Jurisdiction: civil
Date: 2017-08-14 00:00:00

Позивач - [PERSON], - звернулася до Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу з позовом до Міського комунального закладу культури «Народний дім» (надалі МКЗК «Народний дім») про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В обґрунтування позовних вимог посилалась на те, що 16 травня 2007 року прийнята на посаду художника другої категорії 7 розряду МКЗК «Народний дім» на 0,5 ставки. Згідно наказу № 87-к від 27 грудня 2007р. МКЗК «Народний дім» їй було встановлено та затверджено з 01 січня 2008р художника 9 розряду, тобто підвищено кваліфікацію. Згідно наказу № 79-к від 22 серпня 2016р. МКЗК «Народний дім» її звільнено з займаної посади на підставі ч. 2 ст. 40 КЗпП у звязку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації. З вказаним наказом позивач не згодна, вважає, що він є незаконним та підлягає скасуванню. В якості підстав для скасування наказу, посилається на ті обставини, що 06 червня 2016 року Відповідачем у справі видано наказ № 52 «Про проведення атестації працівників МКЗК «Народний дім» (далі Наказ № 52). Атестацію працівників МКЗК «Народний дім» вирішено провести 04 серпня 2016 року. Відповідно до Наказу № 52 затверджено 5 додатків, та згідно п.п. 2, 4.1 зобовязано кадрову службу довести до відома працівників, які підлягають атестації, зміст цього наказу та зміст затверджених ним документів не пізніше, ніж за 2 місяці до проведення атестації. В додатку №1 до Наказу № 52 визначено перелік посад (професій) працівників, які підлягають атестації МКЗК «Народний дім». Пунктом 8 вказаного переліку зазначено посаду художника 2 категорії. 13 червня 2016 р. позивача було ознайомлено зі всіма вказаними документами. Згідно наказу № 53 від 06 червня 2016 р. «Про створення атестаційної комісії в МКЗК «Народний дім» до складу атестаційної комісії було включено безпосереднього начальника [PERSON] художнього керівника [PERSON]. безпосередній керівник працівника, який підлягає атестації, не може бути членом атестаційної комісії. Таким чином, вважає, що Відповідачем було порушено строки та порядок проведення атестації, передбачені Положенням про проведення атестації працівників підприємств, установ, організацій та закладів галузі культури, у тому числі й включено до складу атестаційної комісії безпосереднього керівника, що призвело до прийняття незаконного рішення про невідповідність [PERSON] займаній посаді. З цих підстав, позивач вважає звільнення незаконним, просить суд визнати незаконними та скасувати: - пункт 1 наказу МКЗК «Народний дім» від 06.06.2016 р. № 52 в частині проведення 04.08.2016 року атестації працівників МКЗК «Народний дім»; - пункт 8 додатку № 1 до наказу МКЗК «Народний дім» від 06.06.2016 р. № 52 в частині включення до Переліку посад (професій) працівників, які підлягають атестації МКЗК «Народний дім»; - підпункт 2 пункту 1 наказу МКЗК «Народний дім» від 06.60.2016 р. № 53 в частині включення до складу атестаційної комісії [PERSON] художнього керівника; - рішення атестаційної комісії, оформлене протоколом засідання атестаційної комісії від 04.08.2016 р. № 7 про невідповідність [PERSON] займаній посаді; - наказ № 79-к від 22.08.2016 р. про звільнення [PERSON] з посади художника 2 категорії за п. 2 ст. 40 Кодексу законів про працю; - поновити [PERSON], [INFO], на посаді художника 2 категорії МКЗК «Народний дім»; - стягнути з МКЗК «Народний дім» на користь [PERSON], [INFO], середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. В судовому засіданні позивач та його представник підтримали заявлений позов та, посилаючись на викладені в ньому підстави, просили задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Також позивач вважає, що її звільнення повязано з конфліктом, який склався мі нею та директором МКЗК «Народний дім» [PERSON] Представник відповідача в судове засідання не зявилась, надала клопотання про відкладення розгляду справи, надала заперечення проти позову, згідно яких позов не визнає, просить у задоволені вимог позивача відмовити у повному обсязі на підставі того, що згідно п. 2.1 глави 2 Положення про проведення атестації працівників підприємств, установ, організацій та закладів культури (Наказ Міністерства культури і туризму України від 16 липня 2007 року № 44), керівництво закладу має право на власний розсуд визначати перелік працівників, які підлягають атестації. Учасник атестаційної комісії художній керівник [PERSON] не була