Jurisdiction: civil
Date: 2021-10-17 00:00:00

Представник позивача - адвокат АБ„Калінін і Партнери" С.К. Калінін звернувся до суду з позовом в інтересах [PERSON] та просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем № 12199 від 25.01.2021 про стягнення з [PERSON] на користь ТОВ „Фінансова компанія „Профіткапітал" заборгованості за кредитним договором у розмірі 10692,50 грн. А також стягнути з відповідача на користь позивача безпідставно набуті кошти в сумі 9384,70 грн та компенсацію судових витрат: 5000 грн на оплату послуг адвоката. Вимоги обгрунтовує наступним. Виконавчий напис вчинено без врахування того, що постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі № 826/20084/14 постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 „Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, зокрема в частині доповнення Переліку новим розділом „Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин" було визнано незаконною та нечинною. Редакція Переліку передбачає можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору. Тому з 22.02.2017 нотаріуси позбавлені можливості вчиняти виконавчі написи про стягнення заборгованості, що випливають з кредитних правовідносин, не посвідчених нотаріально. Стаття 1212 ЦК України передбачає повернення майна, в тому числі, тоді, коли підстава, на якій воно було набуте відпала. Ухвалою від 06 серпня 2021 року (а.с.30-31) позов прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, вирішено розглядати справу за правилами спрощеного провадження без виклику сторін. Відповідач, належним чином повідомлений про час та місце судового розгляду, отримавши всі документи з позовом у справі подав завчасно відзив на позов, долучений до матеріалів справи на а с. 54-56. У позові просить відмовити, оскільки на момент вчинення виконавчого напису боржник мала безспірну заборгованість перед стягувачем, відбулась відступка факторові права вимоги до третьої особи (боржника). Вказує, що позивачем не доведена позиція щодо підстави стягнення з відповідача коштів у розмірі 10692,50 грн. Гонорар адвоката належним чином не обгрунтований, не може визнаватись фактичним та неминучим. Реальність витрат не відповідає співмірності. При цьому клопотання про розгляд справи за участі сторони до суду не подано. Третя особа - приватний виконавець виконавчого округу Чернігівської області ПалігінО.П. скористався своїм правом на надання пояснень. Його письмомі пояснення долучені до матеріалів справи на а.с.38. Вказує, що виконавче провадження фактично закінчено 04.08.2021 у зв"язку з повним фактичним виконанням рішення суду та оригінал виконавчого напису повернуто приватному нотаріусу Гораю О.С. Кошти у розмірі 9384,70 грн були фактично стягнуті з Позивача та перераховані Відповідачу в сумі 8309,91 грн, решта ж коштів були зараховані на рахунок приватного виконавця як основна винагорода -830,99 грн та витрати виконавчого провадження - 234,80 грн. Однак, оскільки рішення у справі не може створювати прав та обов"язків для третьої особи, підстави підтримувати позов чи вносити на нього заперечення, на думку приватного виконавця, у нього відсутні. Встановивши вимоги і заперечення сторін, визначившись із правовідносинами між ними та правовою нормою, що підлягаєє застосуванню до таких правовідносин, прийнявши пояснення від третьої особи та дослідивши письмові докази у справі, суд дійшов висновку, що позов підлягає частковому задоволенню. Судом встановлено, що 25 січня 2021 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 12199. За змістом виконавчого напису строк платежу за кредитним договором 1-1-1-123325 від 10 січня 2019 року настав. Боржник допустив прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 24 травня 2019 року по 06 січня 2021 року. Сума заборгованості складає 10692,50 грн, у тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 3500 грн, прострочена заборгованість за комісією становить 1750 грн, прострочена заборгованість за несплаченими відсотками за користування кредитом становить 3500 грн, строкова заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 1942, 50 грн. Однак, процедура вчинення нотаріусами виконавчих написів визначена у Главі 14 Закону «Про нотаріат» та Главі 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року (далі - Порядок). Так, згідно із статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (підпункт 3.1 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (надалі - Перелік документів) . При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. Тобто, на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат». Відповідно до пункту 1 Переліку документів для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 06.06.2019 у справі ?0; 750/1627/18. Крім того, згідно з частиною першою статті 39 Закону України «Про нотаріат» (далі - Закон), порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом та іншими актами законодавства України. Відповідно до статті 87 Закону для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Статтею 88 Закону визначено умови вчинення виконавчих написів, відповідно до якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок) визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі - Перелік), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (підпункт 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано. Визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме: п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині «а після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку)»; доповнити розділ пунктом 11 такого змісту: «11. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу», п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.». Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили. Як убачається з матеріалів справи, оскаржуваний виконавчий напис був вчинений після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі №826/20084/14. Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису) - «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання». Не доводиться, що Договір, покладений в основу виконавчого напису, був посвідчений нотаріально, а заборгованість існувала. Так, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність". Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо. З урахуванням вище вказаного у сукупності наявні достатні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, саме у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. Такий висновок відповідає постановам Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 21.10.2020 у справі №172/1652/18, у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 15.04.2020 №158/2157/17. Судом досліджено матеріали виконавчого провадження та враховано, що виконавче провадження № 64815980 відкрито 12.03.2021 згідно постанови приватного виконавця виконавчого округу Чернігівської області Палігіна Олександра Петровича про відкриття виконавчого провадження за виконавчим написом № 12199 від 25.01.2021 приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича (а.с.13). Кошти у розмірі 9384,70 грн були фактично стягнуті з Позивача та перераховані Відповідачу в сумі 8309,91 грн, решта ж коштів були зараховані на рахунок приватного виконавця як основна винагорода -830,99 грн та витрати виконавчого провадження - 243,80 грн (а.с.16,38-45). 04.08.2021 приватним виконавцем виконавчого округу Чернігівської області Палігіним Олександром Петровичем при примусовому виконанні прийнято постанову про закінчення виконавчого провадження № 64815980 (а.с.46). Те, що на час розгляду у суді є чинною постанова про закриття виконавчого провадження, не є підставою для висновку про відсутність предмета спору. Поняття «юридичного спору» має тлумачитися широко, виходячи з підходу Європейського суду з прав людини до тлумачення поняття «спір про право» (пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). Зокрема, Європейський суд з прав людини зазначає, що відповідно до духу Конвенції поняття «спору про право» має розглядатися не суто технічно, йому слід надавати сутнісного, а не формального значення. Логічно-граматичне тлумачення словосполучення «відсутність предмета спору» у контексті наведеної правової норми дає підстави для висновку про те, що предмет спору має бути відсутній, тобто не існувати на час пред`явлення позову. Якщо предмет спору мав місце, але припинив своє існування (зник) після відкриття провадження у справі внаслідок тих чи інших обставин, зокрема у зв`язку з добровільним врегулюванням спору сторонами, виконанням відповідачем заявлених до нього вимог, фізичним знищенням предмета спору тощо, то провадження у справі не може бути закрите з наведеної правової підстави, оскільки вона полягає саме у відсутності предмета спору, а не у припиненні його існування (зникнення). Таким чином, в обраний позивачем спосіб підлягає захист законних прав та інтересів особи, яка доводить незаконність прийняття документа, покладеного в основу виконавчого провадження. Стаття 12 ЦПК України передбачає, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Відповідно до частин першої та третьої статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Згідно з частиною першою статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Розв"язуючи другу позовну вимогу, заявлену до того ж відповідача про стягнення набутих відповідачем коштів за виконавчим написом , який визнаний таким, що не підлягає виконанню, судом враховується наступне. Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Набуття чи збереження майна буде безпідставним не тільки за умови відсутності відповідної підстави з самого початку при набутті майна, а й тоді, коли первісно така підстава була, але у подальшому відпала. Враховуючи, що підставою отримання відповідачем суми у розмірі 8309,91 грн було саме примусове стягнення з [PERSON] на підставі виконавчого напису, який судовим рішенням визнаний такими, що не підлягає виконанню, вищевказана сума вважається такою, що підлягає поверненню, оскільки правова підстава її набуття відповідачем згодом відпала. Кредитні відносини в цій частині мали бути врегульовані судовим рішенням з виконавчим листом, а не стягнуті в порядку, спростованому Законом. Однак, позов в цій частині підлягає задоволенню тільки на суму 8309,91 грн, оскільки решта стягнутих сум отримав приватний виконавець та частина була спрямована на витрати виконавчого провадження, тому різниця (9384,70 грн - 8309,91 = 1074,79 грн, тобто 830,99 грн +243,80 грн не може бути стягнута з відповідача, а третя особа (приватний виконавець) в статусі відповідача до участі у справі позивачем не залучався. Згідно ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову на - відповідача. Позивача звільнено від сплати судового збору, тому судовий збір стягується з відповідача на користь державного бюджету. При цьому частиною 3 статті 6 Закону України „Про судовий збір" передбачено, що за позовною заявою, що має одночасно майновий і немайновий характер, судовий збір сплачується за ставками, встановленими для позовних заяв майнового та немайнового характеру, тобто 908 грн +908 грн. При цьому судовий збір за вимогою майнового характеру визначаєтиься на суму 908 гривень, оскільки застосовується норма Закону про те, що судовий збір незалежно від ціни позову (стягнутої суми) становить не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб. Тож із відповідача на користь держави слід стягнути 1816 гривень. Згідно статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Згідно ч.8 ст.141 ЦПК України передбачено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду. Згідно вимог ст.ст.137, 141 ЦПК України вбачається, що на підтвердження витрат, понесених на професійну правничу допомогу, мають бути надані договір про надання правничої допомоги, рахунки тощо. Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат. В матеріалах справи наявні договір про надання правової допомоги від 14.06.2021 (а.с.18), з додатком (а.с.20), предметом якого є надання адвокатом правової допомоги клієнту [PERSON] , розмір гонорару (винагороди) адвоката обумовлено на суму 5000 гривень, що підтверджується актом виконаних робіт за договором про надання правової допомоги (а.с.23) та меморіальним ордером @ 2 PL110230 від 19.06.2021(а.с.22), за яким підтверджено фактичне перерахування клієнтом [PERSON] АБ „Калінін і Партнери" 4999 гривень, тому саме цю фактично підтверджену суму і слід стягнути з відповідача на користь позивача. Зауваження відповідача щодо неспівмірності сум гонорару з фактичним обсягом робіт не може бути прийнято судом, оскільки невмотивоване, а навпаки міститься на а.с.56 (зворот) посилання відповідача на Постанову ВС від 30 вересня 2020 року у справі № 379/1418/18 (провадження № 61-9124св20) та твердження, що при наявності документально підтверджених витрат на правову допомогу у суду відсутні підстави для відмови у стягненні таких витрат стороною, на користь якої ухвалено судове рішення. Вище згадувані докази надані стороною позивача своєчасно. Тому витрати на правову допомогу в сумі 4999 гривень підлягають стягненню з відповідача за користь позивача. На підставі викладеного та

Outcome: partial