Jurisdiction: civil
Date: 2021-03-21 00:00:00

Представник позивача [PERSON] , адвокат Сідько С.І., яка діє на підставі ордера та угоди про надання правової допомоги від 31.08.2020 року, звернулась до суду з позовом до ТОВ «Фінансова компанія «Сіті Фінанс» про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Житомирської області Горая Олега Станіславовича № 13772 від 23.07.2020 року щодо стягнення з \~ [PERSON] на користь ТОВ «Фінансова компанія «Сіті Фінанс» грошових коштів, таким, що не підлягає виконанню. На обґрунтування позовних вимог представник позивача зазначила, що постановою приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Клименка Романа Васильовича відкрито виконавче провадження № 62692928 від 31.07.2020 року з виконання виконавчого напису № 13772 виданого 23.07.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Житомирської області Горай О.С. Позивач із даним виконавчим написом не згодна, оскільки вважає, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримувала від відповідача та позивача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення, тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов`язання позивача по кредиту, процентах річних та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника. Також, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом та пені у виконавчому напису зроблено відповідачем одноособово без урахування думки та позиції позивача та не відповідає дійсній сумі заборгованості. Виконавчий напис було вчинено на підставі розрахунку заборгованості, підготовленого працівниками банку, який є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків відповідача і не може бути доказом безспірності грошових вимог відповідача до позивача, оскільки безспірність заборгованості підтверджується документами, передбаченими Переліком документів; нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.\~ Вважає, що вказаний виконавчий напис є неправомірним та таким, що не підлягає виконанню . \~ \~ \~ \~Ухвалою суду від 11.09.2020 року у справі відкрито провадження та призначено справу до розгляду в порядку загального позовного провадження. Позивач [PERSON] та її представник адвокат Сідько С.І. у судове засідання не з`явились, про час і місце розгляду справи повідомлялись у встановленому законом порядку. [PERSON] надала до суду письмову заяву від 22.03.2021 року (а.с.) у якій позовні вимоги підтримала в повному обсязі та просила суд постановити рішення, яким позов задовольнити. Одночасно просить розгляд справи провести без її з позивачем участі. Представник відповідача ТОВ «Фінансова компанія «Сіті Фінанс» у судове засідання повторно не з`явився, про дату, час і місце проведення судового розгляду повідомлявся в установленому законом порядку. Клопотань про відкладення розгляду справи від відповідача до суду не надходило. Відзив на позовні заяву також від відповідача до суду не надходив. Треті особи що не заявляють самостійних вимог на стороні відповідача: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Житомирської області Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Клименко Роман Васильович, у судове засідання не з`явились, про дату, час і місце проведення судового розгляду повідомлялись. Будь-яких заяв чи клопотань від третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на стороні відповідача до суду не надходило. Відповідно до\~вимог ч.\~2\~ст.\~247\~ЦПК України\~фіксування судового\~процесу за\~допомогою звукозаписувального\~технічного засобу\~не здійснювалося. Відповідно до вимог ч.4\~ст. 223 ЦПК України\~у разі повторної неявки в судове засідання відповідача, повідомленого належним чином, суд вирішує справу на підставі наявних у ній даних чи доказів (постановляє заочне рішення). Згідно вимог ч.1\~ст. 280 ЦПК України\~суд може ухвалити заочне рішення на підставі Про заочний розгляд справи суд постановляє ухвалу відповідно до вимог\~ст. 281 ЦПК України. Враховуючи вище викладене, та той факт що відповідач належним чином повідомлялася про дату, час і місце судового засідання, але не з`явився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин; відповідач не подав відзив; а позивач не заперечує проти такого вирішення справи, суд вважає за можливе провести заочний розгляд справи. Суд, системно дослідивши матеріали цивільної справи, вивчивши правові норми, які регулюють спірні правовідносини, приходить до переконання що позов підлягає до задоволення з наступних підстав. Судом встановлено наступні фактичні обставини та відповідні ним правовідносини. 23 липня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Житомирської області Гораєм О.С. вчинено виконавчий напис № 13772, про звернення стягнення з [PERSON] , [INFO] , адреса реєстрації: [ADDRESS] , яка є боржником за Кредитним договором №2243-02-08-2 від 09 липня 2008 року, укладеним з ПАТ "Київська Русь", правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитним договором від 09 серпня 2019 року, укладеним з ТОВ «Фінансова компанія «Сіті Фінанс» . Стягнення заборгованості проводиться за період з 09 серпня 2009 року по 07 березня 2020 року. Сума заборгованості складає 104\~708, 28 гривні, що становить прострочену заборгованість за сумою кредиту. За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі статті 31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плати із Стягувача, в розмірі 500,00 грн., які підлягають стягненню з Боржника на користь Стягувача. Загальна сума, що підлягає стягненню 105 208, 28 грн. \~ \~ \~ \~ Приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Клименком Романом Васильовичем відкрито виконавче провадження ВП № 62692928 від 31.07.2020 року з виконання виконавчого напису № 13772 виданого 23.07.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Житомирської області Горай О.С. Відповідно до\~ст.18 ЦК України,\~\~нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Згідно п.19\~ст.34 Закону України "Про нотаріат", виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси. Згідно\~ст.87 Закону України "Про нотаріат", для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Статтею 88 Закону України "Про нотаріат"\~визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї\~статті Закону\~нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. \~ \~ \~ \~Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Згідно п.