Jurisdiction: civil
Date: 2018-07-19 00:00:00

17.07.2017 р. [PERSON] звернувся до суду з позовною заявою до ПАТ «[PERSON] Аваль», приватного нотаріуса [PERSON], третя особа відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу [PERSON] 18 серпня 2010 року, який зареєстрований в реєстрі за №1537, яким звернуто стягнення на належні [PERSON] нежитлове приміщення будівлю, загальною площею 3079,1 кв.м., що знаходиться за адресою: Львівська область, м. Трускавець, вул. Стебницька, буд.29, та земельну ділянку площею 0,5271 га, що знаходиться за адресою: Львівська область, м. Трускавець, вул. Стебницька, 29, кадастровий номер земельної ділянки - 4611500000:01:014:0017 в сумі 14882783,28 грн. В обгрунтування поданого позову покликається на те, що нотаріусом без достатніх підстав було вчинено виконавчий напис, так як в банку були відсутні правові підстави для звернення до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису. Документи, які були подані нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не дають підстав вважати, що сума заборгованості є безспірною. 17.07.2017 р. на адресу суду надійшло клопотання від представника Позивача про витребування доказів. 29.09.2017 р. представником позивача подано доповнення до клопотання про витребування доказів. /Том №1 а.с.4, 130-134/. 13.09.2017 р. ухвалою судового засідання без виходу в нарадчу кімнату, яка занесена в журнал судового засідання, було залучено ТзОВ «Фінансова компанія Форінт» до розгляду справи в якості співвідповідача. /Том №1 а.с.116-117/. 29.09.2017 р. представник Позивача подав клопотання про поновлення строків на звернення до суду у звязку з тим, що Позивач не був власником нерухомого майна станом на 2011 рік і до 2017 року таке право власності було зареєстровано за іншою особою./Том №1 а.с.136-145/. 27.10.2017 р. директор ТзОВ «Фінансова компанія Форінт» подав заперечення проти позову, в яких просить застосувати строки позовної давності та відмовити в задоволенні позову в повному обсязі з тих підстав, що Позивач заявив позовні вимоги обґрунтовуючи застосування законодавства, яке не діяло станом на час вчинення виконавчого напису та ТзОВ «Фінансова компанія Форінт» обґрунтувало чинність виконавчого напису нотаріуса./Том №1 а.с.159-164/. 02.11.2017 р. ухвалою суду клопотання представника Позивача про витребування доказів задоволено, витребувано документи на підставі яких було вчинено виконавчий напис./Том №1 а.с.173-175/. 14.11.2017 р. на адресу суду надійшло повідомлення від директора ТзОВ «Фінансова компанія Форінт» про неможливість надання витребуваних доказів у звязку з їх відсутністю. 22.11.2017 р. надійшла заява від ПАТ «[PERSON] банк Аваль» про застосування строків позовної давності./Том №1 а.с.190-194/. 12.01.2018 р. надійшло клопотання від представника Позивача про розгляд справи за їх відсутності. /Том №1 а.с.216/. 24.01.2018 р. канцелярією Галицького районного суду м. Львова зареєстровано клопотання представника ПАТ «[PERSON] Аваль» про витребування цивільної справи №2-3076/11, яка слухалась Галицьким районним судом м. Львова під головуванням судді Юрківа О.Р. /Том 1 а.с.233/ 30.01.2018 р. директором ТОВ «ФК Форінт» подано клопотання про витребування цивільної справи №2-3076/11, яка слухалась Галицьким районним судом м. Львова (суддя Юрків О.Р.) за позовом [PERSON] про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису, подані клопотання було задоволено, та витребувано цивільну справу №2-3076/11. /Том №1 а.с.234/. 17.04.2018 р. Ухвалою суду вжито заходів забезпечення позову у даній справі та зупинено стягнення у виконавчому провадженні №54066997, яке здійснюється відділом примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України (01001, м.Київ, вул. Городецького, 13) на підставі виконавчого документа, який оскаржується боржником у судовому порядку. 16.05.2018 р. від третьої особи, без самостійних вимог на предмет спору: Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Форінт» надійшла письмова заява про відвід головуючому судді Радченко В.Є., оскільки він не довіряє цьому судді, через затягування розгляду справи. 17.05.2018 р. через необґрунтованість заявленого відводу зупинялось провадження у справі до вирішення питання про відвід, а Ухвалою суду від 25.05.2018 р. (суддя Лялюк Є.