Jurisdiction: civil
Date: 2014-02-12 00:00:00

ТОВ "Уманьпромжитлобуд" звернулося до суду з вищезазначеним позовом, яким, з урахуванням уточнених до початку розгляду справи по суті позовних вимог, просить суд визнати виконавчий напис №1556 від 19 липня 2011 року приватного нотаріуса [PERSON] Київського міського нотаріального округу недійсним. Свої вимоги обґрунтувало тим, що виконавчий напис нотаріуса від 19 липня 2011 року був вчинений всупереч вимогам ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» та п.п.284, 287 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», оскільки відповідачем не було встановлено безспірність заборгованості за кредитним договором. Крім того, для вчинення виконавчого напису працівниками акціонерного товариства «БМ Банк» було надано підроблений договір іпотеки, так як договір іпотеки №38/3/19032010-DC-1 від 19 березня 2010 року, позивач взагалі не підписував. Представники позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали в повному обсязі, просили позов задовольнити з підстав викладених в позовній заяві, мотивуючи тим, що виконавчий напис нотаріуса вчинений з грубим порушенням норм діючого законодавства та процедури звернення стягнення шляхом вчинення виконавчого напису, при відсутності документів, що підтверджують безспірність заборгованості по кредитному договору, яка існувала на день вчинення виконавчого напису, що дає підстави суду визнати виконавчий напис недійсним. Також представники позивача зазначили, що ще однією підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса недійсним є невиконання відповідачем вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», а сам виконавчий напис за змістом і по формі не відповідає вимогам законодавства та відповідним нормативним документам. Відповідач, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу [PERSON], в судове засідання не з'явилася, про час та місце слухання справи повідомлена належним чином, надала суду письмовий відзив на позовну заяву по суті предмету спору, в якому просить суд в задоволені позову відмовити повністю. Свої заперечення обґрунтовує тим, що надані їй документи для вчинення виконавчого напису повністю відповідали переліку, встановленому п.1 Постанови КМУ №1172 від 29 червня 1999 року, а тому при його здійсненні нею були виконані вимоги ст.88 ЗУ «Про нотаріат» та ч.2 п.284 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України». Також від відповідача надійшло клопотання про розгляд справи у її відсутність, в зв'язку з великою професійною зайнятістю. Представник третьої особи АТ «БМ Банк» в судовому засіданні проти задоволення позову заперечував, просив в позові відмовити з підстав, викладених в письмових запереченнях, вважає, що позови про оскарження виконавчого напису нотаріуса подаються до стягувача за місцем виконання виконавчого напису, а спір має розглядатися в порядку господарського судочинства і не може бути вирішений судом загальної юрисдикції. Представник третьої особи Уманського міського відділу державної виконавчої служби Уманського міськрайонного управління юстиції Черкаської області у вирішенні спору покладається на розсуд суду. За таких обставин, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності відповідача приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу [PERSON] Допитаний в судовому засіданні в якості свідка директор ТОВ «Уманьпромжитлобуд-2» [PERSON] засвідчив, що йому загальними зборами товариства давались повноваження передати майно товариства в іпотеку для забезпечення конкретного зобов'язання, а саме договору відновлювальної кредитної лінії №38/3/18032010-DC від 18 березня 2010 року. В зв'язку з цим він і підписав договір іпотеки №38/3/18032010-DC-1, але інших договорів іпотеки, які б забезпечували виконання зобов'язання ТОВ «Христинівка-Агро» по договору відновлювальної кредитної лінії №38/3/19032010-DC від 19 березня 2010 року та по іншим кредитним договорам, він не підписував та повноважень на це не мав. Також свідок підтвердив отримання товариством вимоги АТ «БМ Банк» від 24 січня 2011 року та зазначив, що, оскільки в цій вимозі йшлося про зобов'язання, які випливають з іншого кредитного договору, а саме з договору відновлювальної кредитної лінії №38/3/19032010-DC від 19 березня 2010 року, по якому товариство майновим поручителем не виступало, та договору іпотеки №38/3/19032010-DC-1 від 19 березня 2010 року, який ним не підписувався, то на вимогу АТ «БМ Банк» товариством були своєчасно надані аргументовані заперечення від 01 лютого 2011 року, які працівниками відділення №38 АТ «БМ Банк» отримано 01 лютого 2011 року, але ці заперечення банк від нотаріуса приховав. Свідок [PERSON] пояснив, що за результатами проведеної прокуратурою м.