Jurisdiction: civil
Date: 2021-12-19 00:00:00

\~ \~ \~ Позивач 16.08.21 р. звернувся до суду з вказаним вище позовом, просить визнати виконавчий напис від 21.05.21 р., вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. (далі приватний нотаріус), що зареєстрований у реєстрі за № 53 699, про стягнення з нього на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Європейська агенція з повернення боргів»» (далі ТзОВ «Фінансова компанія «Європейська агенція з повернення боргів»») 28\~241 грн, 01 коп. (далі оспорюваний напис). У обґрунтування позовних вимог вказує, що оспорюваним написом запропоновано стягнути з нього вказану вище суму, що складається з: - 13\~030 гр, 31 коп. заборгованості за тілом кредиту; - 15\~160 грн, 70 коп. заборгованості за нарахованими та не сплаченими процентами; - 50 грн плати за вчинення виконавчого напису. Період стягнення з 02.12.20 р. по 30.04.21 р. включно. У оспорюваному написі вказано, що відповідач діє на підставі договору факторингу № 12/89 від 02.12.20 р., за яким АТ «Ідея Банк» відступило йому право вимоги за кредитним договором № С 01.201.74 730 від 29.08.16 р. (далі кредитний договір), укладеним між ним та АТ «Ідея Банк». Покликаючись на ст. 50 Закону України «Про нотаріат», зазначає, що на виконання оспорюваного напису головним держвиконавцем Ковельського міськрайонного відділу державної служби у Ковельському районі Волинської області Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Львів) Міністерства юстиції України (далі В ДВС) Маковецьким Р.М. 07.07.21 р. було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження (далі ВП) № 66 022\~896. Він зазначеної у оспорюваному написі заборгованості не визнає у повному обсязі, вважає його вчиненим незаконно та таким, що не підлягає виконанню. Покликаючись на ст. 87 Закону України «Про нотаріат», зазначає, що за постановою Київського апеляційного адмінсуду від 22.02.17 р. у справі № 826/20 084/14 про визнання нечинним та скасування п. п. 1, 2 постанови КМ України № 662 від 26.11.14 р., розділ Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі Перелік), затвердженого постановою КМ України № 1\~172 від 29.06.99 р. «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин» визнано незаконним та нечинним. Тому Перелік діє у його попередній редакції, що не передбачала вчинення виконавчих написів нотаріусом на нотаріально не посвідченому кредитному договорі. Кредитний договір № С 01.201.74 730 від 29.08.16 р. нотаріально не посвідчувався. Тому оспорюваний напис не відповідає вимогам ст. 87 Закону України «Про нотаріат», постанові КМ України № 1\~172 від 29.06.99 р. як вчинений на непередбаченому Переліком борговому документі не посвідченому нотаріально кредитному договорі. Покликаючись на ст. 87 Закону України «Про нотаріат», п. 2 Переліку, зазначає, що договір факторингу не включено до п. 2 Переліку, фактор не є належним заявником на вчинення виконавчого напису, так як нотаріус може вчинити такий лише за заявою позикодавця. Наведені вище обставини виключають безспірність вимоги, вказують на існування спору про право, є підставою для визнання оспорюваного напису таким, що не підлягає виконанню. У оспорюваному написі зазначено період, за який провадиться стягнення: з 01.12.20 р. по 30.04.21 р. включно, тобто, за 152 дні з розрахунком річної ставки, що є вищою від ставки у 48 %, що визначена умовами кредитного договору. Покликаючись на ст. 87 Закону України «Про нотаріат», судову практику, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі Порядок), затверджений Наказом МЮ України від 22.02.12 р. № 296/5, що зареєстрований у МЮ України 22.02.12 р. за № 282/20 595, ст. ст. 15, 16, 18 ЦК України, ч. ч. 1, 2 ст. 24 Закону України «Про виконавче провадження», просить позов задовольнити. 17.08.21 р. позивач також звернувся до суду із заявою про забезпечення позову, що задоволена ухвалою суду від 18.08.21 р.. Ухвалою суду від 20.08.21 р. відкрито провадження у справі та розгляд справи призначено за правилами спрощеного (усного) позовного провадження. Копію вказаної вище ухвали суду з копією позовної заяви та доданими до неї документами відповідачем отримано під розпис 06.09.21 р., третьою особою юридичною особою 31.08.21 р.. Третій особі у справі приватному нотаріусу - копію вказаної вище ухвали суду з копією позовної заяви та доданими до неї документами судом надіслано відповідно до вимог чинного законодавства. 