Д.) відмовлено у задоволенні заяви третьої особи, без самостійних вимог на предмет спору - Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Форінт» про відвід головуючому судді. Відповідно до п.9\~Перехідних положень ЦПК України\~(в редакції від 03.10.2017 року, яка набрала чинності 15.12.2017 року), справи в суді першої інстанції, провадження в яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу. У судовому засіданні представник позивача [PERSON] позовні вимоги підтримала, надала пояснення аналогічні до позову. Просила суд позовні вимоги задоволити повністю. Представник відповідача [PERSON] у судовому засіданні, підтримав надані 08.08.2017 р. заперечення на позовну заяву, в яких відповідач зазначає, що Позивач вже повторно звертається з таким позовом до суду, вимоги є безпідставні оскільки Позивач неодноразово визнавав суму заборгованості та по мірі збільшення кредиторської заборгованості надавав банку нові заяви на добровільну реалізацію розважального комплексу «Міленіум», також зазначив про необхідність заміни ПАТ «[PERSON] Аваль» належним відповідачем по справі, наголосив на пропуску Позивачем строків позовної давності. Представник співвідповідача ТзОВ «Фінансова компанія «Форінт» у судовому засіданні позовні вимоги заперечила. Підтримала надану попереднім представником заяву, якою підтримана позицію ПАТ «[PERSON] Аваль», що на підставі договору факторингу від 24.05.2017 р., договору відступлення прав за іпотечними договорами від 25.05.2017 р. між ПАТ «[PERSON] Аваль» та ПАТ «Кристалбанк» та договору факторингу №1 від 25.05.2017 р., договору відступлення прав за іпотечними договорами від 25.05.2017 р. між ПАТ «Кристалбанк» та ТзОВ «Фінансова компанія «Форінт» права кредитора та іпотекодержателя від ПАТ «[PERSON] Аваль» згідно кредитного договору від 16.04.2007 р.№010/08-3/2793/в та договору іпотеки №010/08-3/2793/в від 15.05.2007 перейшли ТзОВ «Фінансова компанія «Форінт». 02.10.2017 р. на адресу суду надійшов відзив від приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу [PERSON], в якому він заперечує проти задоволення позову, просить застосувати строки позовної давності та справу слухати за його відсутності. Повідомляє, що знищено документи на підставі яких було вчинено виконавчий напис у звязку із закінченням строків зберігання документів. Заслухавши пояснення осіб, які беруть участь у справі, дослідивши матеріали справи, оглянувши цивільну справу №2-3076/11, зясувавши всі обставини справи, суд приходить до наступного висновку. В силу положень ч.1\~ст.5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб визначений законами України або договором. Відповідно до ч. 1 ст.13 ЦПК України\~суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Відповідно до ч.1, п.11 ч.3\~ст.2 ЦПК України\~завданням цивільного судочинства є справедливий,неупереджений та своєчасний розгляді вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених,невизнаних або оспорюваних прав,свобод чи інтересів фізичних осіб,прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Відповідно до ст.9 Конституції України, ст.2\~ЦПК України та ст.17\~Закону України\~«Про виконання\~рішень та\~застосування практики\~Європейського суду\~з прав\~людини» до даних правовідносин також можна застосувати Конвенцію про\~захист прав\~людини і\~основоположних свобод (п.1 ст.6), в якій закріплено принцип, за яким кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи безстороннім судом. Аналіз практики Європейського суду з прав людини щодо застосування\~статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод\~(наприклад, рішення від 21 січня 1999 року в справі «[PERSON] проти Іспанії», від 22 лютого 2007 року в справі «Красуля проти Росії», від 5 травня 2011 року в справі «Ільяді проти Росії», від 28 жовтня 2010 року в справі «Трофимчук проти України», від 9 грудня 1994 року в справі «Хіро Балані проти Іспанії», від 1 липня 2003 року в справі «Суомінен проти Фінляндії», від 7 червня 2008 року в справі «Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та [PERSON] (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії») свідчить, що право на мотивоване (обґрунтоване) судове рішення є частиною загального права людини на справедливий і публічний розгляд справи. Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1\~статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод\~зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Згідно ст.81 ЦПК України\~кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених ним Кодексом. Відповідно до ст.89 ЦПК України\~суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у спразі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). Суд встановив, що 16 квітня 2007 року між [PERSON] та Відкритим акціонерним товариством «[PERSON] Аваль», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «[PERSON] Аваль», укладено кредитний договір №010/08-3/2793/в. В забезпечення зобовязань [PERSON] за кредитним договором №010/08-3/2793/в від 16.04.2007 був укладений Договір іпотеки 010/08-3/2793/в від 15.05.2007 р., згідно умов якого з урахуванням Договору про внесення змін до Іпотечного договору від 15.06.2007 р. в іпотеку передано нежитлове приміщення будівля загальною площею 3079,1 кв.м. та земельна ділянка площею 0,5271 га за адресою: Львівська область, м. Трускавець, вул. Стебницька, буд. 29 18 серпня 2010 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу [PERSON] було вчинено виконавчий напис, який зареєстрований в реєстрі за №1537, яким звернуто стягнення на належні Позивачу - [PERSON] нежитлове приміщення будівлю,загальною площею 3079,1 кв.м., що знаходиться за адресою: Львівська область, м. Трускавець, вул. Стебницька, буд.29, та земельну ділянку площею 0,5271 га, що знаходиться за адресою: Львівська область, м. Трускавець, вул. Стебницька, 29, кадастровий номер земельної ділянки -4611500000:01:014:0017 в сумі 14\~853\~371,52 грн. та відшкодування внесеної АТ «[PERSON] Аваль» за вчинення виконавчого напису плати у розмірі 29411,76 грн., на загальну суму 14882783,28 грн. За загальним правилом статей\~15,\~16 ЦК України\~кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою\~статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.\~\~ Відповідно ст.33 Закону України «Про іпотеку» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин), у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Згідно ст.12 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки. При цьому, відповідно до\~статті 18 ЦК України\~нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Згідно з частиною першої\~статті 1 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат»\~(далі - Закон «Про нотаріат») нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим\~Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється\~Законом «Про нотаріат»\~та іншими актами законодавства України (частина перша\~статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом станом на час виникнення спірних правовідносин була, зокрема, Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яка затверджена Наказом Міністерства юстиції України №20/5 від 03.03.2004 року (втратила чинність на підставі наказу Міністерства юстиції України\~від 22 лютого 2012 року\~\~№ 296/5\~ (далі - Інструкція). Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19\~статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена\~[PERSON] 14 Закону України «Про нотаріат»\~та Розділ 32 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Відповідно до п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява. У разі\~якщо нотаріусу\~буде необхідно\~отримати іншу\~інформацію чи\~документи,\~які мають\~відношення до\~вчинення виконавчого\~напису,\~нотаріус вправі\~витребувати їх\~у стягувача. Вчинення\~виконавчого напису\~в разі\~порушення основного\~зобов'язання\~та (або)\~умов іпотечного\~договору здійснюється\~нотаріусом після\~спливу \~тридцяти \~днів \~з \~ моменту\~ \~одержання іпотекодавцем\~та боржником,\~якщо він\~є відмінним\~від іпотекодавця,\~письмової вимоги\~про усунення\~порушень. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання. В п.284 Інструкції вказано, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо, зокрема, подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172\~(далі - Перелік документів). Так, згідно зі\~статтею 87 Закону України «Про нотаріат»\~для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Ця умова перевіряється на підставі представлених документів, що вказані в Переліку і які підтверджують існування зобов'язання та безспірність заборгованості.