Jurisdiction: civil
Date: 2021-04-14 00:00:00

В січні 2021 року до суду звернувся адвокат Мотуз Олександр Володимирович з позовом в інтересах [PERSON] до Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк», Приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу Паракуди Ірини Вікторівни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та просив суд визнати таким, що не підлягає виконанню, виданий приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракуда Іриною Вікторівною виконавчий напис від 19 вересня 2013 року про звернення стягнення на предмет іпотеки квартиру за адресою: [ADDRESS] , яка належить [PERSON] . В обґрунтування позову представник позивача зазначив, що 28 липня 2008 року між позивачем [PERSON] (згодом змінила прізвище на [PERSON] внаслідок укладення шлюбу) та Відкритим акціонерним товариством «Сведбанк» було укладено кредитний договір №0314/0708/45-026, відповідно до умов якого вказаний банк надав позивачу кредит в сумі 56 350,00 доларів США на строк до 28 липня 2038 року під 11,9 % річних на умовах повернення фіксованих щомісячних платежів по 575,29 доларів США. З метою забезпечення виконання зобов`язань позичальника за кредитним договором 28 липня 2008 року між позивачем та Публічним акціонерним товариством «Сведбанк» було укладено іпотечний договір №0314/0708/45-026-Z-1, відповідно до умов якого позивач передала Публічному акціонерному товариству «Сведбанк» в іпотеку належну їй квартиру, що розташована за адресою: [ADDRESS] . У 2021 році позивач, випадково перевірила інформацію про себе в Єдиному реєстрі боржників, дізналась про наявність виконавчого провадження, де вона є боржником. 14 січня 2021 року вона ознайомилась з матеріалами виконавчого провадження у Металургійному відділі Державної виконавчої служби у місті Кривому Розі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) та дізналася, що 19 вересня 2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою Іриною Вікторівною було вчинено виконавчий напис, яким звернуто стягнення на трикімнатну квартиру [ADDRESS] , а за рахунок коштів отриманих від реалізації вказаного нерухомого майна, задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк», в загальній сумі 487 211,72 грн., що еквівалентно 55 160,79 доларів США заборгованості за кредитом та 5 794,01 доларів США за процентами відповідно. З вказаним виконавчим написом позивач не погоджується та вважає його незаконним, оскільки за змісту виконавчого напису вбачається, що ПАТ «Дельта Банк» набуло прав первісного кредитора ПАТ «Сведбанк» за зазначеним кредитом, згідно договору купівлі-продажу прав вимоги від 25 травня 2012 року, однак про факт переходу прав за кредитним договором позивачу не було відомо про вказані обставини її ніхто не повідомляв. Окрім того, у виконавчому написі зазначається, що заборгованість стягується за період з 25 травня 2012 року по 23 квітня 2013 рок, проте з вказаним розрахунком позивач не погоджується, оскільки відповідно до вимог кредитного договору, вона мала зобов`язання у вигляді щомісячного платежу в 575,29 доларів США, тобто сума такого боргу не могла перевищувати 6903,48 доларів США. Крім того, з моменту виникнення права вимоги у відповідача за кредитним договором до позивача, станом на момент вчинення виконавчого напису, минуло більше трьох років. У зв`язку з чим, представник позивача звернувся до суду з вказаним позовом. Ухвалою суду від 28 січня 2021 року відкрито провадження по вказаній справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику з повідомленням сторін. Крім того, в вказаній ухвалу суду задоволено клопотання представника позивача про витребування доказів у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Паракуди Ірини Вікторівни всі документи, що були подані Публічним акціонерним товариством «Дельта Банк» для вчинення виконавчого напису від 19 вересня 2013 року про звернення стягнення на предмет іпотеки квартиру за адресою: [ADDRESS] , яка належить [PERSON] . (а.с. 23-24) Відповідач Публічне акціонерне товариство «Дельта Банк`про перебування у провадженні суду вказаної цивільної справи повідомлялись належним чином, шляхом направлення ухвали про відкриття провадження від 28 січня 2021 року, в ухвалі про відкриття провадження відповідачу був наданий строк в 15 днів з дня отримання даної ухвали суду, на подачу відзиву на позовну заяву. Ухвала отримана відповідачем, що підтверджується рекомендованим повідомлення про вручення поштового відправлення, відзиву на позовну заяву від Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» до суду не надійшло. Відповідач вважається належним чином повідомлений про розгляд справи відповідно до п. 1 ч. 8 ст. 128 ЦПК України. Суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що застосовуючи положення ч.4 ст. 10 Цивільно-процесуального кодексу України, ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи, ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу,та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п.35 рішення від 07.07.1989р. Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S.A.v.Spain). Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Згідно ч. 8 ст. 178 ЦПК України - у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений законом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами. Третя особи по справі приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Паракуда І.В. повідомлялась належним чином про перебування у провадженні суду вказаної цивільної справи, шляхом направлення ухвали про відкриття провадження від 28 січня 2021 року, в ухвалі про відкриття провадження третій особі був наданий строк на подачу пояснення на позовну заяву. Ухвала отримана приватним нотаріусом Паракуда І.В., що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, пояснень на позовну заяву від третьої особи до суду не надійшло. Однак, 25 березня 2021 року від приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Ковальської (Паракуди) І.В. надійшов Лист вих. №08/01-16 від 22.02.2021 року, в якому повідомлено суд, що нею були відібрані до знищення як такі, що не мають науково-історичної цінності та втратили практичне значення документи, про що складено акт про вилучення для знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду та які не підлягають зберіганню, схвалений протоколом засідання ЕПК державної архівної установи №1 від 11.01.3019 р., відповідно документина підставі яких 19 вересня 2013 року нею було вчинено виконавчий напис за реєстровим №2461 було знищено. Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо даних про права та взаємовідносини сторін, суд вважає можливим вирішити справу на підставі наявних у ній матеріалів. Відповідно до ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. В тому числі, суд враховує вимоги ст.80 ЦПК України, зокрема достатність доказів для вирішення справи, наданих до суду. У відповідності до вимог ст.ст.280-281 ЦПК України, з урахуванням особливостей, встановлених для розгляду справ в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін, суд вважає за можливе вирішити справу в заочному порядку, з огляду на те, що відповідач повідомлявся про перебування в провадженні суду даної справи. Однак у встановлений судом термін відзив на позовну заяву та/або клопотання про розгляд справи з викликом сторін, - не подав. Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо даних про права та взаємовідносини сторін, суд вважає можливим вирішити справу на підставі наявних у ній матеріалів. Суд, дослідивши матеріали справи, дійшов до наступних висновків. 28 липня 2008 року між Відкритим акціонерним товариством «Сведбанк» та [PERSON] укладено кредитний договір № 0314/0408/45-026, відповідно до якого ВАТ «Сведбанк» надав [PERSON] кредит в іноземній валюті у розмірі 56 350,00 доларів США, із кінцевим строком повернення до 28 липня 2038 року. Відповідно до п. 1.3 вказаного Договору, позичальник сплачує Банку проценти за користування кредиту у розмірі 11,90 % річних. Відповідно до п. 3.1.1 Договору, починаючи з 10.09.2008 року Позичальник здійснює погашення кредиту та сплату процентів за період користування кредитом, нарахованих відповідно до п.3.2 цього Договору, шляхом здійснення фіксованих платежів у сумі 575,29 доларів США. (а.с.8-12) У забезпечення виконання зобов`язань [PERSON] за кредитним договором між іпотекодавцем [PERSON] та Відкритим акціонерним товариством «Сведбанк» укладено договір іпотеки № №0314/0708/45-026-Z-1, відповідно до умов якого позивач передала Публічному акціонерному товариству «Сведбанк» в іпотеку належну їй квартиру, що розташована за адресою: [ADDRESS] , вказаний договір посвідчений приватним нотаріусом Криворізького міського нотаріального округу Літвіновою І.І. 28 липня 2008 року та зареєстровано в реєстрі за №4407. (а.с. 13-15). 08 листопада 2008 року [PERSON] уклала шлюб з [PERSON] , про що Жовтневим відділом реєстрації актів цивільного стану Криворізького міського управління юстиції Дніпропетровської області складено актовий запис №959, після укладення шлюбу [PERSON] змінила прізвище на [PERSON] , що підтверджується Свідоцтвом про шлюб серії [NUMBER] від 08.11.2008 року. (а.с.7) 13 січня 2021 року [PERSON] звернувся до Металургійного відділу державної виконавчої служби у місті Кривому Розі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) з заявою в інтересах [PERSON] про надання можливості ознайомитися з матеріалами виконавчого провадження №53698652 та 60996653, боржником за якими є [PERSON] (а.с.18) Ознайомившись з виконавчим провадженням позивачу стало відомо, що 17 січня 2020 року постановою державного виконавця Металургійного відділу державної виконавчої служби у місті Кривому Розі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Гольськовим М.