безпосереднім керівником [PERSON] Згідно п. 1.3 Розділу 1 Посадової інструкції художника безпосереднім керівником позивача була завідувач дитячого сектору закладу [PERSON] Суд не вбачає підстав для відкладення розгляду справи, оскільки стороні відповідача надавалось достатньо часу для надання доказів в обґрунтування позиції у справі, та відповідачем подані письмові заперечення проти позову. Тому суд вирішує справу на підставі поданих доказів. Суд, заслухавши пояснення позивача та його представника, враховуючи заперечення відповідача, наведені його представником під час участі в судовому засіданні, дослідивши матеріали справи, приходить до наступного висновку. Судом встановлено, що [PERSON] з 16 травня 2007 року прийнята на посаду художника другої категорії 7 розряду МКЗК «Народний дім» на 0,5 ставки, а з 01 січня 2008 року художника 9-го розряду (а.с. 4). МКЗК «Народний дім» 06 червня 2016 року видано наказ № 52 «Про проведення атестації працівників МКЗК «Народний дім» (далі Наказ № 52). Атестацію працівників МКЗК «Народний дім» вирішено провести 04 серпня 2016 року. (а.с. 12) Відповідно до Наказу № 52 затверджено 5 додатків, та згідно п.п. 2, 4.1 зобовязано кадрову службу ([PERSON]К.) довести до відома працівників, які підлягають атестації, зміст цього наказу та зміст затверджених ним документів не пізніше, ніж за 2 місяці до проведення атестації. В додатку №1 до Наказу № 52 визначено перелік посад (професій) працівників, які підлягають атестації МКЗК «Народний дім». Пунктом 8 вказаного переліку зазначено посаду художника 2 категорії (а.с. 15). Судом встановлено, що позивач [PERSON] з вищевказаними документами ознайомлена лише 13 червня 2016 р. (а.с. 15). Згідно наказу № 79-к від 22 серпня 2016 р. МКЗК «Народний дім» [PERSON] звільнено з займаної посади на підставі ч. 2 ст. 40 КЗпП у звязку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації (а.с. 5). Вирішуючи питання про правомірність звільнення, суд виходить з наступного. Згідно з п. 2 ст. 40 Кодексу законів про працю трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірванні власником або уповноваженим ним органом лише у випадках виявленої невідповідності працівника займанні й посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації. Як розяснив Пленум Верховного Суду України у пункті 21 постанови від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді справ про звільнення за п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоровя (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обовязків чи їх виконання протипоказано за станом здоровя або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі. Таким чином, суд може визнати звільнення працівника правильним, якщо встановить, що воно здійснене на підставі фактичних даних, які підтверджують, що, зокрема, через недостатню кваліфікацію працівник не може належним чином виконувати покладені на нього трудові обов'язки, а від переведення на іншу роботу відмовився. Згідно з положеннями ст. 11 Закону України «Про професійний розвиток працівників», роботодавці можуть проводити атестацію працівників, категорії працівників, які підлягають атестації, та періодичність її проведення визначаються колективним договором; на підприємствах, в установах та організаціях, у яких не укладаються колективні договори, категорії працівників, які підлягають атестації, строки та графік її проведення визначаються роботодавцем за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації. Атестація працівників проводиться не частіше ніж один раз на три роки, атестація проводиться за рішенням роботодавця, яким затверджуються положення про проведення атестації, склад атестаційної комісії, графік проведення атестації. Інформація про проведення атестації доводиться до відома працівників не пізніше ніж за два місяці до її проведення; атестаційна комісія формується з висококваліфікованих фахівців та представника виборного органу первинної профспілкової організації, безпосередній керівник працівника, який підлягає атестації, не може бути членом атестаційної комісії. Не допускається проведення оцінки професійного рівня та кваліфікації працівника за ознаками, що безпосередньо не пов'язані з виконуваною роботою, рішення атестаційної комісії приймається відкритим голосуванням простою більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Порядок проведення атестації працівників підприємств, установ, організацій та закладів культури незалежно від форм