Jurisdiction: commercial
Date: 2016-11-07 00:00:00

\~\~\~\~\~\~\~\~\~\~ \~\~\~\~\~\~\~\~\~\~ 01.12.2015року позивач, Колективне підприємство воїнів інтернаціоналістів "Пам'ять" м.Соледар Донецька область (далі КПВІ Пам'ять) звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до відповідача, Державного підприємства "Артемсіль" м.Соледар Донецька область (далі ДП "Артемсіль") про стягнення збитків у розмірі 2036934,03грн. \~\~\~\~\~\~\~\~\~\~Ухвалою господарського суду Донецької області від 02.12.2015року порушено провадження у справі №905/3302/15. Розгляд справи неодноразово відкладався. Ухвалою від 28.12.2015року суд залучив до участі у справі третю особу, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - \~\~\~\~\~\~\~\~\~\~Товариство з обмеженою відповідальністю "Донбасвуглеавтоматика" м. Добропілля Донецька область (далі ТОВ "Донбасвуглеавтоматика"). Ухвалою суду від 02.02.2016 року за клопотанням позивача призначено судову економічну експертизу, провадження у справі зупинено. 30.06.2016 року на адресу господарського суду Донецької області надійшов висновок судової економічної експертизи №160/26 від 30.06.2016 року разом з матеріалами справи №905/3302/15. Ухвалами суду від 11.07.2016 року провадження у справі поновлено, строк розгляду справи продовжено на п'ятнадцять днів. Протоколом автоматизованого визначення складу суду від 21.07.2016року призначено колегіальний розгляд справи у складі головуючого судді Осадчої А.М., суддів Левшиної Г.В., Уханьової О.О. Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 22.08.2016року внаслідок перебування суддів Левшиної Г.В. та Уханьової О.О. у відпустці склад судової колегії змінено на: головуючий суддя Осадча А.М., судді Кротінова О.В., Кучерява О.О. 11.07.2016року через канцелярію суду від позивача надійшла заява про зменшення розміру позовних вимог, в якій останній просить суд стягнути з відповідача збитки у розмірі 142361,69 грн., витрати на проведення судової експертизи у розмірі 25872,00 грн.; крім того, просить суд повернути надлишково сплачену суму судового збору внаслідок зменшення розміру позовних вимог (арк. справи 75, том 2). У відповідності до приписів ст. 22 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) суд ухвалою від 21.07.2016року вищевказану заяву прийняв, предметом позову у справі є стягнення збитків у розмірі 142361,69 грн. 22.08.2016року ДП "Артемсіль" звернулось до суду з клопотанням про вихід за межі позовних вимог згідно ст.83 ГПК України, в якому просить визнати недійсним договір №28/10-18/11-30 від 28.10.2005року. Первісно мотиви означеного були наведені у письмових поясненнях від 21.07.2016року. 06.09.2016року ДП "Артемсіль" звернулось до господарського суду Донецької області із зустрічним позовом до КПВІ Пам'ять про визнання недійсним договору №28/10-18/11-30 від 28.10.2005 року з урахуванням всіх додаткових угод та доповнень до нього. \~\~\~\~\~\~\~\~\~\~Ухвалою суду від 06.09.2016 року прийнято до розгляду зустрічний позов ДП "Артемсіль". Ухвалою від 08.09.2016року господарський суд Донецької області залучив до участі у справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача [PERSON] аграрної політики та продовольства України м. Київ. 08.11.2016року ДП "Артемсіль" звернулось до суду з письмовим клопотанням, в якому відмовилось від клопотання про вихід суду за межі позовних вимог в звязку з зверненням до суду з зустрічним позовом за аналогічними мотивами, який судом прийнято до розгляду. Первісні позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач за первісним позовом у порушення умов договору починаючи з серпня 2015року відмовився допускати працівників позивача за первісним позовом до обєктів, на яких згідно додатку №18 до договору повинні у 2015році виконуватись роботи за договором; у відповідь на лист №49 від 27.08.2015року про забезпечення відповідного доступу, відповідач за первісним позовом листом №12/21-197 від 31.08.2015року повідомив, що згідно розпорядження №42 від 11.08.2015року призупинено виконання ревізійно налагоджувальних робіт. Позивач за первісним позовом вважає, що ДП "Артемсіль" в односторонньому порядку відмовилось від виконання договору, уклало аналогічний договір з іншою підрядною організацією, як наслідок у порядку п.4.3 договору позивач за первісним позовом просить стягнути збитки, які понесені внаслідок неможливості виконання договору за період з вересня 2015року по листопад 2015року. На підтвердження зазначених у позові обставин позивач за первісним позовом надав суду належним чином засвідчені копії: договору на виконання ревізійно-налагоджувальних робіт №28/10-18/11-30 від 28.10.2005 року, додатку №4 від 11.07.2007 року, доповнень до договору від 11.06.2007року, 20.12.2011року, 06.11.2013року, додаткової угоди від 20.06.2014року, додатку №18 до договору, договірних цін №7-1-15, №7-3-15, №7-7-15, №7-12-15, №7-13-15, №7-14-15, №7-16-15, №8-8-15, №4-9-15, №4-12-15, №4-16-15, №4-17-15, №7-2-15, №7-4-15, №7-8-15, №4-10-15, №4-15-15, №7-9-15, №8-1-15, №8-3-15, №4-12-15, №7-12-15, №7-14-15, №7-16-15, №4-16-15, №4-17-15, розрахунків №1-2, №5, №6, №12, банківських виписок за 20.01.2016року, 17.12.2015року, 18.11.2015року, 02.11.2015року, листів №49 від 27.08.2015року, №65 від 23.10.2015року, №70 від 29.10.2015 року, №83 від 23.11.2015року, листа-відповіді №12/21-197 від 31.08.2015року, розпорядження №42 від 11.07.2015року, пояснювальних записок технічного директора підприємства від 18.08.2015 року, 24.08.2015року, доповідних записок начальника ділянки №2 від 17.08.2015року, 18.08.2015року, 19.08.2015року, 20.08.2015року, 21.08.2015 року, 24.08.2015року, доповідних записок керівника бригади від 18.08.2015року, 19.08.2015року, 20.08.2015року, 21.08.2015року, 24.08.2015року, наказу №106-К від 05.06.2014року, витягу з ЄДРПОУ, Статуту позивача. Нормативно свої вимоги позивач обґрунтовує ст.ст. 22, 509, 526, 530,623 Цивільного кодексу України (далі ЦК України), ст. ст. 193, 225 Господарського кодексу України (далі - ГК України). У відзиві на позовну заяву відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог посилаючись на недоведеність належними доказами у справі завдання збитків позивачу, зазначає, що розпорядженням №42 була лише призупинена діяльність по виконанню умов договору з метою визначення залишкових обсягів ревізійно - налагоджувальних робіт та опрацювання їх вартості, проводиться службова перевірка. Відповідач вважає, що у цей період мав право на укладання з іншою підрядною організацією аналогічного договору. На підтвердження заперечень, викладених у відзиві, відповідач надав суду належним чином засвідчені копії: договору №12/01-03-255 від 04.09.2015 року, додаткової угоди №1 від 20.11.2015 року, договірної ціни 4.8, розпорядження №42 від 11.08.2015 року, наказу №5 від 13.01.2016 року, службової записки від 11.01.2016 року, Статуту підприємства, виписки з ЄДРПОУ. Зустрічні позовні вимоги мотивовані тим, що договір на виконання ревізійно-налагоджувальних робіт №28/10-18/11-30 від 28.10.2005 року та доповнення до нього укладені з порушенням принципів справедливості, розумності, свободи договору та вчинені з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави, як єдиного власника ДП "Артемсіль", тобто є укладеними у порушення ст.ст.3,6, ч.1 ст.203, ч.1 ст.215, ст.ст. 509,627 ЦК України, ч.1 ст.207 ГК України. Зокрема, договір укладено 28.10.2005року на строк до 15.01.2017року, тобто на більш ніж 11 років. За ствердженням ДП "Артемсіль", без будь-яких зрозумілих причин всупереч інтересам держави, 20.06.2014року сторони підписали доповнення до договору, яким фактично передбачили необхідність придбання робіт у строк до 15.01.2017року на суму близько 30млн. грн., при цьому, що за попередні 9 років дії договору за такі ж самі роботи цьому виконавцю було сплачено всього близько 30млн. Позивач за зустрічним позовом вважає, що такі положення є очевидно незрозумілими та несправедливими по відношенню до нього, сума договору у співвідношенні до приписів п.6.2 договору у дійсності є остаточною, визначення її повязано з прагненням чітко встановити певну суму грошових коштів, які у будь-якому разі ДП "Артемсіль" має перерахувати КПВІ Пам'ять. При цьому, Підрядник зобовязаний протягом дії договору виконати роботу на суму не менше орієнтовної суми договору, у випадку ж односторонньої відмови будь-якої із сторін від виконання договору, на таку сторону покладається штраф в розмірі орієнтовної суми договору. Попри те, що зазначений штраф нібито встановлює відповідальність за односторонню відмову кожної зі сторін договору, є очевидним, що насправді таке положення діє виключно в інтересах КПВІ Пам'ять, спрямоване на унеможливлення припинення з боку ДП "Артемсіль" невигідних та несприятливих відносин з точки зору державних інтересів. Крім того, укладання договору та доповнень до нього здійснено за наявності конфлікту інтересів, що спричинив невідповідність дій посадових осіб інтересам державного підприємства. А саме, з боку ДП "Артемсіль" договір підписано генеральним директором [PERSON], станом на 28.10.2015року єдиним учасником КПВІ Пам'ять був Соледарський спортивний клуб «Артемсіль», учасником та керівником якого був [PERSON] Доповнення до договору від 20.06.2014року підписано з боку ДП "Артемсіль" в.о. генерального директора [PERSON], який є рідним братом одного з поточних засновників позивача [PERSON] Доповнення до договору від 06.11.2013року підписано з боку КПВІ Пам'ять [PERSON] Протокол погодження договірних цін на 2015рік з боку ДП "Артемсіль" підписано генеральним директором [PERSON], а з боку КПВІ Пам'ять, серед інших, [PERSON]В як фінансовим директором, який є його двоюрідним братом. На підтвердження вимог зустрічного позову надано належним чином засвідчені копії витягів з ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: щодо ДП "Артемсіль" станом на 31.05.2016року, КПВІ Пам'ять, Соледарського спортивного клубу «Артемсіль» (далі - ССК«Артемсіль») станом на 28.10.2005року, КПВІ Пам'ять станом на 20.07.2016року, договору на виконання ревізійно-налагоджувальних робіт №28/10-18/11-30 від 28.10.2005 року, доповнень від 20.12.2011року, від 17.12.2012року, 06.11.2013року, додаткової угоди від 20.06.2014року, акту звірки розрахунків за період з 28.10.2005року по 20.07.2016року, протоколу (додатку №18 до договору) від 28.09.2014року, актів ревізії окремих питань фінансово - господарської діяльності №36-17/18 від 14.05.2009року, за листопад грудень 2013року, 2014рік та січень-травень 2015року, звіту аудиторської фірми «Курсор аудит» у формі ТОВ по результатам проведення узгоджених процедур щодо відповідності окремих господарських фактів в діяльності ДП «Артемсіль» за період з 01.01.2015року по 30.06.2015року, Статуту підприємства станом на 19.11.2013року, станом на 28.08.2003року, В якості правового обґрунтування заявлених вимог позивач за зустрічним позовом посилається на приписи ст.ст. 3,6,203,207,215,509 ЦК України, Закон України «Про боротьбу з корупцією», Закон України «Про запобігання і протидію корупції», ст.