\~За відсутності безспірності суми заборгованості нотаріус повинен був відмовити у вчиненні нотаріальної дії (ст. 49 Закону України «Про нотаріат» в редакції на час виникнення спірних правовідносин). Згідно ст.88 Закону України «Про нотаріат» передбачено умову вчинення виконавчого напису: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Для одержання виконавчого напису відповідно до п.1 Переліку документів (в редакції, яка діяла станом на дату вчинення виконавчого напису), за якими стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в\~Законі України «Про нотаріат»\~та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. При цьому\~стаття 50 Закону України «Про нотаріат»\~передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Саме до таких висновків прийшов Верховний Суд у Постанові від 24.05.2018 року у справі № 61-884св17. Судом досліджено матеріали витребуваної цивільної справи №2-3076/11, яка слухалась Галицьким районним судом м. Львова (суддя Юрків О.Р.) за позовом [PERSON] до ПАТ «[PERSON] Аваль» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 28.02.2012 року у справі №2-3076/11 позов залишено без розгляду. Відповідно до\~ч.2\~ст.\~207\~ЦПК України\~(в\~редакції,\~яка діяла\~на час\~виникнення спірних\~правовідносин до\~15.12.2017\~року) особа, заяву якої залишено без розгляду, після усунення умов, що були підставою для залишення заяви без розгляду, має право звернутися до суду повторно. У звязку з цим залишення позовної заяви без розгляду у справі №2-3076/11 не є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог у даній справі, а також іншим чином не перешкоджає повторно звернутись з позовною заявою до суду. У витребуваній справі №2-3076/11 містяться пояснення приватного нотаріуса [PERSON], з долученими копіями документів, які подавались ПАТ «Райффайзен Банк» при зверненні за вчиненням виконавчого напису. Серед таких документів, на аркуші справи 135 міститься розрахунок заборгованості, поданий банком, де загальна сума заборгованості вказана 14\~409\~174,76 грн. Однак оскаржуваний виконавчий напис вчинений на загальну суму 14\~853\~371, 52 грн.\~Із пояснення нотаріуса на позовну заяву від 23.12.2011 р. №46/01-16 та матеріалів справи вбачається, що банк звернувся до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису, в заяві зазначив, що сума заборгованості станом на 05.08.2010 року складає 1882294,17 доларів США, що за офіційним курсом НБУ становить 14\~853 371,52 (31 аркуш справи №2-3076/11) і до заяви додав розрахунок заборгованості на загальну суму 14\~409 174,76 (135 аркуш справи №2-3076/11), що не відповідає сумі заборгованості, яка вказана у заяві ПАТ «[PERSON] Аваль». З розрахунку (184-186 аркуші справи №2-3076/11), який доданий ПАТ «[PERSON] Аваль» до заперечення від 23.12.2011 року №14-120-1-11-6359 на позовну заяву у справі №2-3076/11 вбачається, що Банком розраховано суму заборгованості станом на 05.08.2010 року в розмірі 14853371,52 грн., однак такий розрахунок не був наданий суду нотаріусом, натомість нотаріус надав розрахунок, який поданий Банком на суму 14\~409 174,76 грн. У заяві банку від 11.08.2010 р. (187 аркуш справи №2-3076/11) до нотаріуса про вчинення виконавчого напису вбачається, що банк визначив розмір заборгованості станом на 05.08.2010 року, яка складається з боргу за кредитом 1882294,17 доларів США, що в еквіваленті становить 14853371,52 грн. з урахуванням основного боргу у розмірі 1720242,37доларів США, відсотків у розмірі 142315,54,40 доларів США, пені за несплату кредитних коштів у розмірі 7136,53 долари США, пені за несплату відсотків у розмірі 12599,73 долари США. Щодо визначення пені у доларах США суд зазначає наступне. Відповідно до частини першої\~статті 533 ЦК України\~грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях. Отже, гривня як національна валюта є єдиним законним платіжним засобом на території України. Разом з тим, частина друга\~статті 533 ЦК України\~допускає, що сторони можуть визначити в грошовому зобов'язанні грошовий