п.2.1 п.2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих стягувачем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень кредитору та боржнику Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка боржника на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Крім того, п.п.3.2, 3.5 п.3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим\~постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172\~(далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в\~Законі України "Про нотаріат"\~та Порядку вчинення нотаріальних дій. При цьому\~стаття 50 Закону України "Про нотаріат"\~передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. Відповідно до пунктів 1 та 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженого\~\~постановою Кабінету Міністрів України від\~\~29.06.1999 року №1172, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання; для одержання виконавчого напису на підставі іпотечних договорів, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання, стягувачем подаються наступні документи: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу. За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому, вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів . Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості, як такого. \~ \~ \~ \~З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей\~15,\~16,\~18 ЦК України, статей\~50,\~87,\~88 Закону України "Про нотаріат"\~захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. В матеріалах справи відсутні докази отримання позивачем (божником) вказаної вимоги від ТОВ «Фінансова компанія «Сіті Фінанс», а отже відповідачем не спростовані твердження позивача про те, що вона не отримувала вимогу стягувача про усунення порушень, а, отже, була позбавлена можливості висунути свої заперечення проти вимог відповідача на час вчинення виконавчого напису нотаріуса. Таким чином, суд приходить до висновку про те, що приватним нотаріусом було порушено процедуру вчинення виконавчого напису в частині недотримання вимог п. 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, яким визначено, що повідомлення боржника вважається надісланим, якщо є відмітка боржника на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Крім того, для правильного застосування положень статей\~87,\~88 Закону України "Про нотаріат"\~у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису (Постанова Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16). \~ \~ \~ \~ Враховуючи, що позивач не була у встановленому законом порядку проінформована про наявність в неї заборгованості за кредитним договором та розмір вказаної заборгованості, строк, у який належить погасити існуючу заборгованість, а також наслідки її непогашення, суд приходить до висновку про те, що у даному випадку заборгованість, визначена у стягувачем у вимозі про усунення порушень, поданій нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не є безспірною. З наданих суду копій матеріалів справи виконавчого провадження №62692928 неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, приймаючи до уваги той факт, що не встановлено судом факт отримання позивачем повідомлення вимоги про наявність такої заборгованості, яка була надана нотаріусу для вчинення нотаріального напису. Відповідачем не подано до суду належних та достовірних доказів щодо спростування доводів позивача, зокрема договору про відступлення прав вимоги по кредитному договору укладеним між позивачем та ПАТ «Київська Русь» від 07.04.2014 року, відповідно до яких ТОВ «Фінансова компанія «Сіті Фінансіс» набуло право вимоги заборгованості за договором кредиту. Також, розмір боргових зобов`язань позивача перед відповідачем, який визначений у виконавчому написі нотаріуса, не є підтвердженим випискою по рахунку позивача за договором кредиту, що є порушенням вимоги п. 3.5 ст. 3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого\~наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за №296/5. Відповідно до вимог\~ст.81 ЦПК України\~кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. \~ \~ \~ \~ Аналізуючи зібрані у справі докази у їх сукупності, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. № 13772 від 23.07.2020 року. \~ \~ \~ \~ Відповідно до п.1 ч.2\~ст.141 ЦПК України, у разі задоволення позову судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на відповідача. \~ \~ \~ \~ \~Крім того, до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу. Правова допомога позивачу надавалася адвокатом Сідько С.І. яка діяла на підставі ордеру від 07.09.2020 серія ПТ № 213956 (а.с.24), та угоди про надання правової допомоги від 31.08.2020 року (а.с. 22). Згідно з п.1.6,1.7 угоди про надання правової допомоги від 02.09.2020 року, за надання правничої допомоги, розрахунок по даній угоді проводитьсяв порядку та на умовах, зазначених в додатках \~ \~ \~ \~ \~ \~ \~ \~Також передбачено, що за результатами надання правничої допомоги складається акт, що підписується представниками кожної із сторін. \~ \~ \~ \~ \~ \~ \~\~Згідно з актом, всього адвокатом Сідько С.І. надано позивачу послуг на загальну суму 6000,00 грн., що відповідає попередньо повідомленому позивачем в позовній заяві розрахунку вартості адвокатських послуг. Відповідно до квитанції від 08.09.2020 року позивач сплатила на користь адвоката Сідько С.І. 6000,00 грн. (а.с.27). \~ \~ \~ \~ \~ \~ \~ \~Таким чином, сума судових витрат, заявлених до відшкодування, відповідає умовам договору про надання правової допомоги та підтверджена відповідними доказами щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості. \~ \~ \~ \~ \~ \~ \~ \~Разом з тим, приписами ч.5 ст.137 ЦПК України визначено, що у разі недотримання вимог частини четвертої статті 137 ЦПК України суду надано право зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, лише за клопотанням іншої сторони. \~При цьому, обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, що підлягають розподілу між сторонами. \~ \~ \~ \~ \~ \~ \~ \~ \~Аналіз чинного процесуального законодавства дає підстави стверджувати, що суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат (у даному випадку, за наявності заперечень учасника справи), що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично та чи була їх сума обґрунтованою. \~ \~ \~ \~ \~ \~ \~ \~Суд не зобов`язаний присуджувати стороні на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо

Outcome: approved