Jurisdiction: civil
Date: 2014-02-11 00:00:00

До суду з позовом звернувся [PERSON], в якому просив суд визнати виконавчий напис № 4593 від 11.07.2013 року, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу [PERSON] про звернення стягнення на нерухоме майно а саме на квартиру, що знаходиться за адресою [ADDRESS], яка належить на праві власності [PERSON], в забезпечення виконання зобов'язання [PERSON] за кредитним договором МL-508/072/2008 від 02 жовтня 2008 року таким, що не підлягає виконанню. При цьому посилався на те, що 02 жовтня 2008 року між Закритим Акціонерним товариством «ОТП Банк» та позивачем [PERSON] був укладений кредитний договір за № МL-508/072/2008, на підстав якого банк надав позичальнику кредит у розмірі та валюті, що зазначено в кредитному договорі, а позичальник прийняв кредит, і зобов'язується належним чином використовувати та повернути Банку суму отриманого кредиту, а також сплатити відповідну плату за користування кредитом. У відповідності до вказаного вище кредитного договору, Банк надав позивачу банківський кредит у іноземній валюті в розмірі 45 000 доларів США, який останній зобов'язаний був повернути до 02 жовтня 2036 року частинами зі сплатою щомісячних відсотків, які встановлені кредитним договором, за користування грошовими коштами. Крім того, для забезпечення повного і своєчасного виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором, між Закритим Акціонерним товариством «ОТП Банк» та позивачем 02 жовтня 2008 року був укладений договір іпотеки за № РМL-508/072/2008, предметом якого стало нерухоме майно, а саме: квартира [ADDRESS]. 11 липня 2013 року приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу [PERSON] вчинила виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 4593, на підставі якого звернула стягнення на предмет іпотеки, яким є нерухоме майно - квартира, що знаходиться за адресою [ADDRESS], яка належить на праві власності [PERSON]. Вважає, що виконавчий напис виданий з грубим порушенням законодавства, у зв'язку з чим просить визнати таким, що не підлягає виконанню. В судове засідання представник позивача з'явився, позовні вимоги підтримав та просив позов задовольнити у повному обсязі. Представник відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" у судове засідання не з'явився у попередньому судовому засіданні в позові просив відмовити, посилалась на відсутність правових підстав для цього, надав письмові заперечення. Представник 3-ї особи - Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу [PERSON] в судове засідання не з'явилася, надіслала до суду заяву від 29.11.2013 року про розгляд справи у її участі та письмові пояснення в яких зазначила що в обґрунтування законності та безспірності вимог банком було надано перелік документів, які передбачені чинним законодавством України та підтверджують безспірність заборгованості за договором, таким чином, при вчиненні виконавчого напису, нотаріусом і стягувачем було дотримано усіх вимог законодавства, що ставляться до вказаної нотаріальної дії (а.с. 35-38). Заслухавши пояснення представника позивача, відповідача, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав. Судом встановлено, що 02 жовтня 2008 року між Закритим Акціонерним товариством «ОТП Банк» та позивачем [PERSON] був укладений кредитний договір за № МL-508/072/2008, на підстав якого банк надав позичальнику кредит у розмірі та валюті, що зазначено в кредитному договорі, а позичальник прийняв кредит, і зобов'язується належним чином використовувати та повернути Банку суму отриманого кредиту, а також сплатити відповідну плату за користування кредитом. У відповідності до вказаного вище кредитного договору, Банк надав позивачу банківський кредит у іноземній валюті в розмірі 45 000,0 доларів США, який останній зобов'язаний був повернути до 02 жовтня 2036 року частинами зі сплатою щомісячних відсотків, які встановлені кредитним договором, за користування грошовими коштами. Крім того, для забезпечення повного і своєчасного виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором, між Закритим Акціонерним товариством «ОТП Банк» та позивачем 02 жовтня 2008 року був укладений договір наступної іпотеки за № РМL-508/072/2008, предметом якого стало нерухоме майно, а саме: квартира [ADDRESS]. Таким чином суд встановлю, що [PERSON] є боржником та майновим поручителем в однієї особі. Позивач пояснив, що з осені 2009 року виникли обставини, які унеможливлювали у повному обсязі та належним чином сплачувати позивачем грошові кошти в рахунок погашення кредиту та сплати відсотків, тому серпні 2009 року за згодою між позивачем та банком було проведено реструктуризацію кредиту в результаті якої, позивач продовжував сплачувати всі необхідні платежі, як передбачено кредитним договором до березня 2010 року. Позивач також вказав, що в результаті часткової його неплатоспроможності, викликаної зменшенням його доходу в наслідок економічної кризи, у нього з березня 2010 