Jurisdiction: civil
Date: 2014-09-02 00:00:00

У травні 2014 року [PERSON] звернулася в суд з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу [PERSON], про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню (недійсним). Позовні вимоги [PERSON] мотивувала тим, що їй стало відомо про існування постанови Ленінського відділу ДВС Вінницького МУЮ за № 29064 07-31/12 від 01.11.2013 року, № 29003 07-31/12 та № 29065 07-31/12 від 11.11.2013 року, згідно яких щодо неї було відкрито виконавче провадження на підставі Виконавчого напису №5088 від 19.07.2013 року, який видав приватний нотаріус Дніпропетровського нотаріального округу [PERSON] 24.04.2014 року вона звернулася до Ленінського відділу ДВС Вінницького МУЮ з заявою про надання можливості ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження щодо неї. 30.04.2014 року вона отримала копію виконавчого напису нотаріуса № 5088, що виданий 19.07.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу [PERSON] Однак позивач не погоджується з висновками та сумами, що вказані у виконавчому написі нотаріуса, в зв'язку з наступним. 17.07.2006 року між АКБ «Райфайзенбанк Україна» та [PERSON] був укладений кредитний договір № РМ-SMEB00/060/2006, згідно якого банк надав позичальнику кредит у розмірі та валюті, визначеній у Частині №1 Договору, а позичальник прийняв кредит, і зобов'язався належним чином використати та повернути банку суму отриманого кредиту, а також сплатити відповідну плату за користуванням кредитом. Крім того, для забезпечення повного і своєчасного виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором, 17.07.2006 року між АКБ «Райфайзенбанк Україна» та [PERSON] був укладений договір іпотеки № РМ-SMEB00/060/2006, посвідчений приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу [PERSON] На вимогу позивача Ленінський відділу ДВС Вінницького МУЮ надав копію виконавчого напису нотаріуса, з якого вбачається, що 19.07.213 року приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу, [PERSON], вчинив виконавчий напис, зареєстрованого в реєстрі за №5088, згідно з яким було запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме на нерухоме майно - вбудовані приміщення: ХХIV, XXVII, XXIX, XXX, XXXI, XXXII, загальною площею 264,4кв.м., що знаходяться в підвалі житлового будинку з вбудованими приміщеннями, позначеного на плані літерою «А», розташованого в [ADDRESS], що належить на праві власності позивачу. Крім того, у виконавчому написі нотаріуса зазначено, що за рахунок коштів, отриманих від продажу вказаного вище нерухомого майна, приватний нотаріус запропонував задовольнити вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у розмірі: залишку заборгованості за кредитом - 89 174,24 дол. США; заборгованості по відсоткам за користування кредитом - 10197,08 дол. США та витрати, пов'язані із вчиненням виконавчого напису - 1700,00 грн., що становить 99371,32 дол. США, що за курсом НБУ, станом на вчинення виконавчого напису, становить 794274,96 грн. та 1700,00 грн., а всього у гривневому еквіваленті - 795974,96 грн. Позивач стверджує, що аналізуючи виконавчий напис, не зрозуміло за яким кредитним договором здійснюється розрахунок суми заборгованості. Також, позивач зазначає, що протягом дії кредитного договору та договору іпотеки по день звернення до суду, вона не отримувала жодних вимог від третьої особи про усунення порушень, зокрема про погашення заборгованості, відсотків чи штрафних санкцій. В зв'язку з вищевикладеним позивач вважає, що нотаріус не дотримався вимог актів законодавства щодо вчинення виконавчих написів, чим порушив право позивача на добровільне виконання вимог третьої особи, тому вона змушена була звернутися до суду з даним позовом. В судовому засіданні представник позивача [PERSON] - [PERSON] позов підтримав, посилаючись на обставини, викладені в позовній заяві. Просив задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Представник відповідача ТОВ "ОТП Факторинг Україна" - Бойко Л.В. в судовому засіданні позов не визнала, надала заперечення (а.с.38-40). Суду пояснила, що приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу [PERSON] під час вчинення виконавчого напису дія абсолютно правомірно та з додержанням норм чинного законодавства. Також зазначила, що не погоджується з позовними вимогами [PERSON], оскільки вони є незаконними та необґрунтованими, просила відмовити в задоволені позову. Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу [PERSON] в судове засідання не з'явилася, від неї до суду надійшли заперечення (а.с.28-29), згідно яких вона позовні вимоги не визнала та просить відмовити в задоволенні позову. Також до суду надійшла заява з проханням розглянути справу у її відсутність. Вислухавши пояснення представника позивача, представника відповідача, дослідивши матеріали справи та оцінивши докази в їх сукупності, судом встановлено наступні обставини та відповідні їм правовідносини. Судом встановлено, що 17.07.2006 року між АКБ «Райффайзенбанк Україна», правонаступником якого є ПАТ "ОТП Банк", та [PERSON] був укладений кредитний договір № СМ-SMEB00/060/2006, згідно якого відповідач отримала кредит у розмірі 100000,00 дол. США: 1-ий транш - 70000,00 дол. США, 2-ий транш - 30000,00 дол. США, на придбання нерухомого майна та проведення ремонту, зі сплатою процентів 13% річних, строком до 16.07.2013 року (а.с.41-47). 30.11.2007 року між ЗАТ «ОТП Банк» та [PERSON] було укладено договір про внесення змін та доповнень №1 до кредитного договору № СМ-SMEB00/060/2006, згідно якого п. 1.9 частини №2 кредитного договору, а саме дострокове виконання боргових зобов'язань за ініціативою банку та розірвання цього договору, виклали в іншій редакції (а.