власності та підпорядкування врегульовано Положенням про проведення атестації працівників підприємств, установ, організацій та закладів галузі культури, затв. Наказом Міністерства культури і туризму України від 16.07.2007 р. № 44 (надалі Положення). Згідно з пунктом 1.2 Положення атестації підлягають працівники підприємств, установ, організацій та закладів галузі культури відповідно до Переліку посад (професій) працівників, які підлягають атестації (додаток 1). Перелік посад (професій) працівників, які підлягають атестації, може бути доповнений Міністерством культури України за поданням закладів культури та погодженням з Центральним комітетом профспілки працівників культури України і Міністерством соціальної політики України. В Додатку 1 до Положення про проведення атестації працівників підприємств, установ, організацій та закладів галузі культури для клубних закладів, центрів культури і дозвілля, парків культури і відпочинку, зоопарків, науково-методичних центрів, будинків народної творчості до переліку посад, які підлягають атестації включено: художній керівник та художній персонал. Відповідно до пункту 2.1. Положення атестація організовується та проводиться закладом культури на підставі відповідного наказу. Атестація проводиться не частіше ніж один раз на три роки. Категорії працівників, які підлягають атестації, та періодичність її проведення визначаються колективним договором. На підприємствах, в установах та організаціях, у яких не укладаються колективні договори, категорії працівників, які підлягають атестації, строки та графік її проведення визначаються роботодавцем за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації Як вбачається з матеріалів справи, наказ про проведення атестації, положення про проведення атестації працівників МКЗК «Народний дім» у 2016 році, додаток № 1 до нього, перелік посад, які підлягають атестації, погоджено з головою профспілки МКЗК «Народний дім» (а.с. 12, 14, 15) Відповідно до пункту 2.2 Положення перелік орієнтовних питань, що виносяться на атестацію, узгоджується з відповідним профспілковим органом і доводяться до відома працівників, які підлягають атестації, не пізніше ніж за два місяці до її початку. Як вбачається з матеріалів справи, Відповідачем порушено строки та порядок проведення атестації, оскільки наказ про проведення атестації видано 06 червня 2016 року, проведення атестації призначено на 04 серпня 2016 року, а [PERSON] ознайомлена з наказом та додатками до нього лише 13 червня 2016 року, тобто менш ніж за два місяці до проведення атестації. Відповідно до ст.13 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. У разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі. У разі відмови працівника від переведення на іншу посаду чи роботу, що відповідає його кваліфікаційному рівню, або від професійного навчання за рахунок коштів роботодавця роботодавець за результатами атестації має право звільнити працівника відповідно до Кодексу законів про працю України; результати атестації можуть бути оскаржені працівником у порядку, встановленому законодавством. Згідно з Розділом 4 Положення, на кожного працівника, який підлягає атестації, готується атестаційний лист у двох примірниках. Керівником структурного підрозділу, а за відсутності структурного підрозділу керівником закладу культури на працівника, який підлягає атестації, складається характеристика, де дається всебічна й об'єктивна оцінка результатів його праці з урахуванням функціональних обов'язків, досвіду роботи, професійної компетентності, а також висловлюються необхідні рекомендації щодо підвищення ефективності його роботи. Характеристика підписується керівником структурного підрозділу або керівником закладу. Характеристика на працівника разом з атестаційним листом попередньої атестації (у разі її проведення) подається до атестаційної комісії не пізніше ніж за тиждень до проведення атестації. Працівник, який атестується, повинен бути ознайомлений зі своєю характеристикою (під підпис) не пізніше ніж за тиждень до початку атестації, при цьому він може висловити згоду чи незгоду зі змістом характеристики. Працівник подає до атестаційної комісії документи, що засвідчують зростання його фахового і кваліфікаційного рівня. Атестаційна комісія на засіданні розглядає подані їй матеріали про роботу працівника, який атестується, а також заслуховує самого працівника. Атестаційна комісія на своєму засіданні розглядає подані матеріали та