Jurisdiction: civil
Date: 2021-07-12 00:00:00

до Дарницького районного суду м. Києва надійшла позовна заява [PERSON] до ТОВ «Фінансова компанія "Профіт Капітал», третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 23 березня 2021 року отримав постанову приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Малкової М.В про відкриття виконавчого провадження № 64750430 від 9 березня 2021 року на підставі виконавчого напису № 7158 від 20 січня 2021 року виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С про стягнення з [PERSON] , на користь ТОВ «ФК «Профіт Капітал» суму боргу в розмірі 28978,16 грн. Позивач вважає, що приватним нотаріусом вчинено виконавчий напис без належного підтвердження безспірності вимог кредитора, без отримання необхідних документів, на підставі документів, що не відповідають вимогам чинного законодавства України. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08 квітня 2021 року цивільну справу № 753/7073/21 передано судді Шаповаловій К.В. Фактично матеріали були передані судді 09 квітня 2021 року. Ухвалою суду від 15 квітня 2021 року відкрито провадження у справі та призначено розгляд позовної заяви за правилами спрощеного позовного провадження із повідомленням сторін на 17 травня 2021 року на 10:30 год. У судове засідання 17 травня 2021 року сторони не з`явилися. 17 травня 2021 року від представника позивача до суду надійшла заява за (вх. 33300) про розгляд справи за його відсутності та відсутності позивача. Причини неявки відповідача та третьої особи суду не відомі. Про дату, час та місце розгляду справі відповідач був повідомлений належним чином, про що свідчить зворотне повідомлення, яке повернулося до суду. Відомості щодо вручення повістки, ухвали про відкриття провадження та позовної заяви з додатками третій особі в матеріалах справи відсутні. Ухвалою суду від 17 травня 2021 року розгляд справи було відкладено на 13 липня 2021 року. 13 липня 2021 року у судове засідання сторони не з`явились, про день та час розгляду повідомлялись належним чином, що підтверджується зворотними повідомленнями, від представника позивача надійшла заява про можливість розгляду справи у відсутність позивача та її представника. Позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив їх задовольнити. У судове засідання третя особа Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Куба Ю.В. не з`явилась, про день та час розгляду справи повідомлялась належним чином, будь-яких заяв суду не надсилала, на вимогу суду завірену належним чином копію виконавчого напису № 7158 від 20 січня 2021 року суду не надіслав. З огляду на належне повідомлення учасників справи про день та час розгляду справи, враховуючи заяву представника позивача, суд вирішив розглянути справу у відсутність нез`явившихся сторін. У відповідності до частини восьмої статті 279 ЦПК України при розгляді справи у порядку спрощеного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а у випадку розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи - також заслуховує їх усні пояснення та показання свідків. Судові дебати не проводяться. Положеннями статті 174 ЦПК України закріплено, що при розгляді справи судом у порядку позовного провадження учасники справи викладають письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору виключно у заявах по суті справи, визначених цим Кодексом. Заявами по суті справи є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву. Подання заяв по суті справи є правом учасників справи. У відповідності до статей 174, 178 ЦПК України відповідач не скористався своїм процесуальним правом та не направив суду відзив на позовну заяву, із викладенням заперечень проти позову. Враховуючи, що було вжито всіх необхідних заходів для повідомлення відповідача, проте він у судові засідання так і не з`явився, суд ухвалив провести заочний розгляд справи. Дослідивши матеріали справи, вивчивши доводи позовної заяви, суд вважає встановленими наступні факти та відповідні ним правовідносини. Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина перша статті 16 ЦК України). Частиною першою статті 2 ЦПК України передбачено, що завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Відповідно до частини першої статті 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Згідно із частиною третьою статті 12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Пунктами 1, 2, 3 частини першої статті 264 ЦПК України визначено, що під час ухвалення рішення суд вирішує, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин. Як зазначив позивач у позовній заяві, через фінансові проблеми, він був змушений взяти кредит у ТОВ «Авентус Україна». При погашенні кредиту між сторонами виникли непорозуміння щодо надмірно нарахованих відсотків, через певний час товариство повідомила позивача про заборгованість понад 25000 грн., які він фактично не був спроможний повернути і зауважив, що він спілкувався із товариством щодо врегулювання ситуація, яка виникла. Позивачем до позовної заяви додано копію договору № 1256823, яку він отримав на запит від приватного виконавця Малкової М.М. З даного договору вбачається, що він укладений 9 вересня 2019 року між позивачем [PERSON] та ТОВ «Авентус Україна» і це договір про надання коштів у позику на умовах споживчого кредиту. (а.с.18-20) Відповідно до умов цього договору товариство надало клієнту грошові кошти в розмірі 10000 грн., строком на 30 днів із зниженою процентною ставкою 0,90% від суми позики за кожен день користування позикою. Примірник, наданий до матеріалів справи не містить підпису позивача. 4 листопада 2019 року між ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» та ТОВ «Авентус Україна» був укладений договір факторингу № 20191104, відповідно до якого клієнт зобов`язується відступити факторові право вимоги, зазначені в реєстрі прав вимоги, а фактор зобов`язується іх прийняти та сплатити клієнту суму фінансування за таке відступлення на умовах, визначених договором. (а.с.26-27) Відповідно до витягу з реєстру № 3 до договору факторингу № 20191104 від 4 листопада 2019 року клієнт відступив фактору право вимоги до [PERSON] на загальну суму 25735, 50 грн., з якої основна сума боргу 10000 грн., прострочена сума заборгованості - 5400 грн. Та заборгованість по підвищеним відсоткам - 10335, 60 грн.(а.с. 25) З матеріалів справи вбачається, що 20 січня 2021 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. вчинено виконавчий напис № 7158 про стягнення з [PERSON] заборгованості у розмірі 25735,60 грн за кредитним договором № 1256823 від 9 вересня 2019 року укладеним між [PERSON] та ТОВ «АВЕНТУС Україна». Правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі договору відступлення прав вимоги від 4 листопада 2019 року є ТОВ «ФК «Профіт Капітал» (а.с. 16) 9 березня 2021 року приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Малкова М.