еквівалент в іноземній валюті. У такому разі сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом. Згідно з частиною третьою\~статті 533 ЦК України\~використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов'язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом. Аналіз норм\~статті 99 Конституції України, статей\~192,\~533 ЦК України\~дає підстави для висновку про те, що незалежно від валюти боргу (тобто грошової одиниці, в якій визначена сума зобов'язання) валютою платежу, тобто засобом погашення грошового зобов'язання і його виконання є національна валюта України - гривня. Відповідно, у національній валюті України підлягають обчисленню і стягненню й інші складові грошового зобов'язання (пеня, штраф, неустойка, проценти) та виплати, передбачені\~статтею 625 ЦК України. Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 02.07.2014 року у справі № 6-79цс14 та Постанові Верховного Суду від 20.06.2018 року у справі № 320/1260/16-ц. У вимозі - повідомленні №02-06-02/13-1675 від 13.05.2010 року (191 аркуш справи №2-3076/11) про погашення заборгованості, яка була направлена боржнику і додана до заяви, сума грошових вимог вказана лише в доларах США, відсутнє посилання на еквівалент в національній валюті, і не відповідає тим сумам, які банк просив стягнути за виконавчим написом, а саме вказано, що станом на 29.04.2009 року розмір заборгованості складав 1817985,94 доларів США, в тому числі пені (згідно п.4.1.1. Кредитного договору ) 10852,83 доларів США. Посилання ПАТ «[PERSON] Аваль» та ТзОВ «Фінансова компанія «Форінт» на листи Позивача від 14.06.2010 року, від 10.02.2011 року та від 30.05.2011 року (194-196 аркуші справи №2-3076/11), як підтвердження безспірності суми заборгованості станом на час вчинення виконавчого напису не приймаються судом до уваги у звязку з тим, що сума заборгованості, яка визначена у виконавчому написі не співпадає із сумами боргу, які визнавались Позивачем у відповідних листах. У листах Позивача відсутній розрахунок суми заборгованості з розбивкою складових загальної суми, що у свою чергу не дає суду підстав зробити висновок про наявність безспірної суми заборгованості на дату вчинення виконавчого напису. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів\~. Безспірною є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована.\~ Документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», оскільки тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій. Відтак, заборгованість Позивача перед Банком на момент вчинення виконавчого напису не була безспірною, що підтверджується невідповідністю суми поданого розрахунку та суми, на яку був вчинений виконавчий напис. Вчинення виконавчого напису нотаріусом з порушенням вимог закону порушує права та охоронювані законом інтереси Позивача на мирне володіння належним йому майном. Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 [PERSON] 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей\~15,\~16,\~18 ЦК України, статей\~50,\~87,\~88 Закону України «Про нотаріат»\~захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей\~87,\~88\~Закону «Про\~нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17. Вчинення виконавчого напису нотаріусом з порушенням вимог закону порушує права та охоронювані законом інтереси Позивача на мирне володіння належним йому майном. В силу ч.1\~ст.17\~Закону України\~«Про виконання\~рішень та\~застосування практики\~Європейського суду\~з прав\~людини» Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод та практика Європейського суду з прав людини застосовуються судами при розгляді справ. Так статтею 1 Протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, прийнятого у Парижі 20 березня 1952 року, було гарантовано захист права власності. Згідно з нею кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Стаття 1 Першого протоколу до Європейської конвенції гарантує право на вільне володіння своїм майном, яке звичайно називається правом на власність. Так само, як це передбачено відповідно до більшості інших гарантованих Конвенцією основних прав, держава може обмежити здійснення права на власність. Вона може позбавити особу її майна «в інтересах суспільства і на умовах передбачених законом». Вона