ст. 22,60,84 ГПК України. У відзиві на зустрічну позовну заяву КПВІ Пам'ять просить відмовити у задоволенні зустрічних позовних вимог, оскільки сторони підписали договір та додаткові угоди до нього при їх вільному волевиявленні, дії сторін по його виконанню у строк більш ніж 10 років свідчать про спрямованість на реальне настання правових наслідків за договором. Рішенням господарського суду Донецької області від 19.05.2010року у справі №30/42, яке набрало законної сили, проведено судові експертизи, яким встановлено, що факти завищення обєму та вартості виконаних робіт за договором №28/10-18/11-30 від 28.10.2005року на суму 1015685,55грн. не підтверджені, у задоволенні позовних вимог відмовлено, що спростовує факти викладені у акті ревізії окремих питань фінансово - господарської діяльності №36-17/18 від 14.05.2009року. Щодо наявності конфлікту інтересів відповідач за зустрічним позовом вказує, що твердження про те, що [PERSON] був учасником КПВІ Пам'ять через іншу особу не ґрунтується на законі, останній ніколи не був учасником або засновником КПВІ Пам'ять; станом на 06.11.2013року [PERSON] не був керівником ДП «Артемсіль»; станом на 20.06.2014року [PERSON] не був засновником КПВІ Пам'ять. Підпис [PERSON]. на протоколі погодження договірних цін на 2015рік підтверджує виключно той факт, що станом на дату підписання останній обіймав посаду фінансового директора підприємства, ним ставилась віза на документ. В якості доказів відповідач за зустрічним позовом надав суду належним чином засвідчену копії рішення господарського суду Донецької області від 19.05.2010року у справі №30/42, висновку комплексної судово-економічної та електротехнічної експертизи №9025/144 від 15.01.2010року. У письмових поясненнях по суті спору та додатковому відзиві, які надані 27.09.2016року, відповідач за зустрічним позовом додатково посилається на те, що роботи з ревізії, налагоджування та випробування устаткування шахт, виконання яких є предметом договору №28/10-18/11-30 від 28.10.2005року, відносяться до Переліку робіт з підвищеною небезпекою, виконанням таких робіт займаються виключно підприємства, які мають спеціальні дозволи, видані у встановленому законом порядку. КПВІ Пам'ять означені дозволи має, до матеріалів справи надані копії останніх. У додаткових відзивах на зустрічну позовну заяву КПВІ Пам'ять вказує, що ССК «Артемсіль» було громадською організацією, яка у відповідності з приписами Закону України «Про обєднання громадян» не могло розподіляти прибутки між засновниками або членами. КПВІ Пам'ять на час укладання договору було колективним підприємством, яке діяло на основі колективної власності всіх членів-робітників, прибуток якого розподілявся між всіма членами - робітниками підприємства. Зокрема, відповідно до п.3.1 Статуту КПВІ Пам'ять у редакції станом на 20.07.2004року, що діяла станом на час укладання спірного договору) вищий керівним органом підприємства були загальні збори членів підприємства, до повноважень яких, у тому числі, входило визначення порядку розподілу прибутку. Згідно п.4.6 Статуту трудовий колектив підприємства складали його працівники. [PERSON] та [PERSON] не були членами - робітниками підприємства, не отримували прибутку, що виключає можливість наявності конфлікту інтересів. На підтвердження наведеного надано копію Статуту підприємства станом на 24.07.2004року. На спірні правовідносини не розповсюджуються приписи Закону України «Про запобігання та протидії корупції», оскільки він набрав законної сили 11.06.2009року та втратив чинність 21.12.2010року. Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції» набрав чинності з 01.07.2011року (крім ст.ст.11,12, які набрали чинності з 01.01.2012року). Як наслідок, оскільки зазначені вище нормативні акти не мають зворотної дії у часі, тому не можуть застосовуватись до правовідносин, що виникли раніше. Крім того, вказує, що факт встановлення наявності конфлікту інтересів мають встановлюватись субєктами, які здійснюють заходи щодо запобігання та протидії корупції, а саме, згідно ст.1 вказаного закону - це органи прокуратури, національної поліції, Національне антикорупційне бюро, Національне агентство з питань запобігання корупції. Відповідальність за відповідні дії встановлена ст. 65 Закону. Як стверджує відповідач за зустрічним позовом, до посадових осіб ДП «Артемсіль» та КПВІ Пам'ять субєктами у сфері протидії корупції не застосовувались будь-які заходи кримінально - правового або дисциплінарного характеру. Відповідач за зустрічним позовом зазначає, що рішеннями господарського суду Донецької області від 13.10.2015року у справі №905/447/15 та від 12.11.2015року у справі №905/2340/15, які набрали законної сили, стягнута заборгованість за договором, як наслідок, договір вже був предметом судового розгляду, встановлено, що він був укладений з метою реального виконання умов договору. На підтвердження чого надані копії означених рішень суду. Щодо визначення суми договору, що передбачена додатком від 20.06.2016року, зазначає, що вона визначена не виключно на наступні періоди, визначена з урахуванням фактично виконаних робіт, а саме, протягом 2006-2014років у сумі 34520961,82грн., у 2015році в сумі 8094348,25грн. та враховано план виконання робіт у 2016 - 2017роках, до закінчення терміну дії договору згідно п.2.2 договору. Ця сума не є сумою до сплати, оплата виконаних робіт здійснюється на підставі підписаних актів виконаних робіт за фактично виконані обсяги робіт. У письмових запереченнях, що отримані судом 17.10.2016року, та надані у відповідь на позицію відповідача за зустрічним позовом, ДП "Артемсіль", окрім зазначених вище обставин, зазначає, що кожного року до договору укладались протоколи погодження договірних цін, де наперед визначалась конкретна вартість робіт спочатку збільшувалась мінімальна вартість, а вже згодом на підставі окремих протоколів визначалась вартість кожного виду робіт, збільшення цін за відповідними доповненнями та додатковими угодами не мали жодних економічних та логічних обґрунтувань. На думку позивача за зустрічним позовом, логіка застосування штрафних санкцій, що передбачені у п. 4.5 договору, є абсурдною, оскільки незамовлення робіт за договором навіть 1 грн. спричинює можливість нарахування штрафу в сумі, що є рівною орієнтовній сумі договору. В підтвердження того, що за п. 4.5 передбачено фактично тільки відповідальність ДП "Артемсіль", останнє зазначає, що за місцезнаходженням КПВІ Пам'ять позивач за зустрічним позовом є чи не єдиним субєктом, якому потрібно виконання означених робіт, тому при односторонній відмові від договору позивач за зустрічним позовом втратить основного клієнта. Крім того, спростовуючи позицію протилежної сторони, вказує, що керівники підприємства відповідно до прямих вимог Закону України «Про боротьбу з корупцією» та Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» зобовязані були припинити діяння, що повязані з конфліктом інтересів, не мали права укладати та виконувати такий договір, зазначені обставини не вимагають вироку суду для їх встановлення та не перебувають у взаємозвязку з розслідуванням кримінальної справи. До матеріалів справи за супровідним листом надано суду проміжний акт розслідування від 26.09.2016року, накази про призначення керівників підприємства, контракту №479 від 7.07.2003року, витягів з ЄДР щодо ДП "Артемсіль". Згідно письмових пояснень [PERSON] аграрної політики та промисловості, які надійшли на електронну адресу суду 27.09.2016року та через канцелярію суду 05.10.2016року, останнє просить відмовити у задоволенні первісного позову та задовольнити зустрічні позовні вимоги, з підстав, які аналогічні підставам, зазначеним у зустрічному позові. 03.11.2016року відповідач за зустрічним позовом надав письмові пояснення щодо механізму визначення вартості пуско-налагоджувальних робіт з метою складання протоколу узгодження обсягів робіт на наступний період технічні служби ДП "Артемсіль" у вересні-жовтні кожного року визначають фактичний обсяг вказаних робіт на наступний рік, погоджують з Виконавцем відповідні протоколи, на підставі затверджених протоколів складається договірна ціна на кожний обєкт, яка розраховується інженером по планово-кошторисній роботі ДП "Артемсіль" за допомогою спеціального програмного комплексу «Строительные технологии.- Смета», яка визначена згідно ДСТУ БД.1.1-1:2013, які у подальшому затверджувались технічними працівниками підприємств. Крім того, відповідачем за зустрічним позовом складено таблицю, в якій визначено на дату підписання договору та дату підписання додаткових угод (додатків до договору) відсутність безпосередньої повязаності між засновниками підприємства та керівниками позивача за зустрічним позовом, на факти наявності чого посилається ДП "Артемсіль". Для залучення до матеріалів справи додано Статут КПВІ Пам'ять станом на 16.04.2004року. 08.09.2016року КПВІ Пам'ять звернулось до суду з заявою про застосування строку позовної давності, в якій просить відмовити у задоволенні зустрічних позовних вимог внаслідок спливу такого строку, вважає, що про порушення своїх прав в частині завищення розцінок, встановлених договором, позивач за зустрічним позовом дізнався у дату складанні відповідного акту КРУ 14.05.2009року, тоді як, фактично звернення до суду з зустрічними позовними вимогами мало місце у вересні 2016року, тобто після перебігу більш ніж 7 років з цієї дати. У письмових поясненнях, які отримані судом 27.09.2016року, ДП "Артемсіль" зазначає, що зустрічні позовні вимоги відносно визнання недійсним доповнень до договору від 06.11.2013року та 20.06.2014року, були заявлені у межах строку позовної давності. Щодо договору взагалі вказує, що лише з початку 2015року підприємство довідалось про порушення своїх прав, оскільки особи, які перебували у конфлікті інтересів, не могли організувати належний захист інтересів державного підприємства, оскільки прагнули виключно до тих наслідків, які обумовлені договором, можливість критично оцінити договір, встановити його незаконність та звернутись до суду виникла у ДП "Артемсіль" як юридичної особи виключно після зміни керівника підприємства [PERSON] у грудні 2014року, після того як конфлікт інтересів перестав існувати, тому він не є пропущеним. 27.09.2016року (у остаточній редакції) ДП "Артемсіль" звернулось до суду з клопотанням про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, в якому просить з метою визначення дійсної вартості робіт за договором, призначити відповідну експертизу, на вирішення якої поставити питання щодо відповідності розрахунків договірної ціни КПВІ Пам'ять на 2014-2015роки вимогам Ресурсних елементних кошторисних норм на роботи з ревізії, налагоджування і випробування устаткування, приладів та засобів автоматики», що затверджені наказом [PERSON] палива та енергетики України №244 від 31.05.2005року щодо застосування розцінок та підвищуючих коефіцієнтів групи 251 розділу 14 означених норм, періодичності виконання робіт протягом 2014-2015років; відповідності фактично відпрацьованих людино-годин з боку КПВІ Пам'ять наданим актам виконаних робіт протягом 2014-2015років; щодо загальної суми завищення вартості робіт за актами протягом 2014-2015років; суми завищення показника прибуток за розрахунками договірних цін №7-1-15, №7-3-15, №7-7-15, №7-12-15, №7-13-15, №7-14-15, №7-16-15, №8-8-15, №4-9-15, №4-12-15, №4-16-15, №4-17-15, №7-2-15, №7-4-15, №7-8-15, №4-10-15, №4-15-15, №7-9-15, №8-1-15, №8-3-15, №4-12-15, №7-12-15, №7-14-15, №7-16-15, №4-16-15, №4-17-15 до договору. Проведення означеної судової експертизи позивач за зустрічним позовом просить доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені засл. професора [PERSON]. При цьому, ДП "Артемсіль" вважає, що результати такої експертизи можуть додатково підтвердити, що саме по собі укладання договору було здійснено без мети настання наслідків, які передбачені договором, а саме, з метою створення штучної заборгованості останнього перед КПВІ Пам'ять. Позиція відповідача за зустрічним позовом з приводу доцільності призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи полягає у наступному: численними рішеннями судів, які набрали законної сили встановлено належне виконання робіт з боку КПВІ Пам'ять, зокрема, у 2014-2015роках, що не потребує повторного доведення. У судове засідання 08.11.2016року представник позивача за первісним позовом зявився, підтримав заявлені первісні позовні вимоги, просив їх задовольнити у повному обсязі, у задоволенні зустрічних позовних вимог та клопотанні про проведення судової будівельно-технічної експертизи відмовити за безпідставністю. У судове засідання 08.11.2016року представник відповідача за первісним позовом зявився, підтримав зустрічні позовні вимоги, просив їх задовольнити, у задоволені первісних відмовити, наполягав на призначенні у справі судової будівельно-технічної експертизи у редакції питань, що викладені у клопотанні від 27.09.2016року. У судове засідання 08.11.2016року представники третіх осіб не зявились, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином у спосіб, передбачений чинним процесуальним законодавством. ТОВ "Донбасвуглеавтоматика" не висловило правової позиції відносно заявлених позовних вимог. Суд вважає за можливе здійснити розгляд справи за відсутності уповноважених представників третіх осіб. Суд, розглянувши клопотання ДП "Артемсіль" про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, відмовляє у його задоволенні виходячи з наступного. Згідно ст. 41 ГПК України господарський суд призначає судову експертизу для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань. Вищий господарський суд України у п. 2 Постанови Пленуму № 4 від 23.03.2012 року "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" роз'яснив, що судова експертиза повинна призначатися у разі потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Як розяснено у п. 2.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» №11 від 29.05.2013року (далі - Постанова Пленуму) за загальним правилом невиконання чи неналежне виконання правочину не тягне за собою правових наслідків у вигляді визнання правочину недійсним. У такому разі заінтересована сторона має право вимагати розірвання договору або застосування інших передбачених законом наслідків, а не визнання правочину недійсним. Предмет зустрічного позову визнання договору недійсним, тоді як, як вбачається з клопотання, питання, які ставить ДП "Артемсіль", безпосередньо повязані з визначенням формування вартості вже виконаних робіт протягом 2014-2015року, виконання яких підтверджено відповідними актами, в частині визначення співвідношення договірних цін, які визначені у вказаний період, з вимогами «Ресурсних елементних кошторисних норм на роботи з ревізії, налагоджування і випробування устаткування, приладів та засобів автоматики» відносно підвищуючих коефіцієнтів групи 251 розділу 14 означених норм, періодичності виконання робіт протягом 2014-2015років; відповідності фактично відпрацьованих людино-годин наданим актам виконаних робіт протягом 2014-2015років; щодо загальної суми завищення вартості робіт за актами протягом 2014-2015років, завищення показника прибуток за розрахунками договірних цін №7-1-15, №7-3-15, №7-7-15, №7-12-15, №7-13-15, №7-14-15, №7-16-15, №8-8-15, №4-9-15, №4-12-15, №4-16-15, №4-17-15, №7-2-15, №7-4-15, №7-8-15, №4-10-15, №4-15-15, №7-9-15, №8-1-15, №8-3-15, №4-12-15, №7-12-15, №7-14-15, №7-16-15, №4-16-15, №4-17-15 до договору тощо. Тоді як, обставини фактичного виконання умов договору не входять безпосередньо до предмету доведення у справі. Крім того, рішеннями господарського суду Донецької області від 13.10.2015року у справі №905/447/15 та від 12.11.2015року у справі №905/2340/15, від 25.01.2016року у справі №905/3273/15, які набрали законної сили, стягнута заборгованість за договором за період з січня 2015року по серпень 2015року. Згідно приписів ст. 35 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. Вищезазначеними рішеннями суду встановлено факт належного виконання з боку КПВІ Пам'ять умов договору в частині виконання підрядних робіт та визначення їх вартості. Відповідно до положень статті 811 ГПК України судом за клопотанням відповідача за первісним позовом у судових засіданнях розпочинаючи з 23.08.2016року здійснювалось фіксування судового процесу за допомогою технічних засобів. Вивчивши матеріали справи і дослідивши надані сторонами в порядку статті 43 ГПК України письмові докази в їх сукупності та взаємозвязку, суд встановив наступне. 28.10.2005року між ДП "Артемсіль" (Замовник) та КПВІ Пам'ять (Підрядник) укладений договір №28/10-18/11-30 на виконання ревізійно налагоджувальних робіт, за умовами п. 1.1 якого предметом договору є виконання регламентних ревізійно налагоджувальних робіт на підставі Єдиних правил безпеки при розробці рудних, нерудних та розсипних родовищ підземним способом та вимог Держохоронпраці. Як передбачено в п. 2.1 договору вартість робіт, що виконуються Підрядником протягом строку дії даного договору, що визначається за цінами, вказаними у Додатках до даного договору, згідно встановлених норм та правил. Будь-які додатки та зміни до даного договору мають силу, якщо вони оформлені письмово та підписані уповноваженими представниками обох сторін. Доповнення та зміни до договору складаються у простій письмовій формі.(п.6.5 договору). Сторонами договору підписані додатки б/н від 11.06.2007року, 20.12.2011року, 06.11.2013року, та додаткова угода від 20.06.2014року, зокрема, щодо викладення п. 1.2 та п. 2.4 договору. Вказані додатки по суті за своїм змістом є додатковими угодами до договору. А саме, додатком від 11.06.2007року пункт 1.2 договору визначено наступним чином: найменування, обсяг, строки та вартість робіт, що виконуються Підрядником за даним договором вказується у Додатках до даного договору, що узгоджуються сторонами на кожен календарний рік або по мірі необхідності. Вказані Додатки є невідємною частиною договору. Додатком від 20.12.2011року сторони дійшли згоди, що орієнтовна сума договору складає 20537252,44грн., у тому числі ПДВ 3422875,41грн. Сума договору складає вартість всього обсягу робіт, що виконується Підрядником по даному договору (п.2.4 договору). Додатком від 06.11.2013року сторони дійшли згоди, що орієнтовна сума договору складає 34898447,07грн., у тому числі ПДВ 5816407,85грн. Підписавши додаткову угоду від 20.06.2014року, сторони дійшли згоди, що орієнтовна сума даного договору складає 63950000,00грн., у тому числі ПДВ-10658333,33грн. Суму договору складає вартість всього обсягу робіт, що виконані Підрядником по даному договору (п.2.4 договору). Сторонами договору підписані договірні ціни та протоколи узгодження договірних цін на роботи за кожний рік, належним чином засвідчені копії яких додані до матеріалів справи. За умовами п. 3.1 договору перед початком робіт сторони узгоджують строки виконання робіт та визначають наявність дефектів, які можуть бути виявлені шляхом зовнішнього огляду та встановлюють потребу у запасних частинах, обладнанні та матеріалах, перевіряють усунення дефектів, зафіксованих у попередніх технічних звітах. Строк дії договору встановлено сторонами у п. 6.1, зокрема, договір вступає в силу з моменту його підписання договору та реєстрації та діє до 15.01.2017року. Згідно п. 6.2 договору сторони домовились, що одностороння відмова від виконання умов договору не допускається. Протягом строку дії договору Підрядник зобовязаний виконати для Замовника ревізійно налагоджувальні роботи на суму, не меншу вказаної в п. 2.4 договору, а Замовник зобовязаний оплатити Підряднику виконані роботи. Сторони підтверджують, що досягли згоди за всіма істотними умовами договору, розміщення умов договору у будь-якому розділі договору не впливає на його тлумачення. Даний договір є правомірним та чинним та створює для сторін права та обовязки на строк його дії. Суд вважає, що укладений договір за змістом спірних правовідносин та своєю правовою природою є договором підряду, а тому виниклі між сторонами спірні правовідносини за правилами абзацу другого частини 1 статті 193 ГК України - до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, - регулюються відповідними нормами глави 63 Цивільного кодексу України. Зі змісту правочину вбачається, що сторони досягли згоди і визначилися між собою за всіма його істотними умовами щодо: предмету договору, обємів робіт та їх якості, а також ціною та строками їх виконання. Судом встановлено, що зазначений договір та додаткові угоди до нього укладені у письмовій формі, підписані повноважними представниками сторін без зауважень і складання протоколу розбіжностей, скріплені відтисками печаток підприємств, обсяг повноважень осіб, що їх підписали, не оспорюється. Як вбачається з матеріалів справи, сторони договору виконували зобовязання, які встановлені договором, протягом 2005 - 2015років. Факт виконання робіт, підписання актів у встановленому порядку та сплати робіт у період з 28.10.2005року по грудень 2014року сторонами не оспорюється. У подальшому, внаслідок наявності прострочених зобовязань з оплати прийнятих робіт, КПВІ Пам'ять зверталось до суду з позовами до ДП "Артемсіль" щодо стягнення заборгованості за період з січня 2015року по серпень 2015року. Як вже зазначалось вище, рішеннями господарського суду Донецької області від 13.10.2015року у справі №905/447/15 (залишено без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 13.10.2015року), від 12.11.2015року у справі №905/2340/15(залишено без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 18.01.2016року та постановою Вищого господарського суду України від 23.03.2016року), від 25.01.2016року у справі №905/3273/15(залишено без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 21.03.2016року та постановою Вищого господарського суду України від 21.03.2016року) стягнута заборгованість за договором у загальній сумі 4946227,48грн. за період з січня 2015року по серпень 2015року. Згідно приписів ст. 35 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. Таким чином, означені обставини не потребують доведення в межах справи №905/3302/15. Згідно акту звірки розрахунків №22/542 від 28.07.2016року, який підписаний ДП "Артемсіль" одноособово, останнє підтверджує виконання робіт на загальну суму 39458439,09грн. за період з 28.10.205року до 20.07.2016року. Як стверджує позивач за первісним позовом, у серпні 2015року відповідач за первісним позовом відмовився допускати працівників КПВІ «Память» до обєктів, на яких згідно додатку №18 до договору повинні у 2015році виконуватись роботи за договором. З пояснювальних записок технічного директора підприємства від 18.08.2015 року, 24.08.2015року, доповідних записок начальника ділянки №2 від 17.08.2015року, 18.08.2015року, 19.08.2015року, 20.08.2015року, 21.08.2015 року, 24.08.2015року, доповідних записок керівника бригади від 18.08.2015року, 19.08.2015року, 20.08.2015року, 21.08.2015року, 24.08.2015року вбачається, що останніх не було допущено до виконання передбачених договором та графіком виконання робіт, оскільки для спуску в рудник та виконання робіт необхідно отримати спеціально встановлені Правилами безпеки наряди-допуски, засоби індивідуального захисту, жетони тощо. Тому, у працівників позивача за первісним позовом була відсутня можливість виконання погоджених робіт без спеціально вчинених дій з боку відповідача за первісним позовом. Дійсно, згідно п.3.3 договору встановлено, що при виконанні налагоджувальних робіт Замовник виділяє представника з числа адміністративно-технічних працівників для інструктажу персоналу Підрядника про особливості техніки безпеки, які повязані з роботами, виконуваними відрядженим персоналом з відповідною відміткою в журналі інструктажу. Відповідач за первісним позовом не заперечує, що працівники КПВІ Пам'ять у вказаний період не були допущені до виконання робіт за договором. Зокрема, листом №49 від 27.08.2015 року КПВІ Пам'ять звернулось до ДП "Артемсіль" з вимогою надати відповідний допуск до обладнання для виконання ревізійно налагоджувальних робіт з наведенням переліку обєктів. У листі-відповіді №12/21-197 від 31.08.2015 року відповідач повідомив, що з метою суворого дотримання норм Положення про порядок організації і проведення торгів ДП «Артемсіль», оптимізації вартості послуг сторонніх організацій, які надаються підприємству та створення конкурентного середовища, розпорядженням №42 від 11.08.2015 року призупинено виконання ревізійно-налагоджувальних робіт за договором №28/10-18/11-30 від 28.10.2005 року, тому підприємство не має можливості забезпечити доступ до обладнання для виконання передбачених договором робіт за вказаними обєктами. ДП "Артемсіль" прийнято розпорядження №42 від 11.08.2015року, яким прийнято рішення щодо призупинення виконання ревізійно-налагоджувальних робіт за договором №28/10-18/11-30 від 28.10.2005року з КПВІ Пам'ять, визначено необхідність підготовлення графіку виконання залишкових обсягів вказаних робіт, які слід провести до кінця поточного року, з розрахунком їх орієнтовної вартості та опрацювати рівень відповідних цін, за наслідками чого подати пропозиції щодо подальшого виконання умов договору №28/10-18/11-30 від 28.10.2005року. Докази на підтвердження виготовлення вказаного у розпорядженні графіку та здійснення інших дій, виконання яких за вказаним розпорядженням покладено на посадових осіб відповідача за зустрічним позовом з визначенням строків здійснення таких дій, суду не надані. У подальшому, листами №70 від 29.10.2015 року, №83 від 23.11.2015 року позивач за первісним позовом просив забезпечити доступ до обладнання для виконання ревізійно-налагоджувальних робіт за жовтень-листопад 2015року. Відповідь на дані листи відсутня. Листом №65 від 23.10.2015 року КПВІ «Память» звернулося до ДП «Артемсіль» з вимогою пояснити, чому останнім укладено договір №12/01-03-225 від 04.09.2015 року з ТОВ «Донбасвуглеавтоматика», предмет якого є тотожним з предметом за договором №28/10-18/11-30 від 28.10.2005 року, укладеного з позивачем. Відповідь на даний лист відповідачем надана не була. 04.09.2015 року між ДП «Артемсіль» (Замовник) та ТОВ «Донбасвуглеавтоматика» (Виконавець) укладено договір №12/01-03-255, за п.1.1 якого Виконавець взяв на себе зобовязання щодо на виконання у 2015році регламентних ревізійно-налагоджувальних робіт електроустаткування згідно інструкцій по експлуатації високовольтного обладнання, «Посібнику по ревізії, налагоджування та випробування підземних електроустановок шахт» і вимогам Держпромгірнагляду, а Замовник зобовязався їх прийняти і оплатити. Відповідно до п. 1.2 вищевказаного договору найменування, вартість і терміни виконання робіт по кожному з обєктів вказується в протоколі узгодження договірних цін на роботи по ревізії і наладці до цього договору, який узгоджується і підписується обома сторонами і є невідємною частиною договору. Здійснивши співвіднесення договірної ціни 4.8, підписаної на виконання договору №12/01-03-255 від 04.09.2015 року, та додатку №18 до договору №28/10-18/11-30 від 28.10.2005 року, узгоджені сторонами роботи є тотожними. ДП «Артемсіль» вважає, що у цей період мав право на укладання з іншою підрядною організацією аналогічного договору, оскільки має право вільно обирати контрагентів при здійсненні господарської діяльності. Згідно службової записки від 11.01.2016року щодо необхідності проведення перевірки, з метою встановлення відповідності вартості та обєму виконаних підрядною організацією (КПВІ "Пам'ять") робіт та встановлення реального необхідного обєму та вартості погоджених, але невиконаних підрядних робіт у 2015році, наказом №5 від 13.01.2016року ДП «Артемсіль» утворено комісію з спеціалістів підприємства та встановлено строк для складання протоколів з викладенням результатів її діяльності до 15.01.2016року. Доказів на підтвердження складання визначеною наказом комісією протоколів з відповідними результатами до суду не надано. 26.09.2016року начальником юридичного відділу ДП «Артемсіль» підписано проміжний акт розслідування, яким перелічено обставини, на яких базуються зустрічні позовні вимоги, та встановлено необхідність підтримання клопотання про призначення у справі судової експертизи, у разі відмови у задоволенні вказаного клопотання ініціювати проведення відповідної експертизи самостійно. Таким чином, станом на 08.11.2016року ДП «Артемсіль» суду не надало ані результатів на виконання розпорядження №42 від 11.08.2015року, ані протоколів за наказом №5 від 13.01.2016року, ані результатів проведення службового розслідування, яке на даний час триває. Предмет первісних позовних вимог - стягнення збитків в сумі 142361,69 грн., які понесені КПВІ «Память» за період з вересня 2015року по листопад 2015року внаслідок неправомірних дій ДП «Артемсіль», які спричинили неможливість виконання договору, у формі витрат, які поніс Виконавець внаслідок простою діяльності підприємства, та упущеної вигоди внаслідок неотримання доходів, які б отримав Виконавець робіт, у разі належного виконання його умов. В силу положень статті 629 ЦК України договір є обовязковим для виконання сторонами. Згідно до вимог частини першої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Статтею 611 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків. Нормами ст. 623 ЦК України та ст. 224 ГК України визначено, що учасник господарських відносин, який порушив господарські зобов'язання або встановлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. Згідно зі ч. 1 ст. 225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема, додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною. Відповідно до ч. 1 ст. 22 ЦК України збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та шкодою; вина правопорушника. Виходячи з цього, зважаючи на правову природу заявлених до стягнення збитків, саме позивач повинен довести, що збитки були заподіяні діями відповідача, безпосередній причинний зв'язок між правопорушенням та спричиненням збитків, розмір їх відшкодування та фактичне їх понесення. Особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено законом або договором (частина 1 статті 614 Цивільного кодексу України). Частиною 2 статті 614 Цивільного кодексу України передбачено, що відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання. Здійснивши системний аналіз наведених вище норм обставин справи у співвідношенні з вказаними нормами права, суд дійшов до наступних висновків. За приписами ст.849 ЦК України Замовник має право відмовитись від договору якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, та вимагати відшкодування збитків, які понесені внаслідок неправомірних дій Підрядника або у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору. Форма такої відмови від договору законом не передбачена, Замовник може здійснити своє право будь-яким шляхом. Відповідач у справі відмовився від договору №28/10-18/11-30 в односторонньому порядку прийнявши розпорядження №42 від 11.08.2015 року про призупинення робіт за договором з метою перевірки правомірності діяльності позивача за первісним позовом, докази на підтвердження проведення якої не надані, та одночасно уклавши безпосередньо після цього договір №12/01-03-255 з ТОВ «Донбасвуглеавтоматика», предмет якого є тотожним з предметом договору №28/10-18/11-30 від 28.10.2005 року. Заперечення щодо можливості відновлення робіт за договором, які є призупиненими, не приймаються судом, оскільки договір з сторонньою організацією на виконання тотожних робіт укладено не на обмежений строк проведення перевірки, а на весь рік. Крім того, як зазначено вище, на час розгляду справи відповідач за первісним позовом не надав ані результатів на виконання розпорядження №42 від 11.08.2015року, ані протоколів за наказом №5 від 13.01.2016року, які б свідчили про результат проведення перевірки діяльності позивача за первісним позовом, тоді як у згадуваних документах був визначений строк проведення відповідної перевірки. Факт неможливості виконання робіт вказаними працівниками з дати прийняття розпорядження №42 від 11.08.2015 року ДП «Артемсіль» не оспорюється. Таким чином, оскільки доказів на підтвердження факту того, що Підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, або інших порушень умов договору з боку Підрядника на момент прийняття розпорядження Замовник суду не надав, суд оцінює дій останнього як такі, що охоплюються приписами ч.4 ст.849 ЦК України, яка передбачає, що у будь-який час до закінчення роботи Замовник має відмовитися від договору підряду, виплативши Підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору. Як передбачено сторонами у п. 4.3 договору за невиконання або неналежне виконання зобовязань за договором з винуватої сторони можуть бути стягнуті непокриті неустойкою збитки, що виразилися в здійснених іншою стороною витратах, втраті чи пошкодження її майна, в тому числі упущеної вигоди. Право на стягнення неустойки у формі штрафу у розмірі встановлено п.4.5 договору. У судовому засіданні 08.11.2016року сторони підтвердили, що на вказану дату з позовними вимогами до суду про стягнення штрафу позивач за первісним позовом до відповідача за первісним позовом не звертався. Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Частина 2 ст. 34 ГПК України передбачає, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. У письмових поясненнях від 27.09.2016року відповідач за первісним позовом посилається, що виконання регламентних ревізійно-налагоджувальних робіт та випробування шахтного електрообладнання є обовязковим на підставі § 481, 577 «Єдиних правил безпеки при розробці рудних, нерудних та розсипних родовищ підземним способом та п.1.3, 1.5 розділу 1 Керівництва по ревізії, налагоджуванню та випробуванню підземних установок шахт, п. 7.21 Правил будови та безпечної експлуатації ліфтів, роботи повинні виконуватись спеціалізованою організацією та є обовязковими у діяльності ДП «Артемсіль», здійснюються у порядку та у строки, що передбачені експлуатаційною документацією на устаткування. Позивач за первісним позовом підтверджує даний факт та додатково вказує, що вказані роботи відносяться до Переліку робіт з підвищеною небезпекою, виконанням таких робіт займаються виключно підприємства, які мають спеціальні дозволи, видані у встановленому законом порядку. КПВІ Пам'ять означені дозволи та належних працівників має. До матеріалів справи надані відповідні копії дозволів. Відповідач за первісним позовом у письмових поясненнях підтверджує, що є одним з основних та чи не єдиним субєктом, якому потрібно виконання робіт, які виконуються КПВІ Пам'ять у регіоні місцезнаходження підприємств. Визначення періоду, за який КПВІ Пам'ять нараховані збитки - з вересня 2015 року по листопад 2015 року, обумовлено письмовими зверненнями до Замовниками з листами щодо наданням доступу працівників підприємства для виконання робіт. Таким чином, у період з вересня по листопад 2015року, позивач за первісним позовом мав би можливість виконувати відповідні роботи, тоді як належними доказами у справі підтверджено неможливість виконання даних робіт працівниками позивача за первісним позовом внаслідок дій відповідача за первісним позовом, виконання даних робіт є обовязковим, у спірний період роботи виконувала стороння організація. З метою визначення факту понесення та розміру вказаних збитків ухвалою суду від 02.02.2016 року у справі призначено судову економічну експертизу, проведення якої доручено судовому експерту [PERSON] На вирішення експерту поставлено наступне питання: «Чи понесені Колективним підприємством воїнів інтернаціоналістів "Пам'ять" м.