Умані перевірки, яка здійснювалася за його заявою, було встановлено, що перша сторінка договору іпотеки, який міг слугувати лише однією із підстав для вчинення виконавчого напису нотаріуса та який він не підписував, виконано на нотаріальному бланку ВМР №228974, а бланк за таким номером взагалі не використовувався нотаріусом при посвідченні договору іпотеки. Ці обставини додатково підтверджуються матеріалами нотаріальної справи, де на останній сторінці договору іпотеки рукою державного нотаріуса Уманської міської державної нотаріальної контори [PERSON] вписані номера нотаріальних бланків, які були використані ним при виготовленні та посвідченні договору іпотеки №38/3/18032010-DC-1 від 19 березня 2010 року. Стосовно нотаріально посвідченого договору відновлювальної кредитної лінії №38/3/19032010-DC від 19 березня 2010 року та договору іпотеки №38/3/19032010-DC-1 від 19 березня 2010 року, які АТ «БМ Банк» надав нотаріусу для вчинення виконавчого напису, то про їх існування ні він, ні засновки товариства до отримання вимоги АТ «БМ Банк» від 24 січня 2011 року взагалі не знали, а коли дізнався, то [PERSON] звернувся із заявою про злочин до прокуратури м.Умань. Суд, вислухавши пояснення представників позивача, представника третьої особи ПАТ «БМ Банк», третьої особи -Уманського міського відділу ДВС МУЮ в Черкаській області, показання свідка, дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні у справі докази, наведені сторонами доводи та заперечення, вважає, що позов ТОВ "Уманьпромжитлобуд-2" підлягає задоволенню на підставі наступного. Судом встановлено, що 18 березня 2010 року між відкритим акціонерним товариством «БМ Банк» та товариством з обмеженою відповідальністю «Христинівка-Агро» було укладено Договір відновлювальної кредитної лінії №38/3/18032010-DC, за умовами якого АТ «БМ Банк» в період з 18 березня 2010 року до 17 березня 2011 року мало надати ТОВ «Христинівка-Агро» кредит в сумі 172 000,00 (сто сімдесят дві тисячі) євро, зі сплатою 12% річних. Кредит мав надаватися траншами, перша сплата відсотків позичальником мала відбуватися не пізніше 30 квітня 2010 року, з остаточним терміном повернення кредиту не пізніше 17 березня 2011 року. Умовами кредитного договору встановлена відповідальність за неналежне виконання сторонами зобов'язань, ТОВ «Уманьпромжитлобуд-2» не є стороною цього договору, даний договір нотаріально не посвідчувався. Завірена директором ТОВ «Христинівка-Агро» копія підписана уповноваженими представниками АТ «БМ Банк» та ТОВ «Христинівка-Агро» договору відновлювальної кредитної лінії №38/3/18032010-DC від 18 березня 2010 року надавалася позивачу та була предметом обговорення на загальних зборах ТОВ «Уманьпромжитлобуд-2», які відбулися 18 березня 2010 року. З метою забезпечення виконання зобов'язань за договором відновлювальної кредитної лінії №38/3/18032010-DC від 18 березня 2010 року, між АТ «БМ Банк» та ТОВ «Уманьпромжитлобуд-2» 19 березня 2010 року було укладено та нотаріально посвідчено договір іпотеки нерухомого майна №38/3/18032010-DC-1, оригінал якого досліджено судом. Умовами договору іпотеки встановлено, що строк(и) платежу встановлюються кредитним договором та/або цим договором. В розділі «Терміни та їх тлумачення» сторони погодили повернення АТ «БМ Банк» кредиту у розмірі 172000 євро в строк до 17 березня 2011 року, директор ТОВ «Уманьпромжитлобуд-2» [PERSON] при підписанні договору іпотеки нерухомого майна №38/3/18032010-DC-1 діяв на підставі протоколу №18/03 загальних зборів учасників ТОВ «Уманьпромжитлобуд-2» від 18 березня 2010 року, яким було погоджено умови кредитування та вирішено питання щодо забезпечення виконання зобов'язання ТОВ «Христинівка-Агро» по договору відновлювальної кредитної лінії №38/3/18032010-DC від 18 березня 2010 року. Умовами договору іпотеки №38/3/180320-DC-1 від 19 березня 2010 року не визначено розмір процентної ставки за користування кредитом, відповідальність за неналежне виконання умов кредитного договору, черговість, періодичність та суми платежів, які мав здійснювати боржник ТОВ «Христинівка-Агро» по кредитному договору, боржник не є стороною договору іпотеки. 