Jurisdiction: civil
Date: 2021-12-14 00:00:00

[PERSON] (далі - [PERSON] , позивач), звернулася в суд з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» (далі - ТОВ "ФК Аланд"), приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая Олега Станіславовича, третя особа - приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Мельник Юрій Анатолійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Свої вимоги обгрунтовувала тим, що у квітні 2021 року їй стало відомо про те, що 10 лютого 2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Мельником Ю.А. відкрито виконавче провадження № 63730289 з примусового виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. № 40145 від 8 вересня 2020 року про стягнення з неї на користь ТОВ "ФК Аланд" заборгованості за кредитним договором в розмірі 34635 грн 76 коп. Зазначає, що нею було укладено договір № 00757/02872 ВССА про відкриття банківського рахунку, кредитного обслуговування рахунку та встановлення кредитного ліміту від 8 липня 2013 року з ПАТ "Платинум Банк", за яким вона отримала кредитну картку з встановленим кредитним лімітом у розмірі 14 700 грн та визначеним строком кредитування 36 місяців до 8 липня 2016 року. Приватним нотаріусом при вчиненні виконавчого напису було порушено вимоги закону, оскільки виконавчий напис було вчинено на підставі розрахунків заборгованості, підготовленого працівниками сторони відповідача, у нотаріуса не було виписки із банківського рахунку позивача, що позбавляло його можливість встановити безспірність заборгованості, жодних договорів безпосередньо із відповідачем вона не укладала, відповідачем не доведено переходу права вимоги. Крім того, виконавчі написи не могли бути вчиненими, оскільки з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років, нотаріусу було надано кредитний договір не посвідчений нотаріально. Просить суд ухвалити рішення, яким визнати такими, що не підлягають виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. № 40145 від 8 вересня 2020 року про стягнення з неї на користь ТОВ "ФК Аланд" заборгованості за кредитним договором в розмірі 34635 грн 76 коп. а також вирішити питання про розподіл судових витрат. Ухвалою суду від 4 червня 2021 року відкрито спрощене позовне провадження у справі та вирішено подальший розгляд справи здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін. Разом із тим, ухвалою від 4 червня 2021 року задоволено клопотання позивача про витребування доказів. Відповідач ТОВ «ФК «Аланд», отримавши копію ухвали про відкриття провадження у справі та копію позовної заяви з додатками, не скористався процесуальним правом подачі відзиву на позовну заяву у встановлений ухвалою суду від 4 червня 2021 року строк. 29 червня 2021 року до суду від ТОВ «ФК «Аланд» надійшов лист на виконання ухвали про витребування доказів, в якому зазначено, що документи, які витребувані судом у відповідача відсутні, оскільки оригінали документів перебувають у справах приватного нотаріуса. Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. відзиву також не подав, повідомив суд, що витребувані судом докази надати не взмозі, так як, 28 липня 2021 року у нотаріальній конторі було проведено обшук та вилучено документи нотаріального діловодства та архіву відповідно до ухвали слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 27 липня 2021 року. Приватний виконавець виконавчого округу місті Київ Мельник Ю.А. не скористались процесуальним правом подачі письмових пояснень на позовну заяву у встановлений ухвалою суду строк. У відповідності ч. 1 ст. 274 ЦПК України, у порядку спрощеного позовного провадження розглядаються малозначні справи. Відповідно до положень ч. 8 ст. 178 ЦПК України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами. Суд, дослідивши матеріали справи, приходить до наступного висновку. Судом встановлено, що 8 липня 2013 року між ПАТ «Платинум Банк» та [PERSON] було укладено договір № 00757/02872 ВССА про відкриття банківського рахунку, кредитного обслуговування рахунку та встановлення кредитного ліміту за яким вона отримала кредитну картку з встановленим кредитним лімітом у розмірі 14 700 грн та визначеним строком кредитування 36 місяців до 8 липня 2016 року (а.с. 37-38). З матеріалів справи вбачається, що 8 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 40145, яким нотаріусом запропоновано: звернути стягнення з громадянки України, якою є: [PERSON] , [INFO] , РНОКПП [NUMBER] , проживає за адресою: [ADDRESS] на користь ТОВ «ФК «Аланд» заборгованість, що виникла за кредитним договором № 0757/02872 ВССА від 8 липня 2013 року у загальному розмірі 34135 грн 76 коп. (а.с. 33). Приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Мельником Ю.А. винесено постанову від 29 січня 2021 року у виконавчому провадженні № 63730289 про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника за виконавчим написом № 40145 від 8 вересня 2020 року (а.с. 50). Звертаючись в суд з позовом [PERSON] посилається на те, що приватним нотаріусом при вчиненні виконавчого напису № 40145 було порушено вимоги закону, оскільки зазначений виконавчий напис вчинено щодо вимог, які є спірними, на підставі розрахунків заборгованості, підготовленими працівниками сторони відповідача, у нотаріуса не було виписки із банківського рахунку позивача, що позбавляло його можливість встановити безспірність заборгованості. Жодних вимог від відповідача щодо повернення боргу вона не отримувала, жодних договорів безпосередньо із ТОВ «ФК «Аланд» не укладала. Крім того, виконавчі написи не могли бути вчинені, оскільки з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років, для вчинення виконавчих написів подано кредитний договір не посвідчений нотаріально. У статті 87 Закону України «Про нотаріат» визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Главою 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, передбачено порядок вчинення виконавчих написів. Згідно з підпунктами 1.1., 1.2. пункту 1, підпунктами 3.1., 3.5. пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172. Відповідно до пунктів 1, 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку). Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. У постанові Верховного суду України від 5 липня 2017 року № 754/9711/14-ц зазначено, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотнього. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. З наданої суду позовної заяви вбачається, що нотаріус вчинив оскаржуваний виконавчий напис без належного підтвердження безспірності вимоги кредитора. З позову вбачається, що [PERSON] з наявністю у неї заборгованістю перед ПАТ "Платинум Банк» не згодна, зазначає, що сума заборгованості за оскаржуваним виконавчим написом перевищує повну сукупну вартість кредиту, визначеному графіком платежів - Додатком № 1 до договору 31 286 грн 08 коп., картку вона поповнювала регулярно. Крім того, зазначає, що договір вона укладала строком до на 36 місяців, тобто до 8 липня 2016 року, а у виконавчому написі строк, за який проводиться заборгованість вказано "за період з 11 серпня 2020 року по 17 серпня 2020 року". За таких обставин, між сторонами існував та існує не спір щодо наявної заборгованості. Зазначене спростовує безспірність заборгованості боржника (такий правовий висновок Верховного Суду України, викладений у постановах від 4 березня 2015 року в справі № 6-27цс15, від 11 березня 2015 року в справі № 6-141цс14). Вбачається, що нотаріус вчинив оскаржуваний виконавчий напис з недотриманням умов вчинення виконавчих написів щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника, порушив строки позовної давності при вчинені виконавчого напису. У вчиненому виконавчому написі не вказано на підставі яких документів останній було вчинено. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 1 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 7 листопада 2016 року скасовано. Визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме: п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині «а після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку)»; доповнити розділ пунктом 11 такого змісту: «11. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувана про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу», п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.». Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили. Оскаржуваний виконавчий напис вчинено нотаріусом 8 вересня 2020 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14. Відповідно до п. 1 Переліку (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису) нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Укладені між ПАТ "Платинум Банк" та позивачем договір № 0757/02872 ВССА про відкриття банківського рахунку, кредитного обслуговування рахунку та встановлення кредитного ліміту, який надано нотаріусу для вчинення виконавчих напису не був посвідчено нотаріально. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 жовтня 2020 року у справі № 172/1652/18 та постанові Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 21.09.2021 у справі № 910/10374/17 (провадження № 12-5гс21), оскільки оскаржений виконавчий напис вчинений нотаріусом після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі № 826/20084/14, укладений між банком та позивачем кредитний договір, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. Зазначене вище дає підстави для визнання спірних виконавчих написів такими, що не підлягають виконанню, у зв`язку із недотриманням приватним нотаріусом під час їх вчинення вимог статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та Переліку документів. Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Таким чином, наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, саме у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчих напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника та у зв`язку з тим, що кредитний договір, який наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально. Належних та допустимих у розумінні ст.ст.77-78 ЦПК України доказів додержання приватним нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису та безспірності розміру заборгованості за кредитним договором № 00757/02872 ВССА від 8 липня 2013 року, ТОВ "ФК Аланд" суду не надано. Відповідно до ст. ст. 12, 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності і кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставі своїх вимог або заперечень. З огляду на наведене, позов підлягає задоволенню в частині вимог до ТОВ «Фінансова компанія «Аланд». Щодо вимог до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая Олега Станіславовича, то суд дійшов до наступного висновку. Спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства. Тобто нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право, зокрема позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі. Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача. Такого правового висновку дійшов Верховний Суд, у постанові, від 14 серпня 2019 року у цивільній справі № 519/77/18. Враховуючи наведене, за результатами розгляду справи суд відмовляє в частині позовних вимог до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая Олега Станіславовича, як неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача. Крім того, позивач у позові просить вирішити питання про розподіл судових витрат. З матеріалів справи вбачається, що позивачем було сплачено судовий збір у розмірі 908 грн. за позовну заяву та 454 грн за подання заяви про забезпечення позову. Враховуючи, що позов задоволено частково, то на підставі ст. 141 ЦПК стягненню з ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» на користь позивача підлягає 454 грн судового збору сплаченого за подання позовної заяви до суду та 454 грн судового збору сплаченого за подання заяви про забезпечення позову, а всього 908 грн. На підставі викладеного та

Outcome: partial