14.09.21 р. відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, що надійшов до суду 17.09.21 р., обґрунтований тим, що позову він не визнає у повному обсязі та просить у задоволенні позову відмовити. Зазначено, що 29.08.16 р. між позивачем та первісним кредитором позивача АТ «Ідея Банк» - було укладено угоду про відкриття кредитної лінії та обслуговування кредитної картки. 02.12.20 р. між ним та первісним кредитором позивача АТ «Ідея Банк» - було укладено договір факторингу, за яким він став правонаступником первісного кредитора за вказаним вище договором про відкриття кредитної лінії та обслуговування кредитної картки. 21.05.21 р. приватним нотаріусом було вчинено оспорюваний \~ \~ \~ \~ виконавчий напис відповідно до вимог чинного законодавства. Покликаючись на ст. 15, 16, 18 ЦК України, п. 19 ст. 34, ст. 87, 88, 50 Закону України «Про нотаріат», постанову КМ України № 1\~172 від 29.06.99 р., п. п. 1.1, 3.1, 3.2 гл. 16 Порядку, судову практику, зазначає, що ним було надано приватному нотаріусу вичерпний перелік документів, що вимагаються для вчинення такого напису. 27.09.21 р. до суду надійшла відповідь позивача на відзив на позовну заяву, обґрунтована доводами, аналогічними доводам позовної заяви. Пояснення щодо позову від третіх осіб у справі, заперечення відповідача на відповідь позивача на відзив на позовну заяву за станом на 20.12.21 р. до суду не надійшли. У судове засідання позивач не з`явився, хоча є належно повідомленим. Про причини неявки суду не повідомив. Попередньо подав до суду заяву про розгляд справи у його відсутності, зазначивши, що позов підтримує у повному обсязі та просить позов задовольнити. Представник позивача адвокат у судовому засіданні позов підтримала у повному обсязі та надала суду пояснення, аналогічні доводам позовної заяви. У судове засідання представник відповідача не з`явився, хоча відповідач є належно повідомленим. Про причини неявки свого представника суду не повідомив. Попередньо подав до суду заяву про розгляд справи у відсутності його представника, зазначивши, що позову не визнає та просить у задоволенні позову відмовити. У судове засідання представник третьої особи юридичної особи, та приватний нотаріус не з`явились, хоча, кожна зокрема, треті особи є належно повідомленими. Про причини неявки суду не повідомлено. Попередньо третя особа юридична особа - подала до суду заяву про розгляд справи у відсутності її представника. Суд, заслухавши пояснення представника позивача адвоката, дослідивши докази, зібрані у справі, приходить до висновку, що позовні вимоги позивача підставні та підлягають до повного задоволення. Дослідивши матеріали справи, суд встановив такі факти та відповідні їм правовідносини. Згідно до\~ст. 4 ЦПК України\~кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Відповідно до\~ст. 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Згідно із\~ст. 13 ЦПК України\~суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього\~Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Також у відповідності до положень ст. ст. 55,\~124 Конституції України\~та ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. За змістом ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Згідно з положеннями ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). За змістом ч. 4 ст. 82 ЦПК України, обставини, встановлені рішенням суду у цивільній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Судом встановлено, що позивач проживає у м. Ковелі Волинської області з 1994 р., що стверджується копією його паспорта серії [NUMBER] . 29.08.16 р. між АТ «Ідея Банк» та позивачем у розглядуваній справі було укладено кредитний договір угоду про відкриття відновлювальної кредитної лінії та обслуговування кредитної картки, за умовами якої згідно з умовами договору комплексного банківського обслуговування АТ «Ідея Банк» відкрив позивачеві поточний рахунок і випустив міжнародну платіжну карту терміном дії 2 р.; надав кредит на визначених у договорі умовах. Третьою особою у справі - приватним нотаріусом Київського міського приватного округу - було вчинено оспорюваний виконавчий напис (реєстровий № 53 699) в порядку безспірного стягнення із [PERSON] не виплачені в строк грошові кошти на користь ТзОВ «Фінансова компанія «Європейська агенція з повернення боргів»», якому