Соледар Донецька область збитки внаслідок відсутності можливості виконувати умови договору №28/10-18/11-30 від 28.10.2005року у період з вересня 2015 року по листопад 2015 року? Якщо понесені, встановити розмір даних збитків?» Судовий експерт попереджений про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених обов'язків згідно із ст.ст.384, 385 Кримінального кодексу України. В експертному висновку №160/26 (арк. справи 56-63, том2) у відповідь на поставлене питання зазначено, що в обсязі наданих на дослідження документів документально підтверджується понесення Колективним підприємством воїнів інтернаціоналістів «Память» м. Соледар Донецька область збитків внаслідок відсутності можливості виконувати умови договору №28/10-18/11-30 від 28.10.2015 року у період з вересня 2015 року по листопад 2015 року у загальній сумі 142361,69 грн., в тому числі: сума збитків КПВІ «Память» від простою 106756,44 грн., сума неодержаного прибутку 35605,44 грн. При проведенні судової експертизи досліджено наказ КПВІ Пам'ять №64 від 01.09.2015року «Про простій на виробничих дільницях №2,№3», в якому наведено, що у звязку з призупинення виконання ревізійно-налагоджувальних робіт за договором №28/10-18/11-30 від 28.10.2005року та задля оптимізації витрат підприємства на підставі ст.ст.34,113 Кодексу законів про працю України встановлено початок простою на підприємстві на виробничих дільницях з 01.09.2015року. Підстава: [PERSON] про простій на виробничих дільницях №2,№3. Також досліджено вказаний акт, в якому зазначено, що в звязку з призупиненням виконання договору, недопуску працівників підприємства до виробничих обєктів запропоновано ввести простій працівників дільниць №2,№3. При здійсненні експертизи здійснювалось дослідження первинних документів та облікових регістрів, звітності КПВІ Пам'ять: табелів обліку робочого часу за дільницями №2,№3, відомостей нарахування заробітної плати за вересень-листопад 2015року, журналів-ордерів і відомостей по рахунку 661 «Розрахунки за заробітною платою» за вересень-листопад 2015року, журналу-ордеру і відомості по рахунку 651 «Розрахунки із загальнообовязкового державного соціального страхування» за вересень-грудень 2015року, зведених відомостей з нарахування ЄСВ за вересень листопад 2015року, звітів про суми нарахованої заробітної плати застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування за вересень листопад 2015року, головної книги а 2015рік, січень 2016року, виписок банків, реєстрів на перерахування заробітної плати на рахунки отримувачей, карткові рахунки співробітників, відомостей на виплату грошей за період з листопада по лютий 2016року. В результаті дослідження договірних цін з розрахунками загальновиробничих витрат до договірної ціни, кошторисного прибутку, коштів на покриття адміністративних витрат будівельних організацій (арк. справи 135-227, том1) та співпіставлення з Протоколом узгодження договірних цін на роботи по ревізії, налагоджуванню та випробуванню обладнання, що виконуються в 2015році на рудниках ДП «Артемсіль» за договором №28/10-18/11-30 від 28.10.2005року, з урахуванням п. 1.2 договору, експертом встановлена сума запланованого кошторисного прибутку (1,00грн./чол.год), неодержаного прибутку (доходів, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено (упущеної вигоди). Заперечень щодо порядку проведення судової експертизи, методології дослідження, та будь-яких інших сторонами суду не надано. Відповідно до ст.ст.42, 43 ГПК України суд, досліджуючи висновок експертизи, як один із доказів у справі, оцінює її за внутрішнім переконанням на рівні з іншими доказами, та враховуючи, компетентність експерту, достатність поданих експертові обєктів дослідження, повноту відповідей на порушенні питання та їх відповідність фактичним даним та нормам діючого законодавства, узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковими висновками експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з матеріалами справи, суд приймає вказаний експертний висновок, як належний доказ у справі. Таким чином, суд приходить до висновку, що позивачем доведено належними засобами доказування наявність факту заподіяння йому збитків внаслідок неправомірних дій ДП «Артемсіль», які спричинили неможливість виконання договору, у формі витрат, які поніс Виконавець внаслідок простою діяльності підприємства, а саме, щодо сплати заробітної плати працівникам та внесків у період простою, витрати на які включаються у загальний розрахунок вартості виконаних робіт у разі їх належного виконання, та упущеної вигоди внаслідок неотримання доходів, які б отримав Підрядник, у разі належного виконання його умов; розмір зазначених збитків, причинно-наслідковий зв'язок між невиконанням зобов'язань та заподіяними збитками. В той же час, відповідач не довів суду відсутність його вини у заподіянні збитків. Суд вважає, що зібрані у справі докази належним чином підтверджують сукупність всіх елементів, необхідних для притягнення відповідача до цивільно-правової відповідальності у вигляді стягнення збитків, передбаченої ст.ст.224, 225 Господарського кодексу України та ст.22 Цивільного кодексу України, тому позовні вимоги про стягнення збитків в сумі 142361,69 грн. судом задовольняються. Предмет зустрічних позовних вимог - визнання недійсним договору №28/10-18/11-30 від 28.10.2005 року з урахуванням всіх додаткових угод та доповнень до нього, як укладених всупереч ст.ст.3,6, ч.1 ст.203, ч.1 ст.215, ст.ст. 509,627 ЦК України, ч.1 ст.207 ГК України з порушенням принципів справедливості, розумності, свободи договору та вчинених з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави, як єдиного власника ДП "Артемсіль". Відповідно до ст.202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Згідно ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину, є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). У відповідності до вимог ст. 54 ГПК України, позовна заява повинна містити виклад обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги з зазначенням доказів. Зокрема, до обставин, на яких позивач обґрунтовує свої вимоги, відносять обставини, які становлять предмет доказування у справі. Предмет доказування - це сукупність обставин, які необхідно встановити для правильного вирішення справи. У предмет доказування включаються факти матеріально-правового характеру, що є підставою вимог позивача та заперечень відповідача. У силу припису статті 204 ЦК України правомірність правочину презюмується. Отже, обов'язок доведення наявності обставин, з якими закон пов'язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, покладається на позивача (прокурора - в разі подання ним відповідного позову). Вирішуючи спір про визнання договору недійсним, суд повинен встановити наявність тих обставин, з якими закон повязує визнання договорів недійсними: відповідність договору вимогам закону, додержання встановленої форми договору, дієздатність сторін за договором, у чому конкретно полягає порушення вільного волевиявлення та невідповідність його внутрішній волі учасника правочину, не спрямованість сторони на реальне настання правових наслідків правочину та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення.(п.2.1 Постанови Пленуму). Розірвання сторонами договору, виконаного повністю або частково, не позбавляє сторони права на звернення в майбутньому з позовом про визнання такого договору недійсним.(п.2.6 ). В якості норм закону, порушень яких припустились сторони при укладанні вказаного договору та доповнень до нього позивач за зустрічним позовом посилається на ч.3 ст.92 ЦК України, ст.5, ч.1 ст.10 Закону України «Про боротьбу із корупцією», ст.1, ч.1 ст.6,п.1 ч.1 ст.14 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції». Позивач за зустрічним позовом вважає, що укладання договору та доповнень до нього здійснено за наявності конфлікту інтересів, що спричинив невідповідність дій посадових осіб інтересам державного підприємства. А саме, з боку ДП "Артемсіль" договір підписано генеральним директором [PERSON], станом на 28.10.2015року єдиним учасником КПВІ Пам'ять був Соледарський спортивний клуб «Артемсіль», учасником та керівником якого був [PERSON] Доповнення до договору від 20.06.2014року підписано з боку ДП "Артемсіль" в.о.генерального директора [PERSON], який є рідним братом одного з поточних засновників КПВІ Пам'ять [PERSON] Доповнення до договору від 06.11.2013року підписано з боку КПВІ Пам'ять [PERSON] Протокол погодження договірних цін на 2015рік з боку ДП "Артемсіль" підписано генеральним директором [PERSON], а з боку КПВІ Пам'ять, серед інших, [PERSON]В як фінансовим директором, який є його двоюрідним братом. Згідно ч.3 ст.92 ЦК України орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов'язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень. Як вбачається з матеріалів справи, договір №28/10-18/11-30 від 28.10.2005 року підписано з боку ДП "Артемсіль" Генеральним директором підприємства [PERSON], з боку КПВІ Пам'ять директором [PERSON] Згідно контракту №479 від 17.07.2003року [PERSON] призначений на посаду генерального директора ДП «Артемсіль» на період з 17.07.2003року по 17.07.2006року. Пунктом 1.1 Статуту, що затверджений загальними зборами 20.07.2004року, КПВІ Пам'ять засновано громадською організацією Соледарський спортивний клуб «Артемсіль» та [PERSON] За інформацією, що міститься у витягу з ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань станом на 28.10.2005року засновником КПВІ Пам'ять була громадська організація Соледарський спортивний клуб «Артемсіль». Станом на 28.10.2005року засновником та керівником означеного підприємства був [PERSON] На думку позивача за зустрічним позовом, з цією обставини витікає, що при укладанні та виконанні договору [PERSON] як керівник одночасно ДП «Артемсіль» та керівник та засновник громадської організації, що є засновником КПВІ Пам'ять, свідомо діяв всупереч інтересам державного підприємства. Керівник підприємства не притягувався до відповідальності за заподіяння шкоди або скоєння будь-якого злочину в частині отримання неправомірної вигоди. На думку суду, даний факт не підтверджено належними доказами у справі, зокрема, не доведено, що виконанням договору державному підприємству спричинені будь-які збитки, порушення законодавства в частині отримання прибутків від виконання договору або інших фактів, які б свідчили, що вказаний договір укладений всупереч інтересам держави та державного підприємства. Крім того, що суд приймає до уваги наступне. Згідно приписів ст. 3 Закону України «Про обєднання громадян» №2460-ХІІ від 16.06.1992року( втратив чинність, діяв до 01.01.2013року) громадською організацією є об'єднання громадян для задоволення та захисту своїх законних соціальних, економічних, творчих, вікових, національно-культурних, спортивних та інших спільних інтересів. Громадські організації також мають право на майно та кошти, придбані в результаті господарської та іншої комерційної діяльності створених ними госпрозрахункових установ та організацій, заснованих підприємств. Кошти та інше майно об'єднань громадян, в тому числі тих, що ліквідуються, не може перерозподілятись між їх членами і використовується для виконання статутних завдань або на благодійні цілі, а у випадках, передбачених законодавчими актами, за рішенням суду спрямовується в доход держави.