року виникла заборгованість зі сплати відсотків за користування кредитом та часткового повернення кредиту, але наполягав що продовжував частково сплачувати пеню та/чи відсотки за кредитним договором аж до листопада 2012 року. Викладені вище обставини не спростовані банком. Судом встановлено що Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» придбало у Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», яке є правонаступником Закритого акціонерного товариства «ОТП Банк», за Договором про відступлення права вимоги від 18.03.2011 року, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу [PERSON] за реєстром № 1677, право вимоги за Договором іпотеки № РМL-508/072/2008, посвідченого 02.10.2008 року приватним нотаріусом Одеського нотаріального округу [PERSON] за реєстром № 4545. Також судом встановлено, що між ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та [PERSON] в січні 2012 року виник цивільний спір, який до цього часу знаходиться в провадженні Приморського районного суду м. Одеси на підставі ухвали про відкриття провадження від 02 квітня 2012 року по справі № 1522/2484/2012. В той час коли спір по цивільній справі № 1522/2484/2012 між тими ж сторонами з приводу стягнення заборгованості та її розміру знаходиться на розгляді у Приморському районному суді м. Одеси, позивач 16 вересня 2013 року отримав від Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Постанову про відкриття виконавчого провадження від 30 серпня 2013 року про примусове виконання виконавчого напису нотаріуса за № 4593 виданого 17 липня 2013 року, та в якій встановлено семиденний строк на добровільне виконання виконавчого документу. Згідно виконавчого документу, наданого Другим Приморським відділом державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції випливає, що 11 липня 2013 року третя особа без самостійних вимог - приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу [PERSON] вчинила виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 4593, на підставі якого звернула стягнення на предмет іпотеки, яким є нерухоме майно - квартира, що знаходиться за адресою [ADDRESS], яка належить на праві власності [PERSON]. Крім того, у виконавчому написі нотаріуса зазначено, що за рахунок продажу вказаної вище квартири, приватний нотаріус запропонував задовольнити вимоги товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» у розмірі: - залишок заборгованості за кредитом - 39 176, 82 доларів США; - Заборгованість по відсоткам за користування кредитом - 11 476, 23 доларів США; - Витрати, пов'язані із вчиненням виконавчого напису - 1 700, 00 гривень, що всього становить 50 653, 05 доларів США та 1700 гривень, а всього у гривневому еквіваленті за курсом НБУ станом на 11.07.2013 року становить 406 569, 82 гривень. (а.с. 42) Відповідно до п. 19 ст. 34, ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Згідно ст. 5 ЗУ «Про нотаріат», нотаріус зобов'язаний сприяти громадянам у здійсненні їх прав та захисті законних інтересів, роз'яснювати права і обов'язки, попереджати про наслідки вчинюваних нотаріальних дій для того, щоб юридична необізнаність не могла бути використана їм на шкоду, а також відмовити у вчиненні нотаріальної дії в разі її невідповідності законодавству України. Згідно ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Як встановлено судом, між позивачем та відповідачем існує цивільний спір про право, що перебуває в провадженні Приморського районного суду м. Одеси, що не підтверджує безспірність заборгованості. Більш того, в 02 березня 2012 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у вказаній цивільній справі, що знаходиться в провадженні Приморського районного суду м. Одеси, заявою про уточнення суми позовних вимог, просив стягнути з [PERSON] суму в розмірі 1 429 515, 44 гривень, тобто суму у три з половиною рази більшу ніж вказану у виконавчому написі нотаріуса. На думку суду дана обставина підтверджує спірність заборгованості, вказаної у виконавчому написі нотаріуса Відповідно до п.2.1 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» № 296/5 від 22.02.2012 року для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача. Також згідно п.2.1 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» № 296/5 від 22.02.2012 року вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Вивченням судом наданої нотаріусом копії нотаріальної справи щодо вчинення спірного нотаріального напису встановлено, що приватним нотаріусом не було дотримано вимог чинного законодавства України, що регулює вчинення нотаріальних написів. З наданих нотаріусом матеріалів (а.