АТ «Ідея Банк» за договором факторингу № 12/89 від 02.12.20 р. відступив право вимоги за кредитним договором № С 01.201.74 730 від 29.08.16 р., укладеним між АТ «Ідея Банк» та [PERSON] , за період з 02.12.20 р. по 30.04.21 р. включно у розмірі загальної суми 28\~241 грн, 01 коп, що складається з: - 13\~030 гр, 31 коп. заборгованості за тілом кредиту; - 15\~160 грн, 70 коп. заборгованості за нарахованими та не сплаченими процентами; - 50 грн плати за вчинення виконавчого напису. Зазначено, що виконавчий напис на виданий на підставі ст. 87 Закону України «Про нотаріат», п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою КМ України від 29.06.99 р. № 1\~172; що він набирає законної сили з дня його вчинення і має бути пред`явлений до примусового виконання протягом 3 х років з дня його вчинення. Наведене вище стверджується копією оспорюваного напису. Як вбачається з копії постанови про відкриття виконавчого провадження від 07.07.21 р., винесеної головним держвиконавцем Ковельського МРВ ДВС Маковецьким Р.М., було відкрито ВП № 66 022\~896 з примусового виконання оспорюваного виконавчого напису як звернутого до виконання відповідачем. За змістом ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Згідно зі ст. ст.\~87,\~88\~Закону України «Про нотаріат»,\~для стягнення грошових сум нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється КМ України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем і за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. П. 2 Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису нотаріуса про стягнення заборгованості за нотаріально посвідченою угодою, що передбачає сплату грошових сум, подаються, зокрема, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Отже безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, та сам нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. Зазначена вище правова позиція викладена у постанові ВС України від 20.05.15 р. № 6 - 158цс15. Разом з тим відповідно до правової позиції ВС України, що була висловлена ним у постанові від 05.07.17 р. у справі 6 - 887цс17: "З урахуванням приписів ст. ст.\~15,\~16,\~18 ЦК України, ст. ст.\~50,\~87,\~88 Закону України "Про нотаріат", захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум. Це право існує доти, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, у судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. Тому суд при вирішенні спору не повинен обмежуватись лише\~перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень ст. ст.\~87,\~88 Закону України "Про нотаріат"\~у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити у рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість\~перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. В ході розгляду справи встановлено, що на час звернення ТзОВ «Фінансова компанія «Європейська агенція з повернення боргів»» до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, він являвся особою, яка у первинного кредитора позивача перейняла обсяг прав та обов`язків за кредитним договором. Із оспорюваного виконавчого напису вбачається, що при вчиненні нотаріальної дії нотаріус керувався\~ст. ст. 87 - 91 Закону України «Про нотаріат»\~та п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусу, затвердженого\~постановою КМ України від 29.06.99 р. № 1 172. Виконавчий напис набрав чинності з дня його вчинення, тобто, з 21.05.21 р.. Постановою третьої особи юридичної особи у справі - від 07.07.21 р. відкрито виконавче провадження про стягнення з позивача на користь відповідача суми боргу за вказаним вище кредитним договором на підставі оспорюваного виконавчого напису. При вирішенні спору суд виходить з таких положень законодавства. Відповідно до п. 19\~ст. 34 Закону України "Про нотаріат"\~нотаріуси вчиняють такі нотаріальні дії, як вчинення виконавчого напису. Виконавчий напис - це розпорядження нотаріального органу про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачу чи повернення майна кредитору, вчинене на документах, які підтверджують зобов`язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії лежить факт безспірності певної заборгованості. Ч. 1\~ст. 88 Закону України "Про нотаріат"\~встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Аналогічні положення містяться у п. 3.1. Гл. 16 "Вчинення виконавчих написів" Розд. ІІ "Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій" Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого\~наказом МЮ України №\~\~296/5 від 22.02.12\~р. (далі - Порядок). Отже виконавчий напис вчиняється нотаріусом за наявності двох умов: - якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; - якщо з моменту виникнення права на позасудове вирішення спору не минув строк, передбачений законом. Ч. 1\~ст. 87 Закону України "Про нотаріат"\~передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється КМ України (ч. 2\~ст. 87 Закону України "Про нотаріат"). Згідно з п. п. 1.1., 1.2., 3.2., 3.5. Гл. 16 "Вчинення виконавчих написів" Розд. ІІ "Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій" Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого\~наказом МЮ\~України №\~\~296/5\~від 22.02.12 р., для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим\~постановою КМ України № 1 172 від 29.06.99\~р. (далі за текстом - Перелік). Під час вчинення виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому\~постановою КМ\~України №\~1\~172\~від 29.06.99 р.. П. 2 Розд. "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин" Переліку в редакції змін, внесених\~постановою КМ\~України №\~662\~від 26.11.14 р., встановлено, що для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, подаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Тобто саме вказані зміни до Переліку дозволяли банкам звертатися до нотаріуса для одержання виконавчого напису за кредитними договорами, оформленими не тільки в нотаріальному порядку, але і у простій письмовій формі. Разом з цим Київський апеляційний адмінсуд постановою від 22.02.17 р., залишеною без змін ухвалою ВАС України від 01.11.17 р. у справі № 826/20 084/14, визнав незаконною та нечинною\~постанову КМ України № 662 від 26.11.14 р. "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів"\~зокрема, в частині п. 2 змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Згідно з п. 10.2. постанови Пл. ВАС України № 7 від 20.05.13 р. "Про судове рішення в адміністративній справі", визнання акту суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акту. Київський апеляційний адмінсуд, взявши до уваги зазначений п. 10.2. постанови Пл. ВАС України № 7 від 20.05.13 р. "Про судове рішення в адміністративній справі", дійшов висновку про необхідність визнання нечинною\~постанови КМ України № 662 від 26.11.14 р."Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів"\~в частині, з моменту її прийняття. З огляду на викладене до спірних правовідносин підлягає застосуванню постанова КМ України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" № 1 172 в редакції від 29.11.01 р.. П. 1 зазначеного вище Переліку в редакції від 29.11.01 р. передбачено, що для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, нотаріусу подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Пункт 2 взагалі відсутній в діючому Переліку. Тобто під час видачі оспорюваного виконавчого напису приватний нотаріус керувався нечинним законодавством, що, в дійсності, не передбачало можливості вчинення виконавчого напису на кредитному договорі, що не був нотаріально посвідчений, а отже, діяв у порушення норм ч. 2\~ст. 87 Закону України «Про нотаріат». Таким чином, беручи до уваги, що приватним нотаріусом при вчиненні оспорюваного виконавчого напису допущено порушення вимог\~ст. 87 Закону України «Про нотаріат»\~та помилково застосовано нечинне законодавство (п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого\~постановою КМ України від 29.06.99 р. № 1 172), тому вказаний виконавчий напис має бути визнаним таким, що не підлягає виконанню. Заслуговують на увагу суду і доводи позивача, що полягають у неврахуванні приватним нотаріусом при вчиненні оспорюваного напису таких умов кредитного договору, на які він вказує як такі, що свідчать про небезспірність заборгованості. Тому суд вбачає підстави для повного задоволення\~позовних вимог. Відповідно\~ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, у разі задоволення позову покладаються на відповідача. Таким чином, суд приходить до висновку про необхідність стягнення з відповідача на користь позивача суми сплаченого судового збору у повному розмірі, а саме: по сплаті судового збору за подання позову в розмірі 908 грн та за подання заяви про забезпечення позову в розмірі 454 грн.

Outcome: approved