( ст. 21 вказаного Закону). Таким чином, закон обмежує право засновників громадської організації на перерозподіл коштів, які отримані від діяльності створених нею підприємств, кошти використовуються виключно на виконання статутних завдань та інші цілі, передбачені вище. Крім того, існують особливості діяльності КПВІ Пам'ять саме як колективного підприємства. Згідно ст.93 ГК України підприємством колективної власності визнається корпоративне або унітарне підприємство, що діє на основі колективної власності засновника (засновників). Як вбачається з п.3.1 Статуту КПВІ Пам'ять (станом на час укладання договору) вищим керівним органом Підприємства є загальні збори членів Підприємства. До повноважень зборів робітників Підприємства віднесено, у тому числі, визначення порядку розподілу прибутків підприємства.(п. 3.4 Статуту Посилання позивача за зустрічним позовом на приписи Закону України «Про боротьбу з корупцією» суд визнає неспроможними з наступних підстав. Частина 1 ст.1 Закону України «Про боротьбу з корупцією» №356 /95-ВР від 05.10.1995року (на даний час нечинний, діяв до 01.01.2011року) під корупцією розуміє діяльність осіб, уповноважених на виконання функцій держави, спрямована на протиправне використання наданих їм повноважень для одержання матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг. При цьому, згідно приписів ст.2 за корупційні діяння та інші правопорушення, пов'язані з корупцією, на підставі цього Закону несуть відповідальність такі особи, уповноважені на виконання функцій держави: а) державні службовці; б) Прем'єр-міністр України, Перший віце-прем'єр-міністр, віце-прем'єр-міністри, міністри; в) народні депутати України, депутати Верховної [PERSON] Автономної Республіки Крим, депутати сільських, селищних, міських, районних у містах, районних, обласних рад; г) посадові особи місцевого самоврядування; ґ) військові посадові особи Збройних Сил України та інших військових формувань (крім військовослужбовців строкової служби). Поняття державної служби визначено у ст.1 Закону України «Про державну службу» №3723-ХІІ від 16.12.1993року ( втратив чинність, діяв до 01.05.2016року) - це професійна діяльність осіб, які займають посади в державних органах та їх апараті щодо практичного виконання завдань і функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів. Ці особи є державними службовцями і мають відповідні службові повноваження. Частиною 1 статті 10 Закону України «Про боротьбу з корупцією» керівники міністерств і відомств, державних підприємств, установ та організацій чи їх структурних підрозділів у разі виявлення чи отримання інформації про вчинення підлеглим корупційного діяння або порушення спеціальних обмежень, встановлених статтею 5 цього Закону, в межах своєї компетенції зобов'язані вжити заходів до припинення таких діянь та негайно повідомити про їх вчинення будь-який з державних органів, зазначених у пунктах "а", "а-1" і "б" статті 4 цього Закону. Статтею 5 ЗУ «Про боротьбу з корупцією» передбачено спеціальні обмеження щодо державних службовців та інших осіб, уповноважених на виконання функцій держави, спрямовані на попередження корупції. Таким чином, стаття 10 вказаного Закону передбачає обовязок керівника державного підприємства у разі виявлення чи отримання інформації про вчинення підлеглим корупційного діяння або порушення спеціальних обмежень, встановлених статтею 5 цього Закону, в межах своєї компетенції зобов'язані вжити заходів до припинення таких діянь та негайно повідомити про їх вчинення будь-який з державних органів, зазначених у пунктах "а", "а-1" і "б" статті 4 цього Закону. Тобто, якщо підлеглий має статус, що визначений ст.2 вказаного Закону, керівник державного підприємства повинен здійснити означені дії. Керівник державного підприємства не є державним службовцем у розумінні ст.1 Закону України «Про державну службу». Зокрема, згідно Статуту Державного підприємства обєднання «Артемсіль» (у редакції 2003року), правонаступником якого є ДП «Артемсіль», управління підприємством здійснює його керівник Генеральний директор, призначення якого здійснюється органом управління майном, шляхом укладання з ним контракту. У контракті, що укладений з [PERSON] №479 від 17.07.2003року, відсутні будь-які застереження щодо будь-якого особливого правового статуту означеної особи. Приписи Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» №3206-VI від 07.04.2011року, який втратив чинність з 01.09.2016року,що містять поняття конфлікту інтересів, не розповсюджуються на правовідносини, які виникли у 2005році, оскільки згідно з частиною першою статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони помякшують або скасовують відповідальність особи. Стосовно інших посилань на наявність конфлікту інтересів суд зазначає наступне. Згідно приписів ст.1 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» конфлікт інтересів - суперечність між особистими майновими, немайновими інтересами особи чи близьких їй осіб та її службовими повноваженнями, наявність якої може вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи невчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень. Суб'єктами відповідальності за корупційні правопорушення є: … посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені в пункті 1 частини першої цієї статті.(пп.а п.2 ст.4 вказаного Закону). Частина 1 статті 6 Закону визначає, що особам, зазначеним у пунктах 1-3 частини першої статті 4 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження та пов'язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди або у зв'язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі:1) неправомірно сприяти фізичним або юридичним особам у здійсненні ними господарської діяльності, одержанні субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів, пільг, укладанні контрактів (у тому числі на закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти). Поняття близьких осіб наведено у ст.1цього Закону, до них віднесено, зокрема, рідного брата. Як вбачається з матеріалів справи додаткова угода до договору від 20.06.2014року підписана з боку ДП "Артемсіль" в.о.генерального директора [PERSON] КПВІПам'ять. Наказом [PERSON] аграрної політики та продовольства України № 73-п від 30.09.2014року призначено на посаду генерального директора ДП «Артемсіль» [PERSON]. з укладанням контракту строком на три роки з 04.09.2014року по 03.09.2017року. У судовому засіданні був присутній [PERSON] особисто та підтвердив, що є рідним братом [PERSON] та діючим засновником КПВІ Пам'ять. Даний факт також вбачається з витягу з ЄДР щодо підприємства станом на 20.07.2016року. Матеріалами справи не підтверджено, що [PERSON] був засновником, членом (працівником) КПВІПам'ять на 20.06.2014року. Доповнення до договору від 06.11.2013року підписано з боку КПВІ Пам'ять [PERSON], однак на вказану дату [PERSON] не працював на посаді керівника ДП «Артемсіль». Суд не приймає до уваги в якості підстави вважати наявним конфлікт інтересів підписання протоколу погодження договірних цін на 2015рік з боку ДП "Артемсіль" генеральним директором [PERSON], а з боку КПВІ Пам'ять, серед інших, [PERSON] як фінансовим директором, який є його двоюрідним братом, оскільки згідно ст.1 вказаного Закону до переліку близьких осіб не віднесено двоюрідних братів, [PERSON] не був підписантом документу, він ставив візу на документ як фінансовий директор підприємства. З огляду на викладене, належними доказами у справі не доведено, що договір №28/10-18/11-30 від 28.10.2005 року з урахуванням всіх додаткових угод та доповнень до нього укладено за наявності конфлікту інтересів або не в інтересах державного підприємства. Позивач за зустрічним позовом вважає, що зміна з бік збільшення в декілька разів суми договору є безпідставною, не мала жодних економічних та логічних обґрунтувань, остання всупереч інтересам держави є очевидно завищеною. На думку позивача за зустрічним позовом, сума договору у співвідношенні до приписів п.6.2 договору у дійсності є остаточною, визначення її повязано з прагненням чітко встановити певну суму грошових коштів, які у будь-якому разі ДП "Артемсіль" має перерахувати КПВІ Пам'ять, оскільки Підрядник зобовязаний протягом дії договору виконати роботу на суму не менше орієнтовної суми договору, у випадку ж односторонньої відмови будь-якої із сторін від виконання договору, на таку сторону покладається штраф в розмірі орієнтовної суми договору. Такі положення є очевидно незрозумілими та несправедливими по відношенню до Замовника. Як розяснено у п.3.7. Постанови Пленуму необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства (частина перша статті 207 ГК України), є наявність наміру хоча б у однієї з сторін щодо настання відповідних наслідків. До господарських договорів, що підпадають під ознаки відповідної норми, слід відносити ті, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави і суспільства і спрямовані, зокрема, на: використання всупереч законові державної або комунальної власності; незаконне заволодіння, користування розпорядження (в тому числі відчуження) об'єктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (статті 14, 15 Конституції України); відчуження викраденого майна; виробництво і відчуження певних об'єктів, вилучених або обмежених у цивільному обігу (відповідні види зброї, боєприпасів, наркотичних засобів, іншої продукції, що має властивості, небезпечні для життя та здоров'я громадян, тощо); виготовлення і поширення літератури та іншої продукції, що пропагує війну, національну, расову чи релігійну ворожнечу; приховування від оподаткування доходів, інше ухилення від сплати податків; виготовлення чи збут підробних документів і цінних паперів; незаконне вивезення за кордон валютних коштів, матеріальних чи культурних цінностей; використання власного майна на шкоду інтересам суспільства, правам, свободі і гідності громадян. Для прийняття рішення по суті спору необхідно встановлювати, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов'язання, а також наявність наміру у кожної із сторін. Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладуваного договору і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження. За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатися встановленою. В цьому сенсі суд зазначає наступне. Положеннями статті 627 ЦК України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначені умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору як угоди (правочину) є сукупністю визначених на розсуд сторін та погоджених ними умов, в яких закріплюються їхні права та обовязки, що складають зміст договірного зобовязання (ч. 1 ст. 628 ЦК України). Як визначено у ст.843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу. При цьому, приписи ст. 844 ЦК України передбачають, що ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору. На дату підписання договору сторони дійшли згоди, що орієнтовна сума даного договору складає 16057130,00грн., в тому числі ПДВ 2676188,33грн. Суму договору складає вартість всього обєму робіт, що виконуються Підрядником за даним договором. (п.2.3 договору на дату підписання). Строк дії договору, встановлений сторонами у п.6.1 договору - до 15.01.2017року. Найменування, обсяг, строки та вартість робіт, що виконуються Підрядником за даним договором вказується у Додатках до даного договору, що узгоджуються сторонами на кожен календарний рік або по мірі необхідності. Вказані Додатки є невідємною частиною договору. (п.2.1 у редакції додатку від 11.06.2007року). Пункт 2.2 договору передбачає, що на момент виконання робіт при умові змін норм та правил у відповідності з якими здійснюється розрахунок вартості робіт, а також при умові зміни цін на енергоносії, зміни собівартості роботи, що виконується, інфляційних процесів, та при наявності інших обставин, що безпосередньо впливають на вартість роботи, що виконується Підрядником, за заявою Підрядника та після погодження обома сторонами, вартість робіт відповідно підлягає перерахунку. Орієнтовна сума договору змінювалась сторонами 20.12.2011року до 20537252,44грн., у тому числі ПДВ 3422875,41грн.; 06.11.2013року до 34898447,07грн., у тому числі ПДВ 5816407,85грн., 20.06.2014року, - до 63950000,00грн., у тому числі ПДВ-10658333,33грн. Сторонами узгоджено на кожний рік протоколи узгодження договірних цін, дані в які внесені у відповідності з договірними цінами, які також підписані сторонами, та містять розмежування вартості робіт за обєктами, на яких вони виконуються, та видам таких робіт. До договірних цін складені розрахунки загальновиробничих витрат, розрахунки кошторисного прибутку, коштів на покриття адміністративних витрат. Відповідач за зустрічним позовом зазначає наступний механізм визначення вартості робіт - з метою складання протоколу узгодження обсягів робіт на наступний період технічні служби ДП "Артемсіль" у вересні-жовтні кожного року визначають фактичний обсяг вказаних робіт на наступний рік, погоджують з Підрядником відповідні протоколи, на підставі затверджених протоколів складається договірна ціна на кожний обєкт, яка розраховується інженером по планово-кошторисній роботі ДП "Артемсіль" за допомогою спеціального програмного комплексу «Строительные технологии - Смета», яка визначена згідно ДСТУ БД.1.1-1:2013, які у подальшому затверджувались технічними працівниками підприємств. Будь-яких заперечень щодо дійсності визначеного вище механізму або доказів протилежного позивач за зустрічним позовом суду не надав. Дослідивши копії вказаних протоколів та договірних цін, що містяться в матеріалах справи, суд вбачає, що документи підписані працівниками сторін, які мають необхідний обсяг знань та повноваження для визначення обсягу та вартості робіт, які будуть виконуватись, зокрема, технічними директорами підприємств, головним інженером, головним механіком тощо, та затверджені керівниками підприємств. Відповідно, на час внесення даних щодо обсягу та вартості робіт до протоколу узгодження договірних цін, на підставі яких збільшувалась ціна договору, вказані особи перевіряли правомірність включення даних до них. В якості підстави збільшення вартості робіт відповідач за зустрічним позовом у письмових поясненнях, що отримані судом 03.11.2016року, посилається на збільшення собівартості робіт та вказує, що визначення загальної суми договору, що остаточно передбачена додатковою угодою від 20.06.2016року, мало місце не на наступні періоди, а здійснено з урахуванням фактично виконаних робіт, а саме, протягом 2006-2014років у сумі 34520961,82грн., у 2015році в сумі 8094348,25грн. та враховано план виконання робіт у 2016 - 2017роках, до закінчення терміну дії договору згідно п.2.2 договору. Ця сума не є сумою до сплати, оплата виконаних робіт здійснюється на підставі підписаних актів виконаних робіт за фактично виконані обсяги робіт. На підтвердження доводів зустрічного позову в цій частині ДП «Артемсіль» вказує підтвердженні [PERSON] КРУ №36-17/18 від 14.05.2009р. ревізії окремих питань фінансово господарської діяльності на державному підприємстві обєднані „Артемсіль за період з 28.10.2005р. по 31.03.2009р., [PERSON] ревізії фінансово-господарської діяльності за листопад грудень 2013року, 2014рік, січень-травень 2015року, Звітом аудиторської фірми «Курсор-Аудит»» у формі ТОВ по результатам проведення узгоджених процедур щодо відповідності окремих господарських фактів в діяльності ДП «Артемсіль» за період з 01.01.2015року по 30.06.2015року факти підвищення вартості виконаних робіт, відхилення у витратах робочого часу по актах виконаних робіт та табелях робочого часу при виконанні робіт, застосування невірних коефіцієнтів при розрахунку вартості робіт. Дослідивши вказані докази, суд прийшов до наступних висновків. З акту КРУ №36-17/18 від 14.05.2009р. ревізії окремих питань фінансово господарської діяльності в державному підприємстві обєднані „Артемсіль за період з 28.10.2005р. по 31.03.2009р. вбачається встановлення завищення вартості сплачених останнім КПВІ Пам'ять робіт в сумі 1015684,55грн. ДП «Артемсіль» звернулось до суду з позовом про стягнення вказаної суми, за наслідками розгляду спору винесене судове рішення господарського суду Донецької області від 19.05.2010року у справі №30/42, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Рішення суду набрало законної сили. Зокрема, судом у межах вказаної справи призначені судові експертизи, згідно висновку комплексної судової економічної та електротехнічної експертизи №9025/144 від 15.01.2010р., проведеної експертами Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Професора М.С. [PERSON] та висновку експерта додаткової судової економічної експертизи №54 від 15.04.2010р., проведеної Науково-дослідним експертно-криміналістичним центром при ГУМВС України в Донецькій області, факти завищення обєму та вартості виконаних робіт за договором від 28.10.2005р. №28/10-18/11-30 на загальну суму 1015684,55 грн. експертами не підтверджені. Згідно ст.35 ГПК України дана обставина не потребує доведення, відповідно дані, наведені в зазначеному акті КРУ не приймаються судом до уваги. Актом ревізії фінансово-господарської діяльності за листопад грудень 2013року, 2014рік, січень-травень 2015року встановлено за період з 01.01.2015року по 30.06.2015року встановлено, що у період з січня 2015року по травень 2015року відхилення у витратах робочого часу по актах виконаних робіт та табелях робочого часу при виконанні робіт, але будь-яких висновків з цього приводу не наведено. У звіті аудиторської фірми «Курсор-Аудит» у формі ТОВ по результатам проведення узгоджених процедур щодо відповідності окремих господарських фактів в діяльності ДП «Артемсіль» за період з 01.01.2015року по 30.06.2015року встановлено, що у період з січня 2015року по травень 2015року мало місце відхилення у витратах робочого часу по актах виконаних робіт та табелях робочого часу при виконанні робіт, а також невірно застосовані коефіцієнти розрахунку витрат на працю, відсутність внесення даних у програму розрахунку кошторисів щодо кваліфікаційних розрядів працівників Підрядника внаслідок відсутності відповідного розмежування у останнього, відсутність оновлення програми складання кошторисів. Дані щодо відхилення в витратах робочого часу по актах виконаних робіт та табелях робочого часу внесені у звіт на підставі [PERSON] ревізії, дані дублюються. Таким чином, дані докази доводять, що у період з 01.01.2015року по 30.06.2015року дані актів виконаних робіт мають відхилення щодо витрат робочого часу співвідношенні до табелів робочого часу, що складені КПВІ Пам'ять, тобто, мають місце порушення умов договору. Як зазначено вище, у п. 2.2 Постанови Пленуму визначено, що за загальним правилом невиконання чи неналежне виконання правочину не тягне за собою правових наслідків у вигляді визнання правочину недійсним. У такому разі заінтересована сторона має право вимагати розірвання договору або застосування інших передбачених законом наслідків, а не визнання правочину недійсним. Акти за визначений період підписані позивачем за зустрічним позовом без заперечень, заборгованість за ними стягнута з ДП «Артемсіль» у судовому порядку (рішення господарського суду Донецької області від 13.10.2015року у справі №905/447/15, від 12.11.2015року у справі №905/2340/15). У відповідності до приписів ст. 853 ЦК України якщо Замовник не зробить заяви щодо невідповідності виконаної роботи умовам договору, відступів у виконанні роботи, інших недоліків під час прийняття робіт, він втрачає право у подальшому посилатись на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Як наслідок, перевірка фактичного обсягу витрат робочого часу, які включені в акт, покладається на особу, що приймає роботи з боку Замовника, за наявності відсутності заперечень з цього приводу під час підписання актів, та за умови встановлення судовими рішеннями факту виконання робіт з боку Підрядника, стягнення їх вартості, суд вважає посилання на цей факт неспроможним. Щодо встановлення невірно застосованих коефіцієнтів розрахунку витрат на працю, відсутність внесення даних у програму розрахунку кошторисів щодо кваліфікаційних розрядів працівників Підрядника внаслідок відсутності відповідного розмежування у останнього, відсутність оновлення програми складання кошторисів, це порушення не є істотними, воно стосується програмного забезпечення, яке використовує Підрядник, та помилок у розрахунках. Таким чином, отримавши дані щодо наведених порушень, ДП «Артемсіль» мало право звернутись з пропозицією до Підрядника з приводу внесення змін до договору в частині невірно визначеної ціни робіт внаслідок допущених помилок при здійсненні кошторисних розрахунків. Суд вважає, що належними доказами у справі не підтверджена саме очевидність завищення вартості робіт та відсутність жодних економічних та логічних обґрунтувань її збільшення, на що посилається позивач за зустрічним позовом. Зокрема, згідно експертному висновку №160/26 сума неодержаного Підрядником прибутку за три місяці складає 35605,44 грн., що, на думку суду, не є очевидно завищеним. У порядку п.2.2 договору сторони мали право на збільшення орієнтовної вартості робіт обсяг робіт та їх вартість узгоджувались сторонами щорічно, при визначенні остаточної ціни договору у її склад увійшла й вартість фактично виконаних у попередній період робіт. Обставинами, що обумовлюють можливість застосування п.2.2 договору, є зміна собівартості роботи, що виконується, зміна цін на енергоносії, наявність інфляційних процесів у економіці держави за період дії договору. Ствердження ДП «Артемсіль», що сума договору фактично є твердою, визначення її повязано з прагненням чітко встановити певну суму грошових коштів, які у будь-якому разі ДП "Артемсіль" має перерахувати КПВІ Пам'ять, оскільки Підрядник зобовязаний протягом дії договору виконати роботу на суму не менше орієнтовної суми договору, судом не приймається. Згідно умов п.2.4 договору суму договору складає вартість всього обсягу робіт, що виконуються Підрядником. Оплата робіт здійснюється згідно приписів п.2.3 договору на підставі підписаних актів, які підтверджують факт виконання робіт. Викладення п.6.2 договору в частині визначення обовязку Замовника у будь - якому разі сплатити орієнтовну вартість робіт за договором суперечить зазначеним вище умовам договору, які повязують обовязковість оплати виключно з наявністю підтвердженого належними доказами факту виконання робіт. В цьому сенсі, суд вважає, що позивач за зустрічним позовом невірно ототожнює можливість застосування п.4.5 в частині нарахування штрафу з фактом саме невиконання зобовязання з оплати орієнтовної суми договору, тоді як мова йде про односторонню відмову від виконання договору щодо фактично існуючих зобовязань сторін, зокрема, щодо виконання або оплати робіт. Виходячи з викладеного, судова колегія прийшла до висновку, що належними доказами у справі не підтверджено наявності підстав застосування приписів ст.207 ГК України щодо договору №28/10-18/11-30 від 28.10.2005 року з урахуванням всіх додаткових угод та доповнень до нього в частині визначення його ціни, як такого, що укладено всупереч принципів справедливості, розумності, свободи договору та вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави. Позивач за зустрічним позовом також вважає, що п.4.5 договору, яким встановлена відповідальність за односторонню відмову кожної з сторін від виконання умов договору є очевидно несправедливим по відношенню до Замовника, оскільки насправді таке положення діє виключно в інтересах КПВІ Пам'ять, спрямоване на унеможливлення припинення з боку ДП "Артемсіль" невигідних та несприятливих відносин з точки зору державних інтересів. Згідно з п. 4.5 договору одностороння відмова від договору не допускається. За умови односторонньої відмови Замовника або Підрядника від виконання договору (незалежно від причин такої відмови), на нього покладається відповідальність в формі штрафу у сумі, що еквівалентна сумі даного договору, що вказана в п.2.4. Статтею 216 ГК України встановлено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Штрафними санкціями, згідно зі ст. 230 ГК України, визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання. Згідно ст. 547 ЦК України правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним. Недійсність правочину щодо забезпечення виконання зобов'язання не спричиняє недійсність основного зобов'язання.