'язання за Кредитним договором № 800003208 від 21 лютого 2008 року, який був укладений між Закритим акціонерним товариством «Альфа-Банк» (Публічне акціонерне товариство «Альфа Банк») та [PERSON] припиненими. Припинено іпотеку за Договором Іпотеки від 21 лютого 2008 року, який був укладений між Закритим акціонерним товариством «Альфа-Банк» (Публічне акціонерне товариство «Альфа Банк») та [PERSON], та посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу за реєстровим № 321. Отже, станом на час розгляду даної справи зобов'язання за спірним Кредитним договором № 800003208 від 21 лютого 2008 року, є припиненими та припинено іпотеку за Договором Іпотеки від 21 лютого 2008 року, який був укладений між Закритим акціонерним товариством «Альфа-Банк» (Публічне акціонерне товариство «Альфа Банк») та [PERSON], посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу за реєстровим № 321, суд вважає, що визнавати спірні договори на майбутнє немає підстав, оскільки правовідносини за спірними договорами є припиненими і на момент винесення судового рішення не існують. Отже, визнання кредитного договору та договору іпотеки недійсними є неможливим, оскільки предмет спору припинили існування. При цьому, суд враховує, що факт укладання спірних договорів визнавався сторонами та умови договорів протягом тривалого періоду часу визнавались та виконувались. Відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Згідно ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. За положеннями ст. ст. 12, 81 ЦПК України, кожна особа повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Після всебічного, повного дослідження, оцінки наявних матеріалів та обставин справи суд дійшов висновку про відмову у задоволенні вимог [PERSON] щодо визнання недійсними кредитного договору № 800003208 від 21.02.2008 року, укладений між ПАТ «Альфа Банк» та [PERSON], та договору іпотеки, укладеного між ПАТ «Альфа Банк» та [PERSON] № 800003208 від 21.02.2008 року, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чапським А.Е., та зареєстрованим в реєстрі за № 321. На підставі викладеного та

Outcome: partial