О. відкрито виконавче провадження щодо виконання виконавчого напису Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Паркуди Ірини Вікторівни № 2461 від 19.09.2013 про звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог відповідача за кредитним договором у розмірі 487 211,72 грн. (а.с.17) 19 вересня 2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою Іриною Вікторівною вчинено виконавчий напис №2451 відповідно до якого, запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно: - трьохкімнату квартиру [ADDRESS] , яка належить на праві власності [PERSON] . Згідно Іпотечного договору № №0314/0708/45-026-Z-1, посвідченого 28 липня 2008 року приватним нотаріусом Криворізького міського нотаріального округу Літвіновою І.І. та зареєстровано в реєстрі за №4407, зазначене нерухоме майно передано [PERSON] в іпотеку Відкритому акціонерному товариству «Сведбанк», у якості забезпечення виконання зобов`язань за Кредитним договором № №0314/0708/45-026 від 28 липня 2008 року, що укладений між [PERSON] та ВАТ «Сведбанк». З вказаного виконавчого напису встановлено, що на підставі Договору купівлі-продажу прав вимоги між Публічним акціонерним товариством «Дельта Банк», а також Акту приймання-передачі кредитних файлів №22 від 11 липня 2012 року до Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» перейшло право вимоги первісного кредитора ПАТ «Сведбанк» та АТ «Дельта Банк» набуло статусу нового кредитора у розумінні ст.ст. 512-514, 516, 517 Цивільного кодексу України. Строк, за який проводиться стягнення з 25 травня 2012 року по 23 квітня 2013 року. За рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного нерухомого майна, переданого в іпотеку, запропоновано задовольнити вимоги стягувача - ПАТ «Дельта Банк» в сумі розміром 487 211,72 грн., з яких: сума заборгованості за кредитом - 55160,79 доларів США, що згідно курсу НБУ складає 440 900,19 грн.; сума заборгованості за відсотками - 5794,01 доларів США, що згідно курсу НБУ складає 46311,52 грн. (а.с.16) Відповідно до п.п. 1.1-1.2 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296 та ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Відповідно до п. 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172, для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання, подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу. Як зазначено в оскаржуваному виконавчому написі, цей напис вчинено відповідно пункту 1, а не пункту 1-1 Переліку документів, що є порушенням ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. № 296/5. Відповідно до п. 1 Переліку документів, на підставі якого вчинявся оскаржуваний виконавчий напис, для одержання виконавчого напису про звернення стягнення на заставлене майно подаються: 1) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); 2) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Згідно з ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Відповідно до статті 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. При вчиненні виконавчого напису приватний нотаріус Паркуда І.В. не отримувала від ПАТ «Дельта Банк» та [PERSON] первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед банком, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Розрахунок боргу, здійснений банком щодо наявності грошового зобов`язання позивача по кредиту, процентах річних та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника. Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вказану норму закону. Розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за кредитним договором, а саме сума боргу за тілом кредиту, розмір відсотків за користування кредитом у виконавчому написі обраховані банком одноособово без урахування думки та позиції позивача та позичальника [PERSON] та не відповідає дійсній сумі заборгованості. Виконавчий напис вчинено на підставі розрахунку заборгованості, підготовленого працівниками банку, який є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків відповідача і не може бути доказом безспірності грошових вимог відповідача до позивача. Безспірність заборгованості підтверджується документами, передбаченими Переліком документів, а нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. Постановою Пленуму ВСУ від 31.01.1992 р. № 2 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову у їх вчинені» п. 13 роз`яснено, що відповідно до ст. ст. 34, 36, 87, 88 ЗУ «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими спеціальним нормативним актами з цього приводу, і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли законом встановлено інший строк давності, не минув цей строк. Основними умовами вчинення нотаріусом виконавчого напису є подання документів, які встановлюють заборгованість боржника перед кредитором, підтверджують безспірність вимоги та подачі вимоги в межах строку позовної давності у три роки та у межах річного строку щодо вимоги про стягнення неустойки. Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання. Позичальник [PERSON] повідомила суд, що на її адресу не надходила вимога банку про погашення заборгованості, ніяким іншим способом їй не вручена вимога банку про погашення простроченої заборгованості, будь-яких доказів на спростування вказаних обставин відповідачем до суду не надано. У зв`язку з чим, суд приходить до висновку, що заборгованість не є безспірною, оскільки на підставі документів, наданих банком приватному нотаріусу Паркуді І.В. із заявою про вчинення виконавчого напису, не можна встановити безспірність вимог відповідача до позивача, а отже виконавчий напис вчинено з порушенням закону. Крім цього, суд зазначає, що відповідно до ст. 47 Конституції України, ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду. Відповідно до Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно із статтею 4 Закону України «Про заставу» та/або предметом іпотеки згідно із статтею 5 Закону України «Про іпотеку», якщо таке майно виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об`єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно. Відповідно до п. 1.3 Порядку вчинення нотаріальних дій, нотаріуси відмовляють у вчиненні виконавчого напису у випадках, коли витребовується майно, звернення стягнення на яке забороняється законодавством України або здійснюється виключно на підставі рішення суду. Позбавлення житла може відбуватися лише за рішенням суду, а отже при вчиненні виконавчого напису приватним нотаріусом Паркудою І.В. проігноровано вимоги Конституції України, та не перевірено, чи розповсюджується на відносини між позивачем та відповідачем дія Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» стосовно мораторію на звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки. Крім цього, виконавчий напис вчинено 19.09.2013 року. Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчі документи можуть бути пред`явлені до примусового виконання протягом трьох років, крім посвідчень комісій по трудових спорах та виконавчих документів, за якими стягувачем є держава або державний орган, які можуть бути пред`явлені до примусового виконання протягом трьох місяців. Про те, як свідчать матеріали виконавчого провадження Постанова про відкриття виконавчого провадження винесена державним виконавцем 17 січня 2020 року, тобто з порушенням строків пред`явлення виконавчого документу. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій. Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі ж правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій. Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»). Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14 (провадження № 14-557цс19) зазначено, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису. Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання. Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2019 року в справі № 357/12818/17 (провадження № 44380св18). Матеріали справи не містять відомостей про отримання позичальником [PERSON] відповідних повідомлень - письмових вимог про усунення порушень (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Судом за клопотанням представника позивач [PERSON] - [PERSON] ухвалою суду від 28 січня 2021 було витребувано у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Паркуди Ірини Вікторівни належним чином завірені копії матеріалів, на підставі яких було вчинено оспорюваний виконавчий напис від 19.09.2013 р. 25 березня 2021 року до суду надійшла відповідь нотаріуса про те, що нею були відібрані до знищення як такі, що не мають науково-історичної цінності та втратили практичне значення документи, про що складено акт про вилучення для знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду та які не підлягають зберіганню, схвалений протоколом засідання ЕПК державної архівної установи №1 від 11.01.3019 р., відповідно документи, на підставі яких 19 вересня 2013 року вчинено виконавчі написи за реєстровим №2461, було знищено. У нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення, надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором). Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів: - перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса; - другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Аналогічний висновок щодо застосування норм матеріального права викладений у постанові Верховного Суду від 27 серпня 2020 року в справі № 554/6777/17 (провадження №61-19494св18). Приймаючи до уваги те, що при вчиненні виконавчого напису, нотаріусом не були враховані обставини, які свідчать про спір щодо розміру заборгованості між сторонами, суд приходить до висновку, що вказаний виконавчий напис нотаріуса є таким, що не підлягає виконанню. Відповідно до статті 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Outcome: approved