19 березня 2010 року між ВАТ «БМ Банк» та ТОВ «Христинівка-Агро» було укладено ще один договір відновлювальної кредитної лінії №38/3/19032010-DC, за умовами якого АТ «БМ Банк» в період з 19 березня 2010 року до 18 березня 2011 року мало надати ТОВ «Христинівка-Агро» кредит в сумі 172 000,00 (сто сімдесят дві тисячі) євро, зі сплатою 14 % річних. Кредит мав надаватися траншами, перша сплата відсотків позичальником відбувається не пізніше 31 березня 2010 року, з остаточним терміном повернення кредиту не пізніше 18 березня 2011 року. Умовами кредитного договору встановлена відповідальність за неналежне виконання сторонами зобов'язань, ТОВ «Уманьпромжитлобуд-2» не є стороною цього договору, даний договір нотаріально не посвідчувався. 19 липня 2011 року АТ «БМ Банк» звернулося до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу [PERSON] із заявою про вчинення виконавчого напису на суму 204037,37 євро, надавши відповідачу нотаріально посвідчений оригінал договору №38/3/190320-DC-1 іпотеки нерухомого майна від 19 березня 2010 року; копію договору №38/3/19032010-DC відновлювальної кредитної лінії від 19 березня 2010 року, оригінал якого нотаріально не посвідчувався; копію свідоцтва про державну реєстрацію ТОВ «Христинівка-Агро»; копію свідоцтва про державну реєстрацію ТОВ «Уманьпромжитлобуд-2»; копію вимоги №30-38-04/67 від 24 січня 2011 року з повідомленням про вручення директору ТОВ «Уманьпромжитлобуд-2» [PERSON]; копію вимоги №30-38-04/77 від 24 січня 2011 року з повідомленням про вручення директору ТОВ «Христинівка-Агро» від 24 січня 2011 року; виписку по особовому рахунку; розрахунок заборгованості. 19 липня 2011 року на підставі вказаних документів приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу [PERSON] вчинила виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №1556, відповідно до якого пропонується звернути стягнення на нерухоме майно, а саме: нежитлові будівлі і споруди, загальною площею 6354,0 м2, що знаходяться за адресою: Черкаська область, місто Умань, вулиця Енергетична, будинок 1-Г (один літера «Г»), які належить ТОВ «Уманьпромжитлобуд-2» та земельну ділянку, площею 4,5992 га (державний акт на право власності на земельну ділянку на 5,8876 га, що розташована за адресою: м.Умань, вулиця Енергетична,1, яка належить ТОВ «Уманьпромжитлобуд-2» за рахунок коштів, отриманих від реалізації, в установленому чинним законодавством порядку, заставленого нерухомого майна пропонується задовольнити вимоги ПАТ «БМ Банк», що станом на 8 липня 2011 року становить 204037,37 євро, що згідно курсу НБУ станом на 08 липня 2011 року складає 2317048,17 гривень, в тому числі: прострочена заборгованість по кредиту в сумі 172000 євро, що за курсом НБУ станом на 08 липня 2011 року складає 1953231,83 гривні; прострочена заборгованість по відсоткам в сумі 19063,37 євро, що за курсом НБУ станом на 08 липня 2011 року складає 216483,61 гривні; пеня за період з 08 липня 2010 року по 07 липня 2011 рік в сумі 12974 євро, що за курсом НБУ станом на 08 липня 2011 року складає 147332,73 гривні; а також 5000 гривень - витрати ПАТ «БМ Банк», пов'язані з вчиненням виконавчого напису. Відповідно до п.19 ст.34 ЗУ «Про нотаріат» виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси. Відповідно до ст.87 ЗУ «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Постановою КМУ №1172 від 29 червня 1999 року затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в пункті 1 даної Постанови визначено, що такими документами є нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) нотаріально посвідчені угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язань. Відповідно до п. 289 Інструкції за заявою кредитора розмір суми, яка підлягає стягненню за виконавчим написом, може бути встановлений з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення та трьох процентів річних від простроченої суми, якщо інший розмір не встановлений договором або законом. Неустойка (штраф, пеня) включається до виконавчого напису, якщо це передбачено умовами договору. Таким