В. винесла постанову про відкриття виконавчого провадження № 64750430 з примусового виконання напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. за № 7158 від 20 січня 2021 року про стягнення з боржника [PERSON] на користь стягувача ТОВ «ФК «Профіт Капітал» заборгованість у розмірі 25735,60 грн. (а.с. 22). 18 березня 2021 року приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Малковою М.В. винесено постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника відносно [PERSON] . Відповідно до статті15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Згідно зі статтею 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Зокрема для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (стаття 87 Закону України «Про нотаріат»). Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Зміст виконавчого напису повинен відповідати вимогам стаття 89 Закону України «Про нотаріат». Вчинення виконавчого напису здійснюється в порядку, передбаченому главою 16 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» (далі Порядок), затвердженому наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року, №296/5. Зокрема, згідно з Порядком, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій мають бути зазначені необхідні відомості про стягувача та боржника; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, який має силу оригіналу), що встановлює заборгованість. Якщо за борговим документом необхідно провести стягнення частинами, виконавчий напис за кожним стягненням може бути зроблений на копії документа або на виписці з особового рахунку боржника; у цих випадках на оригіналі документа, що встановлює заборгованість, робиться відмітка про вчинення виконавчого напису і зазначаються, за який строк і яка сума стягнута, дата і номер за реєстром нотаріальних дій. За заявою кредитора розмір суми, яка підлягає стягненню за виконавчим написом, може бути встановлений з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення та трьох процентів річних від простроченої суми, якщо інший розмір не встановлений договором або законом. Неустойка (штраф, пеня) включається до виконавчого напису, якщо це передбачено умовами договору. У справах нотаріуса залишається копія документа, що встановлює заборгованість, чи правочину, за яким здійснюється стягнення, або витяг з особового рахунку боржника і примірник виконавчого напису. Один примірник витягу з виконавчим написом і оригінал зобов`язання повертаються стягувачу, а другий примірник залишається у нотаріуса. Якщо для вчинення виконавчого напису, крім документа, що встановлює заборгованість, необхідно подати й інші документи, зазначені в Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, то вони до виконавчого напису не приєднуються, а залишаються у матеріалах нотаріальної справи. Згідно з пунктом 2 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», для одержання виконавчого напису про стягнення кредитної заборгованості кредитором надаються оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Як зазначив Верховний Суд України в своїй постанові від 05 липня 2017 року у справі №754/9711/14-ц безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15,16,18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. При цьому законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Аналогічний правовий висновок викладений у Постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 320/8269/15-ц, провадження № 14-83цс18 від 16 травня 2018 року. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано; визнано незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України N 662 від 26 листопада 2014 року "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", у тому числі в частині доповнення переліку після розділу "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами" новим розділом такого змісту: "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості". Оскаржений виконавчий напис вчинений нотаріусом 20 січня 2021 року, тобто після набрання законної сили вищевказаною постановою. Відповідно до статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). Згідно з частиною десятою статті 84 ЦПК України у разі неподання учасником справи з неповажних причин або без повідомлення причин доказів, витребуваних судом, суд залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання, а також яке значення мають ці докази, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у його визнанні, або може здійснити розгляд справи за наявними в ній доказами, або, у разі неподання таких доказів позивачем, - також залишити позовну заяву без розгляду. Позивач зазначає, ТОВ «ФК «Профіт Капітал» не мало правових підстав для звернення з заявою про вчинення виконавчого напису, невідомо який розрахунок заборгованості, ким складений, за який період було надано приватному нотаріусу при поданні заяви про вчинення виконавчого напису, що свідчить про відсутність безспірності порядку видачі оспорюваного виконавчого напису. Засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості, до виконавчого напису долучена не була, її реквізити чи посилання на такий документ у виконавчому написі відсутні. Згідно із частиною першою статті 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Отже, при вчиненні виконавчого напису нотаріусом не було перевірено безспірність наявної суми заборгованості, зокрема довідки про наявність заборгованості наданої стягувачем, крім того не повідомлено боржника про щодо вчинення такого напису та надання можливості останньому висловити свої заперечення щодо заборгованості. Відповідач не скористався своїм процесуальним правом, передбаченим статтею 178 ЦПК України, жодних заперечень на спростування наведених позивачем обставин щодо безспірності вимог ТОВ «ФК «Профіт Капітал» суду не надав. За таких обставин, суд дійшов висновку, що оспорюваний виконавчий напис нотаріусом було вчинено з порушенням чинного законодавства, а тому він підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню. При цьому суд зазначає, що позивач просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 20 січня 2021 року про стягнення заборгованості в загальній сумі 28978,16 грн, проте, як вбачається із виконавчого напису він містить суму загальної заборгованості в розмірі 25735,60 грн. Зазначена у позовні заяві сума в розмірі 28978,16 грн. включає також 2573,56 грн. виконавчого збору, проте предметом спору у цій справі є саме виконавчий напис нотаріуса, а не постанова про відкриття виконавчого провадження від 9 березня 2021 року, а тому вимоги [PERSON] підлягають задоволенню частково, саме щодо суми 25735,60 грн, на яку здійснено виконавчий напис нотаріуса. Відповідно до статті 141 Цивільного процесуального кодексу України з ТОВ «ФК «Профіт Капітал» необхідно стягнути на користь позивача 908,00 грн судового збору. Враховуючи викладене та

Outcome: partial