заслуховує звіт працівника, який атестується (стосується атестації художнього персоналу). Обговорення професійних якостей і результатів діяльності працівника, який атестується, має проходити в обстановці вимогливості, доброзичливості, яка виключає прояви упередженості. Рішення атестаційної комісії приймається відкритим голосуванням простою більшістю голосів присутніх на засіданні комісії. Атестаційна комісія на підставі всіх даних дає одну з таких оцінок професійної кваліфікації і ділових якостей працівника: відповідає займаній посаді або виконуваній роботі; не відповідає займаній посаді або виконуваній роботі, рекомендовано направити на навчання; не відповідає займаній посаді або виконуваній роботі. Результати голосування заносяться до атестаційного листа. Атестаційний лист підписується головою, секретарем та членами комісії, які брали участь у засіданні. Згідно атестаційного листа позивача була проведена чергова атестація [PERSON], яка призначена на посаду художник МКЗК «Народний дім», оцінка професійних якостей працівника не відповідає займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації (а.с. 9). Атестаційний лист підписано: головою комісії [PERSON], секретарем комісії [PERSON]; членами комісії: [PERSON], [PERSON], [PERSON], [PERSON], [PERSON] (головний спеціаліст Управління культури і туризму виконкому Криворізької міської ради) (а.с. 9). Разом із тим, суд зауважує, що згідно наказу № 53 від 06 червня 2016 року «Про створення атестаційної комісії в МКЗК «Народний дім», який був погоджений головою профспілкового комітету, атестаційна комісія створена у складі: [PERSON] директор, голова комісії, [PERSON] художній керівник, член комісії; [PERSON] керівник колективу, член комісії, [PERSON] секретар закладу, секретар комісії; [PERSON] керівник колективу, член комісії, та до складу комісії включено професійних фахівців викладачів кафедри живопису КДПУ [PERSON] та [PERSON], а також представника міської атестаційної комісії виконкому Криворізької міської ради (а.с. 17). З наведеного випливає, що атестаційний лист [PERSON] підписано особами, які не були включені до складу атестаційної комісії згідно наказу № 53 від 06 червня 2016 року [PERSON] та [PERSON] Згідно експертного висновку від 04 серпня 2016 року членів комісії у складі заслуженого художника України, доцента кафедри образотворчого мистецтва ДВНЗ «КНУ» КПІ [PERSON] та кандидата педагогічних наук, члена НМХ України, доцента кафедри образотворчого мистецтва ДВНЗ «КНУ» КПІ [PERSON], заслухано директора МКЗК «Народний дім» [PERSON] та художника ІІ категорії [PERSON], та на підставі переглянутого матеріалу, творчого завдання на атестацію випробування художника ІІ категорії закладу МКЗК «Народний дім» [PERSON], атестаційна комісія прийшла до висновку, що [PERSON] має незадовільну характеристику колективу, творчі авторські надбання [PERSON] можуть мати продовження як художника-графіка, ілюстратора або станковиста, тобто вільного митця; роботи-проекти, ескізи [PERSON] як художника ІІ категорії на жаль виконані на низькому професійному рівні, мають суттєві зауваження, [PERSON] не обізнана в фахових поняттях, її роботи не відповідають кваліфікаційному рівню художника ІІ категорії, художника-оформлювача, тому вона не відповідає займаній посаді (а.с. 10). Однак, [PERSON] та [PERSON], які склали експертний висновок, не були включені до складу атестаційної комісії згідно наказу № 53 від 06 червня 2016 року, погодженого з профспілковим комітетом (а.с. 17). Згідно протоколу засідання атестаційної комісії від 04.08.2016 року №7 під час проведення атестації комісією розглядався звіт про виконану роботу художника [PERSON] за атестаційний період, і за результатом атестації було прийнято рішення, про те, що позивач не відповідає займаній посаді (а.с. 11). Згода на звільнення позивача профспілковою організацією не надавалась, оскільки [PERSON] не є членом профспілки (а.с. 6). Як вбачається з листа МКЗК «Народний дім», перевести позивача на іншу роботу відповідач не має можливості у звязку з відсутністю вакантних посад (а.с. 68), разом із тим належних та допустимих доказів відсутності вакантних посад до заперечень не надано. Також судом встановлено, що до складу атестаційної комісії включено [PERSON] художнього керівника закладу, яка надавала характеристику на підлеглого працівника [PERSON], а також включено керівника структурного підрозділу [PERSON], що вбачається з пункту 3 наказу № 52 від 06.06.2016р. «Про проведення атестації працівників МКЗК «Народний дім» та наказу № 53 від 06.06.2016р. «Про створення атестації комісії в МКЗК «Народний дім» (а.