чином Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України прямо встановлено, що здійснення виконавчого напису стосовно іпотекодавця, який є відмінним від позичальника, можливо лише з врахування вимог самого кредитного договору, який для цього має бути нотаріально посвідченим, та при наявності документів про безспірність заборгованості. Безспірний борг - це борг, що визначається боржником та кредитором, і про суму якого сторони не сперечаються, тобто тільки у разі відсутності заперечень боржника, вимога кредитора-заставодержателя вважається безспірною. Ознакою безспірності вимоги є відсутність буд-яких суперечностей у поданих документах та визнання суми заборгованості боржником. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора, та на підставі яких нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред'явлених до нього вимог і визнання їх. Таким чином, в обов'язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов'язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог заставодержателя, а за відсутності доказів визнання конкретної суми боргу боржником, нотаріус має відмовити в здійсненні виконавчого напису. Вчинення виконавчого напису за договором позики здійснюється з урахуванням вимог ст.1050 ЦК України. Таким чином, для підтвердження та визначення в виконавчому написі нотаріусом загальної суми заборгованості, її наявність та безспірність нотаріус мав вимагати, зокрема, надання нотаріально посвідченого кредитного договору, відповідні бухгалтерські документи, нотаріально посвідчений договір іпотеки (майнової поруки), так як тільки нотаріально посвідченою кредитною угодою та документами первинного бухгалтерського обліку законодавство дозволяє підтверджувати наявність загальної заборгованості боржника (прострочена заборгованість по кредиту, прострочена заборгованість по відсоткам, пеня), її безспірність та розмір. Однак, як зазначає відповідач в своєму відзиві на позовну заяву, в якості підтвердження безспірності стягнення вона отримала від банку лише копію вимоги №30-38-04/67 від 24 січня 2011 року з повідомленням про вручення директору ТОВ «Уманьпромжитлобуд-2» [PERSON]; копію вимоги №30-38-04/77 від 24 січня 2011 року з повідомленням про вручення директору ТОВ «Христинівка-Агро» від 24 січня 2011 року; виписку по особовому рахунку позичальника та розрахунок заборгованості, на яких відсутні підписи позичальника та іпотекодавця про визнання ними, зазначеної у цих документах, суми заборгованості. Відповідачем підтверджено, що для вчинення виконавчого напису АТ «БМ Банк» також надало йому розрахунок заборгованості по Договору відновлювальної кредитної лінії не станом на 18 березня 2011 року, тобто на час закінчення дії Договору відновлювальної кредитної лінії і відповідно договору іпотеки, а за період з 08 липня 2010 року по 07 липня 2011 року - до часу звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису. В розділі «Терміни та їх тлумачення» Договору іпотеки №38/3/19032010-DC-1 від 19 березня 2010 року передбачено термін повернення кредиту, який закінчився 18 березня 2011 року, проте у виконавчий напис нотаріуса включений розмір пені, нарахований за інший період часу - по 07 липня 2011 року, що не передбачено умовами договору іпотеки та договору відновлювальної кредитної лінії. Частиною 1 ст. 35 ЗУ «Про іпотеку» встановлено - у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Тобто, закон допускає вчинення виконавчого напису лише після направлення боржнику та іпотекодавцю, якщо він є відмінним від боржника, у не менш ніж тридцятиденний строк вимоги, з відповідним змістом порушених зобов'язань. 24 січня 2011 року АТ «БМ Банк» направило на адресу ТОВ «Уманьпромжитлобуд-2» вимогу за вих. №30-38-04/62 достроково в повному обсязі сплатити заборгованість за кредитним договором №38/3/19032010-DC від 19 березня 2010 року в сумі 179826,01 євро. Зазначену вимогу ТОВ «Уманьпромжитлобуд-2» отримало 26 січня 2011 року. 01 лютого 2011 року ТОВ «Уманьпромжитлобуд-2» направило АТ «БМ Банк» заперечення на його вимогу щодо виконання зобов'язання за договором відновлювальної кредитної лінії №38/3/190310-DC від 19 березня 2010 року, із тексту якої слідує, що іпотекодавець не визнає дану вимогу. Ці заперечення були отримані АТ «БМ Банк» 01 лютого 2011 року, що в судовому засіданні представник АТ «БМ Банк» не заперечував. Судом з'ясовано та підтверджується наявними у справі доказами, що 24 січня 2011 року АТ «БМ Банк» направило на адресу ТОВ «Уманьпромжитлобуд-2» вимогу про дострокову в повному обсязі сплату заборгованості в розмірі 179826,01 євро, в тому числі: строкова заборгованість по кредиту - 66000 євро; прострочена заборгованість по кредиту - 106000 євро; прострочена заборгованість по відсоткам - 1739,11 євро; пеня за несвоєчасну сплату кредиту та процентів - 3295,20 гривень. В той же час, як вбачається із змісту виконавчого напису нотаріуса від 19 липня 2011 року «пропонується задовольнити вимоги АТ «БМ Банк» в більшому розмірі, а саме в сумі 204037,37 євро, що згідно курсу НБУ станом на 08 липня 2011 рік складає 2317048,17 гривень, в тому числі: прострочена заборгованість по кредиту в сумі 172000 євро, що за курсом НБУ станом на 08 липня 2011 року складає 1953231,83 гривні; прострочена заборгованість по відсоткам в сумі 19063,37 євро, що за курсом НБУ станом на 08 липня 2011 року складає 216483,61 гривні; пеня за період з 08 липня 2010 року по 07 липня 2011 рік в сумі 12974 євро, що за курсом НБУ станом на 08 липня 2011 року складає 147332,73 гривні; а також 5000 гривень - витрати ПАТ «БМ Банк», пов'язані з вчиненням виконавчого напису, що за пред'явленими сумами суттєво не співпадає з сумою вимоги. З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що сума боргу зазначена в вимозі не була безспірною на момент подання АТ «БМ Банк» пакету документів нотаріусу, оскільки на вимогу в сумі 179826,01 євро іпотекодавець своєчасно надав свої заперечення, про які представники банку нотаріусу не повідомили, а вимога на суму 204037,37 євро, яка зазначена у виконавчому написі, іпотекодавцю взагалі не надсилалась. Враховуючи, що договором іпотеки №38/3/18032010-DC-1 від 19 березня 2010 року, зобов'язання визначено у сумі 172000,00 євро, сума заборгованості, яка зазначена у направленій іпотекодавцю вимозі є більшою та складає вже 179826,01 євро, а сума заборгованості, яка зазначена у виконавчому написі складає вже 204037,37 євро, тобто розмір і характер зобов'язань іпотекодавця, у вимозі суттєво відрізняються від суми зазначеної у виконавчому написі, чим підтверджується, що кредитором не було виконано обов'язкової передумови для вчинення виконавчого напису, а саме не було направлено іпотекодавцю у не менш ніж тридцятиденний строк вимоги на зазначену у виконавчому написі загальну суму 204037,37 євро, а тому вчинення виконавчого напису на суму 204037,37 євро покладає на іпотекодавця обов'язки, які не були зазначені у вимозі, а тому дії нотаріуса, з врахуванням того, що кредитна угода не є нотаріально посвідченою, по вчиненню виконавчого напису на таку суму є передчасними, так як суперечать ч.1 ст.35 ЗУ «Про іпотеку» та Постанові КМУ №1172 від 29 червня 1999 року. Крім того, перед вчиненням виконавчого напису, нотаріус не звернув уваги на те, що в обґрунтування своєї вимоги до іпотекодавця про дострокову та у повному обсязі сплату заборгованості, АТ «БМ Банк» посилається на умови кредитного договору, укладеного між банком та ТОВ «Христинівка-Агро», але умовами цього договору не передбачено право банку вимагати дострокового та у повному обсязі повернення ТОВ «Христинівка-Агро» всієї суми кредиту. Не покладено такий обов'язок умовами договору іпотеки і на іпотекодавця ТОВ «Уманьпромжитлобуд-2», а тому направлена іпотекодавцю вимога суперечить умовам вищезазначених договорів, а тому і з цих підстав не може вважатися вимогою в розумінні ст. 35 ЗУ «Про іпотеку». Разом з тим, суду не надано документів, якими б, перед вчиненням виконавчого напису, могли б підтверджуватись розмір наявної заборгованості станом на 19 липня 2011 року, її безспірність та не надано доказів, що договір відновлювальної кредитної лінії №38/3/19032010-DC від 19 березня 2010 року, який слугував підставою для вчинення виконавчого напису, є нотаріально посвідченим, тоді як пункт 1 Постанови КМУ №1172 від 29 червня 1999 року передбачає стягнення заборгованості шляхом вчинення виконавчого напису тільки на підставі нотаріально посвідчених угод, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення на заставлене майно. При дослідженні договору іпотеки №38/3/19032010-DC-1 від 19 березня 2010 року, на який в виконавчому написі також посилається нотаріус, суд приходить до висновку, що в цьому договорі не визначені умови сплати грошових коштів, терміни такої сплати, штрафні санкції та інші умови дострокового повернення кредитних коштів, а йдеться посилання на умови кредитної угоди, яка нотаріально не посвідчувалася, а тому така угода не могла слугувати підставою для вчинення виконавчого напису, так як це прямо суперечить Постанові КМУ №1172 від 29 червня 1999 року. Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 січня 1992 року №2 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», при вирішенні справ, пов'язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до ЗУ «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом лише за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами. При цьому, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст.9 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», а відповідачем на підтвердження безспірності своїх вимог, як встановлено судом, не було подано нотаріусу первинних документів, щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чи акти звірки взаємних розрахунків, які підписані або в інший спосіб визнані боржником, чеки тощо). Статтею 9 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» встановлено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції. У разі складання та зберігання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку на машинних носіях інформації підприємство зобов'язане за свій рахунок виготовити їх копії на паперових носіях на вимогу інших учасників господарських операцій, а також правоохоронних органів та відповідних органів у межах їх повноважень, передбачених законами. Отже, при наданні документів до нотаріуса АТ «БМ Банк» повинно було надати не тільки свої первинні документи, а і документи з боку позивача, наприклад - акт звірки взаємних розрахунків, який є зведеним обліковим документом і повинен відповідати вимогам, встановленими ст.9 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», де відображається узгоджена сума заборгованості. Таким чином, в обов'язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов'язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог заставодержателя. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису. Також, матеріалами справи підтверджується, що АТ «БМ Банк» надало нотаріусу розрахунок заборгованості ТОВ «Христинівка-Агро» перед АТ «БМ Банк» за договором відновлювальної кредитної лінії від 19 березня 2010 року №38/3/19032010-DC, з якого вбачається, що розрахунок був здійснений лише щодо нарахування пені, в даному розрахунку відсутній розрахунок заборгованості по відсоткам, однак заборгованість по відсоткам була безпідставно включена до загальної суми вимог АТ «БМ Банк», яка зазначена у виконавчому написі. Крім того, розрахунок заборгованості ТОВ «Христинівка-Агро» перед АТ «БМ Банк» був складений банком в односторонньому порядку, не підписаний та не визнаний ТОВ «Христинівка-Агро», Акт звірки взаємних розрахунків між сторонами не складався та нотаріусу наданий не був, що у відповідності до діючих на момент вчинення виконавчого напису нормативно-правових актів виключало можливість вчинення виконавчого напису нотаріуса, так як в приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу [PERSON] були відсутні документи в підтвердження, що розмір суми заборгованості ТОВ «Уманьпромжитлобуд-2», зазначений у вимозі та виконавчому написі, був безспірним. Відповідно до п.287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03 березня 2004 року за №283/8882 та чинної на час вчинення спірного виконавчого напису, виконавчий напис має містити: дату (рік, місяць, число) вчинення, нотаріальну контору (нотаріальний округ), прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчиняє виконавчий напис; найменування та адресу стягувача; найменування та адресу боржника, дату й місце його народження, місце роботи (для фізичних осіб), номери рахунків у банках, кредитних установах (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, у тому числі пеня, штраф, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; зазначення статті ЗУ «Про нотаріат» та пункту Переліку документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис; номер, під яким виконавчий напис зареєстровано