(ст.548 ЦК України). Відповідно до п.1 ст. 231 ГК України, законом щодо окремих видів зобов'язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається. У разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг). Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.(ч.2 ст. 549 ЦК України). Встановлення розміру штрафу узгоджується сторонами в процесі укладання договору та не може визначатись судом на власний розсуд. Правова природа штрафу як міри відповідальності передбачає або визнання його наявності внаслідок неправомірних винних дій добровільною згодою винної особи його сплатити та узгодження його розміру у добровільному порядку шляхом досягнення згоди між сторонами з цього приводу, або набранням законної сили судового рішення відносно стягнення суми штрафу з винної особи. Відповідно, питання щодо співрозмірності штрафу скоєному порушенню умов договору, у тому числі й порівняно із збитками кредитора, вирішується судом при вирішенні спору про стягнення штрафу з огляду на приписи частини 3 ст. 551 ЦК України та частини першої статті 233 ГК України. Згідно з п. 4.5 договору одностороння відмова від договору не допускається. За умови односторонньої відмови Замовника або Підрядника від виконання договору (незалежно від причин такої відмови), на нього покладається відповідальність в формі штрафу у сумі, що еквівалентна сумі даного договору, що вказана в п.2.4. У даному випадку сторони, всупереч приписам ч.2 ст. 549 ЦК України, визначили суму штрафу не у відсотковому співвідношенні до суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання, а в твердій сумі, розмір якої обумовлений орієнтованою сумою договору. Однак, таке визначення відповідає вимогам п. 1 ст. 231 ГК України в частині визначення у твердій сумі. Одночасно, судом не приймається позиція ДП "Артемсіль" щодо насправді п.4.5 договору захищає інтереси виключно КПВІ Пам'ять та спрямований на унеможливлення припинення з боку ДП "Артемсіль" невигідних та несприятливих відносин з точки зору державних інтересів, не підтверджена належними доказами. Суд вбачає, що вказаний пункт передбачає можливість його застосування щодо кожної з сторін договору внаслідок порушення умов останнього. Факт того, що ДП "Артемсіль" є єдиним підприємством, яке потребує виконання того виду робіт, що передбачений за договором, прямо не виключає можливості здійснення Підрядником односторонньої відмови від виконання договору, а свідчить про різні фінансові наслідки здійснення таких дій для сторін договору. Суд вбачає, що при зверненні до суду ДП "Артемсіль" з позовом про визнання недійсним договору №28/10-18/11-30 від 28.10.2005 року з урахуванням всіх додаткових угод та доповнень до нього частково пропущеним є строк позовної давності за всіма вимогами, окрім вимог про визнання недійсним додатку від 06.11.2013року та додаткової угоди від 20.06.2014року. У відповідності до ст. 256 Цивільного кодексу України, позовна давність це встановлений законом строк, у межах якого особа, право якої порушено, може вимагати примусове здійснення або захисту свого цивільного права або інтересу шляхом звернення із позовною заявою до суду. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.(ст.257 ЦК України). За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права чи про особу, яка його порушила (частина перша статті 261 Цивільного кодексу України). За змістом цієї норми початок перебігу позовної давності збігається з моментом виникнення в зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд. У п.2.8. вказаної вище постанови Пленуму визначено, що до вимог, пов'язаних з визнанням правочинів недійсними, застосовується загальна позовна давність (стаття 257 ЦК України, з урахуванням водночас наведеного в підпунктах 2 і 3 пункту 5 Перехідних та прикінцевих положень Закону України "Про внесення змін до деяких законів України щодо вдосконалення порядку здійснення судочинства" від 20.12.2011 № 4176-VI). Перебіг позовної давності починається, за загальним правилом, від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (частина перша статті 261 ЦК України), за винятком випадків, зазначених у частинах другій і третій цієї статті. Відповідно до ст. 267 Цивільного Кодексу України заява про захист цивільного права або інтересу має бути прийнята судом до розгляду незалежно від спливу позовної давності. Наведене зумовлює обов'язок суду перевірити доводи, викладені в заяві, на предмет існування цивільного права та факту його порушення. Нормами ст. 267 ЦК України також передбачено, що сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові, а якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту. 08.09.2016року КПВІ Пам'ять звернулось до суду з заявою про застосування строку позовної давності, в якій просить відмовити у задоволенні зустрічних позовних вимог внаслідок спливу такого строку, вважає, що про порушення своїх прав в частині завищення розцінок, встановлених договором, позивач за зустрічним позовом дізнався у дату складанні відповідного акту КРУ 14.05.2009року, тоді як, фактично звернення до суду з зустрічними позовними вимогами мало місце у вересні 2016року, тобто після перебігу більш ніж 7 років з цієї дати. Відповідач вважає строк позовної давності не пропущеним, оскільки не мав можливості такого звернення внаслідок постійної наявності конфлікту інтересів, який тривав до грудня 2014року та закінчився зміною керівника [PERSON], тільки після цього виникла можливість критично оцінити договір, встановити його незаконність та звернутись до суду. Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступне. Фактично ДП «Артемсіль» звернулось до суду з зустрічним позовом 06.09.2016року. Суд вбачає, що договір між сторонами укладено 28.10.2005 року, відповідно стосовно викладення пунктів договору відповідач за зустрічним позовом дізнався під час його укладення. Щодо завищення вартості виконаних робіт останній дізнався щонайменше у 2009 році після проведення перевірки КРУ. Щодо неможливості звернутись до суду внаслідок постійного конфлікту інтересів, суд зазначає наступне. Згідно контракту №479 від 17.07.2003року [PERSON] призначений на посаду генерального директора ДП «Артемсіль» на період з 17.07.2003року по 17.07.2006року. Наказом [PERSON] аграрної політики України №161-п від 17.07.2006року [PERSON]. призначено тимчасово виконуючим обовязки генерального директора ДП «Артемсіль» з 18.07.2006року. Наказом [PERSON] аграрної політики України №10-п від 09.01.2009року призначено [PERSON] на посаду генерального директора ДП «Артемсіль». Наказом [PERSON] аграрної політики та продовольства України №56-п від 11.04.2014року покладено виконання обовязків генерального директора ДП «Артемсіль» на [PERSON] Наказом [PERSON] аграрної політики та продовольства України № 73-п від 30.09.2014року призначено на посаду генерального директора ДП«Артемсіль» [PERSON]. з укладанням контракту строком на три роки з 04.09.2014року по 03.09.2017року. 29.12.2014року [PERSON] аграрної політики та продовольства України прийнято наказ №246-п, яким покладено виконання обовязків генерального директора ДП «Артемсіль» на [PERSON] Наказом №254-к від 02.12.2015року призначено на посаду в.о. директора ДП «Артемсіль» [PERSON] Таким чином, крім [PERSON] та [PERSON] за період дії договору на підприємстві працювало ще 4 керівника, щодо можливості яких критично оцінити договір та звернутись до суду відповідач за зустрічним позовом будь-яких даних не надає. З клопотаннями про визнання причин пропуску строку позовної давності поважними з наведенням доказів на їх підтвердження відповідач за зустрічним позовом до суду не звертався. Як наслідок, звернення до суду з позовними вимогами про визнання недійсним договору №28/10-18/11-30 від 28.10.2005 року з урахуванням додаткових угод та доповнень до нього, окрім вимог про визнання недійсним додатку від 06.11.2013року та додаткової угоди від 20.06.2014року, мало місце поза межами строку позовної давності, що є окремою підставою для відмови у задоволенні позовних вимог. При поданні КПВІ «Память» м. Соледар Донецької області заяви про зменшення розміру позовних вимог, останнім заявлено клопотання про повернення надлишково сплаченої суми судового збору внаслідок зменшення позовних вимог. Відповідно до ч. 2 ст. 44 Господарського процесуального кодексу України розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. У відповідності Закону України «Про судовий збір» ставка судового збору за подання до суду позовної заяви майнового характеру юридичною особою встановлюється у розмірі 1,5 відсотка ціни позову, але не менше 1 розміру мінімальної заробітної плати, що дорівнює судовому збору у розмірі 1378,00 грн. Як вбачається з платіжних доручень №306 від 30.11.2015 року позивач сплатив судовий збір у розмірі 30554,01 грн. Внаслідок зменшення розміру позовних вимог з 2036934,03 грн. до 142361,69 грн. позивачем надмірно сплачено судовий збір у розмірі 28418,58грн. Як передбачено п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом. \~\~\~\~\~\~\~\~\~\~Враховуючи наведене, сплачений судовий збір у розмірі 28418,58грн. підлягає поверненню КПВІ «Память». У відповідності до ст.49 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів, на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Частиною 5 ст. 49 ГПК України встановлено, що суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи покладаються при задоволенні позову на відповідача. Факт оплати судової експертизи в сумі в сумі 25872,00грн. підтверджується платіжним дорученням №390 від 19.02.2016року (арк. справи 79, том2). Клопотання про покладення витрат за проведення судової експертизи на ДП«Артемсіль» викладено у заяві про зменшення позовних вимог. Оскільки суд дійшов висновку, що первісні позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі, судовий збір у розмірі 2135,43грн. та витрати з оплати експертизи у розмірі 25872,00 грн. підлягають стягненню з відповідача за первісним позовом. На підставі вищенаведеного,

Outcome: approved