с. 48). Також, 25.05.2009 року між ЗАТ «ОТП Банк» та [PERSON] було укладено додатковий договір №1 до кредитного договору від 17.07.2006 року (а.с.49-51). Для забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором 17.07.2006 року між АКБ «Райффайзенбанк Україна», правонаступником якого є ПАТ "ОТП Банк", та [PERSON] був укладений договір іпотеки № РМ-SMEB00/060/2006, посвідчений приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу [PERSON], згідно якого предметом іпотеки є вбудовані приміщення: ХХIV, XXVII, XXIX, XXX, XXXI, XXXII, загальною площею 264,4кв.м., що знаходяться в підвалі житлового будинку з вбудованими приміщеннями, позначеного на плані літерою «А», розташованого в [ADDRESS], що належить на праві власності [PERSON] (а.с.52-57). Також, 30.11.2007 року був укладений договір про внесення змін та доповнень №1 до Договору іпотеки № РМ-SMEB00/060/2006 від 17.07.2006 року, укладений між ЗАТ «ОТП Банк» та [PERSON] (а.с.58-59). Відповідно до умов договору купівлі-продажу кредитного портфелю б/н від 28.05.2008 року та договором відступнення прав вимоги б/н від 07.06.2010 року ПАТ "ОТП Банк" відступило, а ТОВ "ОТП Факторинг Україна" прийняла право вимоги за кредитним договором № СМ-SMEB00/060/2006 від 17.07.2006 року. З досудової вимоги від 16.05.2013 року за вих. № п 1739 суд вбачає, що [PERSON] було направлено ТОВ «ОТП Факторинг Укаїна» вимогу про погашення заборгованості за кредитним договором № СМ-SMEB00/060/2006 (а.с.34), однак доказів того, що вона була направлена та отримана позивачем, суду не надано. Згідно виконавчого напису зареєстрованого в реєстрі №5088 від 19.07.2013 року приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу [PERSON] запропонувала звернути стягнення на нерухоме майно - вбудовані приміщення: ХХIV, XXVII, XXIX, XXX, XXXI, XXXII, загальною площею 264,4кв.м., що знаходяться в підвалі житлового будинку з вбудованими приміщеннями, позначеного на плані літерою «А», розташованого в [ADDRESS], що належить на праві власності [PERSON] За рахунок коштів отриманих від реалізації вказаного вище нерухомого майна, приватний нотаріус запропонував задовольнити вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у розмірі: залишку заборгованості за кредитом - 89174,24 дол.США; заборгованості по відсоткам за користування кредитом - 10197,08 дол. США та витрати, пов'язані із вчиненням виконавчого напису - 1700,00 грн., що всього становить 99371,32 дол. США, що за курсом НБУ, станом на 19.07.2013 року становить 794274,96 грн. та 1700,00 грн., а всього у гривневому еквіваленті - 795974,96 грн. (а.с.4). У виконавчому написі не вказано доказів, які підтверджують, що при вчиненні виконавчого напису нотаріусом, банком було надано, а нотаріусом перевірені, документи, передбачені Інструкцією «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», а також Законо України «Про нотаріат», які підтверджують безпірність суми, визначеної нотаріусом у виконавчому написі. Згідно умов кредитного договору № СМ-SMEB00/060/2006 позивачу було надано кредит у розмірі 100000,00 дол. США та визначено, що кінцевий строк виконання зобов'язань - 16.07.2013 року. Крім того, відповідно до пункту 2.3. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012р. за № 282/20595, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотеко держателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Також суду не надано безперечних доказів того, що [PERSON] отримала таку вимогу від ТОВ "ОТП Факторинг Україна", тим самим була позбавлена можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості або оспорити вимоги відповідача або ж виконати їх, що, також, не може свідчити про безспірність суми, пред'явленої до стягнення. Надані відповідачем документи не спростовують викладені позивачем у позові обставини та його вимоги. У п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 січня 1992 року №2 "Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову і їх вчиненні" роз'яснено, що при вирішені питання про обґрунтованість скарг суди мають виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи службової особи компетенцією і порядком їх вчинення. Порядок вчинення виконавчих написів визначається положеннями ст.ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (зі змінами), затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року №20/5 (надалі Інструкція), відповідно до яких, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості і для одержання виконавчого напису подаються документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання, Законом України "Про іпотеку", а також постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" від 29 червня 1999 року. Так, ч. 4 п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, визначено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця письмової вимоги про усунення порушень. Позивач не отримував вимоги про можливе звернення стягнення на нерухоме майно шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса і в матеріалах справи відсутні будь-які докази з цього приводу. ТОВ "ОТП Факторинг Україна" не надсилав позивачу письмову вимогу про усунення порушення стосовно основного зобов'язання із зазначенням у вимозі стислого змісту порушених зобов'язань, вимоги про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж 30-денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Нотаріусом, в свою чергу, не було перевірено надіслання такої вимоги і отримання