в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій; підпис нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, печатку. Однак, досліджений у судовому засіданні виконавчий напис також не відповідає зазначеним вимогам Інструкції, оскільки у виконавчому написі не зазначено номери рахунків ТОВ «Уманьпромжитлобуд-2» у банках, кредитних установах; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем; не зазначено пункту Переліку документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис; не зазначено ім'я та по батькові нотаріуса. Відповідно ч.2 ст.11 ЦПК України особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмету спору на власний розсуд. Суд бере до уваги те, що після залучення до участі у справі в якості третьої особи АТ «БМ Банк», останнє не скористалося своїм правом на заявлення самостійної вимоги про звернення у судовому порядку стягнення на предмет іпотеки з ТОВ «Уманьпромжитлобуд-2», що не позбавляє права АТ «БМ Банк» звернутися до суду з такою вимогою в іншому судовому процесі. Тому суд, з врахуванням вимог ст.11 ЦПК України, позбавлений можливості встановлювати відсутність чи наявність обов'язків позивача перед третьою особою та розглядає справу в межах заявлених вимог і на підставі доказів, наданих сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Суд також приймає до уваги постанову прокурора прокуратури м.Умань про закриття кримінального провадження №120122502500000296 від 12 грудня 2013 року, яке було порушено за заявою директора ТОВ «Уманьпромжитлобуд-2» [PERSON] Зі змісту постанови вбачається, що директор Уманського відділення АТ «БМ Банк» Заверюха Наталія Валентинівна, підписи якої стоять на останніх сторінках різних за змістом договорів іпотеки від 19 березня 2010 року, а саме на договорі іпотеки №38/3/18032010-DC-1 та на договорі іпотеки №38/3/19032010-DC-1, пославшись на ст.63 Конституції України, відмовилася давати покази стосовно обставин укладання та виконання кредитного договору від 18 березня 2010 року та кредитного договору від 19 березня 2010 року, договору іпотеки №38/3/18032010-DC-1 та з приводу виготовлення на не визначеному нотаріусом для використання спеціальному бланку нотаріальних документів серії ВМР №228974 першої сторінки договору іпотеки №38/3/19032010-DC-1, заміни цією сторінкою в примірнику АТ «БМ Банк» першої сторінки договору іпотеки №38/3/18032010-DC-1, а також відмовилася надати оригінал договору іпотеки №38/3/19032010-DC-1 та оригінал заміненої першої сторінки договору іпотеки №38/3/18032010-DC-1, яка була виконана на визначеному нотаріусом спеціальному бланку нотаріальних документів серії ВМР №228968. Крім того, у постанові зазначено, що в діях державного нотаріуса Уманської міської нотаріальної контори [PERSON] вбачаються ознаки злочину, передбаченого ст.366 ч.1 КК України, так як він, без участі директора ТОВ «Уманьпромжитлобуд-2», замінив першу сторінку договору іпотеки нерухомого майна №38/3/18032010-DC-1 від 19 березня 2010 року, яким забезпечувалось зобов'язання по кредитному договору №38/3/18032010-DC від 18 березня 2010 року, на першу сторінку договору іпотеки нерухомого майна №38/3/19032010-DC-1 від 19 березня 2010 року, з метою забезпечити зобов'язання по іншому кредитному договору №38/3/19032010-DC від 19 березня 2010 року, що не спричинило тяжких наслідків, однак, [PERSON] помер [INFO]. Інформації щодо скасування чи оскарження зазначеної постанови та доказів в спростування встановлених постановою обставин особи, що беруть участь у справі, суду сторони не надали. На підставі вищевикладеного суд вважає, що виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу [PERSON] 19 липня 2011 року та зареєстрований в реєстрі №1556 про звернення стягнення на предмет іпотеки не відповідає зазначеним вище вимогам законодавства, а тому його слід визнати недійсним. На підставі ст.ст.16, 593, 598, 1050 ЦК України, ст.ст.7, 34, 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», ст.ст.3, 17, 35 Закону України «Про іпотеку», п.п.284,287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року №20/5, чинної на момент виникнення спірних правовідносин, постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172 "Про затвердження Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", ст.ст.10, 60, 88, 208, 209, 212-215,218 ЦПК України, суд, -

Outcome: approved