може також «вводити в дію такі закони, які, на її думку, необхідні для здійснення контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів» або для забезпечення сплати різних штрафів, податків та ін. Європейський суд з прав людини самостійно оцінює визначення терміна «майно», при цьому воно може відрізнятися від того, яке зазвичай застосовується у внутрішньому (національному) праві. Цей метод «автономного» тлумачення широко застосовується Європейським судом. Так, у справі Беєлер проти Італії (2000), Суд зазначив, що поняття «майно» у ст.1 Першого протоколу має автономне значення, яке не обмежується власністю на фізичні речі. Воно є незалежним від формальної класифікації в національному праві: деякі інші права та інтереси, що складають активи, можуть розглядатися, як право власності й, таким чином, як «майно» в цілях даного положення. Визначальними критеріями для оцінки майна є його економічна цінність, тобто грошова оцінка на підставі обєктивних чинників, а також ознака реальності майна\~майно має бути наявним, оскільки Європейська конвенція не захищає майбутні права. Факт установлення законом підстав для позбавлення права власності Європейський суд з прав людини вважає недостатнім для обґрунтування втручання в право власності. Втручання в право власності, у тому числі й основане на законі, не повинно порушувати справедливу рівновагу між вимогами інтересів суспільства й захистом основних прав особи. При цьому, в своїх рішеннях Європейський суд з прав людини постійно вказує на необхідність дотримання справедливої рівноваги між інтересами суспільства та необхідністю дотримання фундаментальних прав окремої людини (наприклад, рішення від 23.09.82 у справі «Спорронг і Льоннрот проти Швеції», від 11.03.2003 «Новоселецький проти України», від 1.06.2006 «Федоренко проти України»). Необхідність забезпечення такої рівноваги відображено в структурі статті 1 Першого протоколу до Конвенції. Зокрема, необхідно, щоб була дотримана обґрунтована пропорційність між застосованими заходами та переслідуваною метою, якої намагаються досягти шляхом позбавлення особи її власності. Таким чином, особу може бути позбавлено її власності лише в інтересах суспільства, на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права, а при вирішенні питання про можливість позбавлення особи власності, має бути дотримано справедливої рівноваги між інтересами суспільства та правами власника. З наявних у матеріалах справи доказів слідує, що у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед банком, суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у написі, є безспірними, у звязку з цим виконавчий напис вчинено без дотриманням вимог закону, відтак позовні вимоги підлягають до задоволення, а виконавчий напис нотаріуса визнанню таким, що не підлягає виконанню. Абзацами 5, 6, та 7 вступної частини Рекомендації Rec (2004) 6 Комітету міністрів Ради Європи державам-членам "Щодо вдосконалення національних засобів правового захисту" ухваленої на 114-й сесії Комітету міністрів від 12 травня 2004р. передбачено, що, відповідно до вимог статті 13 Конвенції, держави-члени зобов'язуються забезпечити будь-якій особі, що звертається з оскарженням порушення її прав і свобод, викладених в Конвенції, ефективний засіб правового захисту в національному органі; крім обов'язку впровадити такі ефективні засоби правового захисту у світлі прецедентної практики Європейського суду з прав людини, на держави покладається загальний обов'язок розв'язувати проблеми, що лежать в основі виявлених порушень; саме держави-члени повинні забезпечити ефективність таких національних засобів як з правової, так і практичної точок зору, і щоб їх застосування могло привести до вирішення скарги по суті та належного відшкодування за будь-яке виявлене порушення. Суд вважає обґрунтованим клопотання представника Позивача щодо поважності причин пропуску строку на звернення до суду з позовними вимогами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконання у звязку із наступним. Згідно ч. 5 ст. 267 ЦК України якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту. Статтею 257 ЦК України встановлено загальну позовну давність тривалістю у три роки. Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (ч.1 ст. 261 ЦК України). Рішенням Господарського суду Львівської області від 30.03.2010 року по справі №9/38 зобов'язано [PERSON] виконати умови Договору про участь у ТзОВ «Торговий дім «Галичина-Транс» від 20.01.2010 року та передати Товариству з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Галичина-Транс» (Львівська\~область,\~м.\~Трускавець,\~вул.\~Стебницька,\~буд.\~29,\~код ЄДРПОУ\~3\~1638632)\~нерухоме майно - нежитлову будівлю та земельну ділянку, що знаходяться за адресою: Львівська область, м. Трускавець, вулиця Стебницька, 29 та визнати право власності Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім «Галичина-Транс» на дане нерухоме майно, яке станом на 14.04.2010 року набрало законної сили (Том 1, а.с. 143-145). Згідно державного\~акту на\~право власності\~на земельну\~ділянку від\~21.12.2010\~р.\~серія ЯЛ\~№933060,\~земельна ділянка\~за адресою:\~Львівська область, м. Трускавець, вулиця Стебницька, 29 була зареєстрована за ТзОВ «Торговий дім «Галичина-Транс» (Том 1, а.с.142) 17.08.2011 р. Постановою головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень державної виконавчої служби України [PERSON] винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №28857356 (9 аркуш справи №2-3076/11) Позивач є власником земельної ділянки за адресою: Львівська обл., м. Трускавець, вулиця Стебницька, земельна ділянка 29 площею 0,5271 га з кадастровим номером 4611500000:01:014:0017, підстава виникнення права власності: державний акт на право власності на земельну ділянку, серія та номер: ЯД 469444, виданий: Трускавецька міська рада; Підстава внесення запису: Рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу)індексний номер: 35516272 від 02.06.2017 р. (Том 1 а.с. 137) та власником нежитлової будівлю загальною площею 3\~079,1 кв. м., що знаходиться за адресою: Львівська область, м. Трускавець, вул. Стебницька, будинок 29; підстава виникнення права власності: постанова, серія та номер: 9/38, виданий 12.09.2013, видавник: Львівський апеляційний господарський суд; підстава внесення запису: рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 35439566 від 30.05.2017 р. (Том 1 а.с. 138). Відповідно до\~ч.1\~ст.182\~Цивільного кодексу\~України право власності та інші речові права на нерухомі речі, обтяження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації. Відповідно до\~ч.4\~ст.334\~Цивільного кодексу\~України права на нерухоме майно, які підлягають державній реєстрації, виникають з дня такої реєстрації відповідно до закону. Судом встановлено, що суду не надано доказів повідомлення нотаріусом, Банком або третіми особами позивача про вчинення 18.08.2010 р. виконавчого напису на нерухоме майно, станом на час винесення постанови про відкриття виконавчого провадження №28857356 та розгляду справи №2-3076/11 право власності на нерухоме майно вже не було зареєстровано за позивачем, лише у 2017 році державним реєстратором на підставі рішень індексний\~номер: 35516272 від 02.06.2017р. та індексний номер 35439566 від 30.05.2017 р. внесено відповідні записи про належність Позивачу спірного нерухомого майна, з позовом до суду позивач звернувся 17.07.2017р. після отримання постанови старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України [PERSON] ВП № 54066997 від 05.06.2017р. про відкриття виконавчого провадження щодо примусового виконання оскаржуваного виконавчого напису. Згідно з ч.1 ст.3 ЦПК України (в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин до 15.12.2017 року) кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених,невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Відповідно до п.1 ст.