її позивачем, що унеможливило подання позивачем нотаріусу обгрунтованих заперечень щодо вчинення виконавчого напису або письмової згоди. Також, ч. 6 п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, передбачено, що виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання. Суду не надано доказів того, що ТОВ "ОТП Факторинг Україна" подавав нотаріусу відповідні документи про встановлення безспірності вимог та прострочення позивачем основного зобов'язання. Відповідно до ст. 88 Закону України "Про нотаріат", пункту 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та підпункту Б частини 2 пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року № 1172, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", оскільки тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції - є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій. Тому є підстави вважати, що при вчиненні напису нотаріус не отримував від банку та від позивача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед банком, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у написі, є безспірними. Отже, з огляду на наведене, нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, та безспірності характеру правовідносин сторін, чим порушив норми статті 88 Закону України "Про нотаріат", пункту 284 Інструкції та підпункту Б частини 2 пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. З огляду на викладене, суд вважає, що приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу [PERSON], не вправі була вчиняти виконавчий напис від 19.07.2013 року, зареєстрованого в реєстрі № 5088. Також, судом в ході розгляду справи, було з'ясовано, що на підставі заочного рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 25 жовтня 2013 року (а.с. 77-78), за позовом ТОВ "ОТП Факторинг Україна" до [PERSON], [PERSON], [PERSON], [PERSON] було стягнуто солідарно заборгованість за кредитним договором № CM-SMEB00/060/2006 від 17 липня 2006 року в розмірі 139 357 доларів 24 центи США, що станом на 15 лютого 2013 року відповідно до офіційного курсу НБУ становить 1 113 824, 42 грн. та суму пені у розмірі 1 000 200 грн. 00 коп., що очевидно підтверджує те, що сума заборговнаості більша ніж вказана у виконачому написі, що виключає безпірність суми при чиненні виконавчих дій. А сама наявність вчинення виконачого напису до винесення рішення суду, яке набуло законної сили лише 05.11.2013 року, є неможливим та таким, що дії стягувачів порушують вимоги ст. 61 Конституції України про неприпустимість притягнення до відповідальності одне й те ж саме правопорушення більше одного разу, а також порушують ст. 589 ЦК України. Крім того, у відповідності до ст. 87 Закону України "Про нотаріат", для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. За приписами ст.88 Закону України "Про нотаріат", нотаріуси вчиняють виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Згідно з п.282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 05.03.2004 року №20/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Ч.2 п.284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 05.03.2004 року №20/5, встановлено, що заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172. П.1 цього Переліку визначено, що для одержання виконавчого напису нотаріусу подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, а також документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Ст. 4 ЦПК України, передбачено, що здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України. Відповідно до ч.1 ст.15 ЦПК України, суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи щодо захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин. Законом може бути передбачено розгляд інших справ за правилами цивільного судочинства (ч.2 ст.15 ЦПК України). Так, ч. 12 ст.110 ЦПК України, передбачено розгляд справ за позовами до стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Відповідно до вимог ст. 50 Закону України "Про нотаріат", передбачено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. Спір про право, який ґрунтується на вчиненій нотаріальній дії, розглядається судом у порядку позовного провадження. Спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядається судом за позовом боржника до стягувача. Ст.ст.34, 36, 87, 88 Закону України "Про нотаріат", передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчий напис за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172 Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса і що з дня виникнення права на вимогу минуло не більше трьох років. За таких обставин, суд вважає, що нормами чинного законодавства України передбачено такий спосіб захисту порушеного права, як визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Повно та всебічно дослідивши обставини справи, оцінивши зібрані докази у сукупності, суд приходить до висновку про необхідність позов задовольнити та визнати виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу [PERSON] 19 липня 2013 року за реєстраційний в реєстрі № 5088, за яким пропонується звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме вбудоване приміщення: № ХХIV, XXVII, XXIX, XXX, XXXI, XXXII, загальною площею 264,4 кв.м., що знаходяться в підвалі житлового будинку з вбудованими приміщеннями, позначеного на плані літерою "А", розташованого в [ADDRESS] (сорок), що належить на праві власності [PERSON] таким, що не підлягає виконанню. Відповідно до ст. 88 ЦПК України з відповідача на користь позивача слід стягнути 243 грн. 60 коп. судового збору. На підставі викладеного та

Outcome: approved