с. 35-45), що стали підставою для вчинення виконавчого напису, зокрема з Розрахунку суми, що підлягає стягненню, вбачається що розрахунок зроблений на одному аркуші, містить інформацію про заборгованість станом на 16.05.2013 року, а саме залишок заборгованості за кредитом - 39176,82 доларів США та сума відсотків - відсотки за користування кредитом - 11476,23 доларів США, загальна сума заборгованості 50653,05 доларів США. Жодного розрахунку по сумі заборгованості по відсоткам ані в наданому розрахунку, ані на окремому аркуші не міститься, що унеможливлює встановлення яким чином банком обчислена саме така сума заборгованості з якого часу вона виникла і як звеличувалася. Суд звертає увагу в Розрахунку взагалі не зазначений строк за який проводиться стягнення. Також не доведено чому у виконавчому написі зазначено строк, за який провадиться стягнення - з 02.10.2008 року, тобто з дати укладання кредитного договору за № МL-508/072/2008 Однак, як зазначалось вище, погашення позивачем всіх необхідних платежів за кредитним договором, як то відсотки за користування кредитом та тіло кредиту, відбувалось до січня 2010 року, що також підтверджує вказаний у виконавчому написі нотаріуса залишок заборгованості за кредитом в сумі 39 176, 82 доларів США, оскільки початкова сума кредиту (тіло) станом на 02.10.2008 року становила 45 000 доларів США. У виконавчому написі безпідставно зазначено нотаріусом строк за який провадиться стягнення по 18.03.2011 року, але у наданому банком розрахунку заборгованості на підставі якого виконувався виконавчий надпис вказано нотаріусом заборгованість зазначене станом на 16.05.2013 року. Згідно змісту досудової вимоги, що надане банком нотаріусу (а.с. 43) вбачається відсутність жодного посилання на строк за який провадиться стягнення заборгованості . Таким чином подані нотаріусом документи з банку не відповідають п. 2 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України». Відповідно до статті 88 Закону «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи...за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. На підставі частини 5 статті 161 Цивільного кодексу України «Початок перебігу строків давності» за зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання. Згідно пункту 1.9.3 кредитного договору № МL-508/072/2008 від 02.10.2008 року у випадку невиконання позичальником боргових зобов'язань понад 38 (тридцять вісім) календарних днів Банк має право в односторонньому порядку розірвати цей Договір. Однак, заборгованість за вказаним кредитним договором утворилась у позивача в березні 2010 року, а отже, з урахування положень пункту 1.9.3. кредитного договору та ст.. 261 Цивільного кодексу України, право вимоги у Банка виникнуло з травня 2010 року. Тобто виконавчий напис від 11 липня 2013 року вчинено нотаріусом з порушенням приписів статті 88 Закону «Про нотаріат», адже трирічний строк з дня виникнення права вимоги минув у травні 2013 року. Відповідно до ч. І ст. 35 Закону України «Про іпотеку» від 5 червня 2003 року, яким передбачено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Згідно з п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, для одержання виконавчого напису по нотаріально посвідченим угодам, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Пунктом 6.4.2. договору іпотеки № МL-508/072/2008 передбачено, що при виникненні Іпотечного Випадку Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавшо Іпотечне Повідомлення (цінним листом або листом з повідомленням про вручення за адресою, вказаною в цьому Договорі) з вказівкою про загальну суму Боргових Зобов'язань та граничний строк погашення Боргових Зобов'язань. До висновку про неналежне повідомлення позивача вручення досудової вимоги про погашення заборгованості за кредитним договором № МL-508/072/2008 вих. № п 2237 від 16.05.2013 року суд приходить, виходячи з наступного. Відповідно до досудової вимоги про погашення заборгованості за кредитним договором № МL-508/072/2008 вих. № п 2237 від 16.05.2013 року банк вказує, що повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Вказаний зміст вимоги не відповідає умовам п. 6.4.2 Договору іпотеки. Відповідно до ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Суд вважає, що згідно нормативів Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» № 296/5 від 22.02.2012 року не змінилися договірні зобов'язання сторін по договору Іпотеки. Відповідно до п. 1 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 року №270 (далі Правила) ці Правила визначають порядок надання послуг поштового зв'язку, права та обов'язки операторів поштового зв'язку і користувачів послуг поштового зв'язку та регулюють відносини між ними. Згідно до п. 8 Правил оператори поштового зв'язку надають послуги з пересилання внутрішніх та міжнародних поштових відправлень, поштових переказів. До внутрішніх поштових відправлень належать: поштові картки - прості, рекомендовані; листи - прості, рекомендовані, з оголошеною цінністю; бандеролі - прості, рекомендовані, з оголошеною цінністю; секограми - прості, рекомендовані; посилки - без оголошеної цінності, з оголошеною цінністю; прямі контейнери - без оголошеної цінності, з оголошеною цінністю. Поштові відправлення залежно від технології приймання, обробки, перевезення, доставки/вручення