с. 12, 17). Обставина складання характеристики на [PERSON] членом атестаційної комісії художнім керівником [PERSON] визнана відповідачем у запереченнях, разом із тим доказів відсутності підпорядкування до суду не представлено. Допитана в судовому засіданні у якості свідка член атестаційної комісії [PERSON] судові показала, що атестація відносно [PERSON] проходила формальна, та була схожою більше на заслуховування результатів її діяльності. Відповідачем у справі не надано належних та допустимих доказів, та з матеріалів справи не вбачається, які саме заходи, крім складання характеристики та дослідження звіту роботи [PERSON], заслуховування її пояснень, були проведені атестаційною комісією при підготовці до атестації працівника у відповідності до вимог Положення. Також судом встановлено, що у червня 2013 року [PERSON], будучи художником ІІ категорії МКЗК «Народний дім» була атестована позитивно, однак документи атестації у відповідача відсутні, що визнано відповідачем у запереченнях проти позову. На підставі вищевикладеного, суд приходить до висновку, що під час проведення атестації позивача не були дотримані вимоги пунктів 1.2., 2.2, 3.4, 4.4 Положення про проведення атестації працівників підприємств, установ, організацій та закладів галузі культури. Рішення прийнятті за її результатами є незаконними, відповідно незаконним є звільнення з посади художника другої категорії. В зв'язку з вищенаведеним, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог [PERSON] та необхідність їх задоволення в частині скасування рішення атестаційної комісії, оформленого протоколом засідання атестаційної комісії від 04 серпня 2016 року за № 7 про невідповідність [PERSON] займаній посаді, скасування наказу № 79-к від 22 серпня 2016 року про звільнення [PERSON] з посади художника 2-ої категорії Міського комунального закладу культури «Народний дім» за п. 2 ст. 40 КЗпП та поновлення [PERSON] на роботі на посаді художника 2-ої категорії Міського комунального закладу культури «Народний дім» (код ЄДРПОУ 20287363) з 22 серпня 2016 року. Відповідно до ч.ч.1,2ст.235 КЗпП Україниу разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог\~Закону України «Про запобігання корупції»\~іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Середній заробіток працівника визначається відповідно до\~ст. 27 ЗУ «Про оплату праці»\~за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим\~постановою КМУ від 8 лютого 1995 року № 100. Згідно з п. 32\~Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів»\~при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час. У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого\~постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100. Тому з відповідача на користь позивача слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22.08.2016 року по 15 серпня 2017 року в сумі 20286,11грн., з утриманням з цієї суми податків і інших обов'язкових платежів. Відповідно до п.п.2,4 ч.1\~ст.367 ЦПК України слід допустити негайне виконання рішення в частині поновлення позивача на посаді художника другої категорії 9 розряду МКЗК «Народний дім» з 22.08.2016 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць. В задоволені позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування пункту 1 наказу МКЗК "Народний дім" від 06 червня 2016 року за № 52 в частині проведення атестації 04 серпня 2016 року атестації; пункту 8 додатку № 1 до наказу МКЗК "Народний дім" від 06 червня 2016 року за № 52 в частині включення до Переліку посад працівників, які підлягають атестації, підпункту 2 пункту 1 наказу МКЗК "Народний дім" від 06 червня 2016 року за № 53 в частині включення до складу атестаційної комісії художнього керівника слід відмовити, оскільки право призначення проведення атестації працівників та визначення складу комісії належить безпосередньо керівництву установи. Тому в цій частині вимоги є необґрунтованими. На підставі статті 88 ЦПК України, з відповідача - Міського комунального закладу культури «Народний дім» (код ЄДРПОУ 20287363) на користь держави слід стягнути судовий збір у розмірі 1 102,40 (одна тисяча сто дві гривень сорок коп.) за вимогу майнового і немайнового характеру, оскільки позивач звільнена від сплати судового збору. На підставі викладеного,

Outcome: partial