\~4, ч.2 ст.5\~ЦПК України (в редакції від 03.10.2017 р., яка набрала чинності 15.12.2017 р.), кожна особа має право в порядку, встановленим цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи, законних інтересів, а суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. З урахуванням наведеного, оскільки в оскаржуваному виконавчому написі нотаріуса запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно, яке належить Позивачу, а судом встановлено, що на підставі Рішення Господарського суду Львівської області від 30.03.2010 р. по справі №9/38, яке в подальшому було скасовано, право власності на спірне майно було зареєстровано до 2017 року за третьою особою - ТзОВ «Торговий дім «Галичина-Транс», суд вважає поважними причин пропуску строку на звернення до суду за захистом своїх порушених прав, оскільки Позивач в даному випадку має можливість звернутись до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, а не прав третьої особи ТзОВ «Торговий дім «Галичина-Транс», за якою було зареєстровано право власності на нерухоме майно. Нормою\~статті 41 Конституції України\~та ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав і основоположних свобод, до якої Україна приєдналася відповідно до\~Закону № 475/97-ВР від 17.07.1997 р., закріплено принцип непорушності права приватної власності, який означає право особи на безперешкодне користування своїм майном та закріплює право власника володіти, користуватися та розпоряджатися належним йому майном на власний розсуд, учиняти щодо свого майна будь-які угоди, відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб. Аналіз правових норм дає підстави для висновку, що право власності проявляється у правомочностях власника, обмеження яких можливо виключно на підставі закону. Нормами ч.1, 2\~ст.321 ЦК України\~регламентовано, що право власності є непорушним і ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні, а особа може бути обмежена в здійсненні права власності лише у випадках та в порядку, встановленому законом. Такі правові регулювання містяться і в ст.1 Першого протоколу Європейської Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод». Наведені положення національного законодавства кореспондуються з\~Конвенцією про\~захист прав\~людини і\~основоположних свобод ("1950 року), ратифікованою\~Законом від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР\~(далі Конвенція), зокрема статтею 1 Першого протоколу до неї (1952 року) передбачено право кожної фізичної чи юридичної особи безперешкодно користуватися своїм майном, не допускається позбавлення особи її власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права, визнано право держави на здійснення контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів. З урахуванням наведеного суд прийшов до висновку, що заборгованість, з метою погашення якої\~\~вчинявся виконавчий напис, не є безспірною, що суперечить вимогам\~ст.88 Закону України "Про нотаріат"\~і ч. 2 п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України,\~ст. 35 Закону України "Про іпотеку", що не давало нотаріусу права вчиняти виконавчий напис. Зазначені обставини дають підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.\~\~ Таким чином, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу [PERSON] не було дотримано вимог чинного законодавства України, що регулює вчинення нотаріальних написів.\~\~Так, нотаріусом не було з'ясовано питання щодо безспірності заборгованості, зокрема розміру основної суми боргу, штрафу, пені та відсотків за користування кредитом, не було з'ясовано даного питання з боржником, нотаріус не переконався щодо належного повідомлення боржника про суму заборгованості станом на дату, яка зазначена в заяві банку, розмір заборгованості, який банком було запропоновано сплатити позивачу, відрізняється від розміру заборгованості, зазначеної у виконавчому написі,\~пеня за прострочення сплати кредиту, на порушення вимог\~статті 533 ЦК України, нараховувалася банком в іноземній валюті. У відповідності до\~ст.141 ЦПК України, у звязку із задоволенням позовних вимог, на відповідачів слід покласти документально підтверджені судові витрати. При вирішенні питання щодо стягнення судового збору суд враховує Постанову Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №10 від 17.10.2014 р., відповідно до якої солідарне стягнення суми судових витрат законом не передбачене, а тому вважаю за необхідне з кожного із відповідачів стягнути на користь позивача 992,40 грн. судового збору, тобто в рівних частках, по 330,80 грн. з кожного. Що ж стосується забезпечення позову, суд враховує ч.7 ст. 158 ЦПК України,\~згідно якої заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом девяноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи.

Outcome: approved