поділяються на такі категорії: прості, рекомендовані, без оголошеної цінності, з оголошеною цінністю(п.11 Правил). Як передбачено п. 18, 29 Правил матеріали звітності, документи і декларації платників податків пересилаються в межах України в листах, бандеролях, посилках з оголошеною цінністю з додержанням цих Правил та з урахуванням особливостей, визначених у Порядку оформлення поштових відправлень з вкладенням матеріалів звітності, розрахункових документів і декларацій, затвердженому Внутрішні поштові відправлення з оголошеною цінністю можуть прийматися для пересилання з описом вкладення та/або з післяплатою. У разі приймання внутрішніх поштових відправлень з оголошеною цінністю з описом вкладення бланк опису заповнюється відправником у двох примірниках. Працівник поштового зв'язку повинен перевірити відповідність вкладення опису, розписатися на обох його примірниках і проставити відбиток календарного штемпеля. Один примірник опису вкладається до поштового відправлення, другий видається відправникові. На примірнику опису, що видається відправникові, працівник поштового зв'язку повинен зазначити номер поштового відправлення. За бажанням відправника на примірнику опису, що вкладається до поштового відправлення, вартість предметів може не зазначатися(п. 61 Правил). Абзацом двадцять сьомим пункту 2 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 5 березня 2009 року N 270, визначено, що документом, який підтверджує надання послуг поштового зв'язку, є розрахунковий документ встановленої відповідно до Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" форми та змісту (касовий чек, розрахункова квитанція тощо). З аналізу зазначеної норми вбачається, що розрахунковий документ, виданий поштовим відділенням, є доказом надання (оплати) послуг поштового зв'язку, проте він не дає можливості суду перевірити вміст поштового відправлення і не містить повної адреси одержувача. З огляду на викладене доказом надіслання документів може бути опис вкладення разом з розрахунковим документом. Крім того, будь-яким іншим доказом може бути письмове підтвердження відповідача (розписка, штамп про отримання, тощо), або третіх осіб про отримання позовної заяви та доданих до неї документів. Суд розглянувши копію опису вкладення в цінний лист від 24.05.2013 року (а.с.42) встановлює, що в зазначеному опису відсутній номер поштового відправлення, який вноситься у державний реєстр таким чином документального підтвердження факту відправлення 24.05.2013 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на адресу [PERSON] цінного листа чи вручення відправлення адресату не має. Згідно письмового пояснення приватного нотаріусу Дніпропетровського міського нотаріального округу [PERSON] виконавчий надпис вчинений після надіслання та отриманням позивачем досудової вимоги про погашення заборгованості за кредитним договором № МL-508/072/2008 вих. № п 2237 від 16.05.2013 року, але опис вкладення в цінний лист від 24.05.2013 року не є підтвердженням направлення та вручення позивачу зазначеного листа, оскільки належним доказом здійснення поштового відправлення може бути лише поштова розрахункова квитанція, з описом вкладення у цінних листів з вказанням номеру поштового відправлення. Суд звертає увагу, що банком з запереченням надані опис вкладення яке оформлені раніше належним чином з штрих кодом та номером поштового відправлення, екземпляр яких вручається відправнику (а.с. 54). Враховуючи викладене, іпотекодавець вважається належним чином повідомлений про розмір боргу за кредитним договором, наміри кредитора звернути стягнення на предмет іпотеки, в тому разі, коли Банком відправлена на його адресу відповідну вимогу у відповідності до вимог договору іпотеки та правил надання послуг поштового зв'язку, чи доведено факт вручення цього листа адресатові під розписку. В порушення умов договору іпотеки та вказаних норм Товариство з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" не впевнившись в отриманні [PERSON] вимоги, що підтверджується відсутністю поштового повідомлення про отримання ним кореспонденції, подало заяву на вчинення виконавчого напису, а нотаріус, в свою чергу, також на це уваги не звернув, хоча це є обов'язковою умовою, та вчинив виконавчий напис. Таким чином, Приватний нотаріус, з підстав передбачених ст. 49 Закону України «Про нотаріат», зобов'язаний був відмовити у здійсненні такої нотаріальної дії як вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки, на підставі наданих банком документів, що мають протиріччя, проте вчинив таку нотаріальну дію в зв'язку з чим і порушив вимоги Закону. За таких обставин суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню, а виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу [PERSON] таким, що не підлягає виконанню, оскільки нотаріусом при вчиненні вищевказаної нотаріальної дії не був встановлений факт безспірності заборгованості та отримання чи направлення йому вимоги.

Outcome: approved