Jurisdiction: civil
Date: 2024-01-17 00:00:00

[PERSON] звернувся до суду із вищевказаним позовом та просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. від 20.11.2020 р. за\~ №97451 про стягнення з нього на користь ТОВ ФК Онлайн фінанс 29725 грн. заборгованості. Вимоги обгрунтовує тим, що на виконанні приватного виконавця виконавчого округу Сумської обл. Закорко В.В. перебуває виконавче провадження №64684565. З матеріалів якого вбачається, що 23.12.2020 р. із заявою до приватного виконавця звернулося ТОВ ФК Онлайн фінанс пред`явивши на виконання виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. від 20.11.2020 р., зареєстрований реєстрі за №97451, про стягнення з нього на користь ТОВ ФК Онлайн фінанс 29725 грн.\~ 02.03.2021 р. та 19.03.2021 р. приватним виконавцем винесено постанови про відкриття виконавчого провадження, розмір мінімальних витрат виконавчого провадження,\~ стягнення з боржника основної винагороди та звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника. Вважає, виконавчий\~ напис незаконним та таким, що не підлягає виконанню, оскільки протягом дії кредитного договору не отримував жодної вимоги від кредитора про наявність та погашення заборгованості за зобов`язанням, передбаченим кредитним договором, відсотками та штрафними санкціями тощо. Не отримував жодного повідомлення від приватного нотаріуса, а тому, враховуючи, що не був проінформований про існування заборгованості та її розміру, був позбавлений права оскаржити вимогу у судовому порядку або виставити письмове заперечення кредитору чи нотаріусу. Крім того, не\~ згоден з сумою стягнення визначеною виконавчим написом, оскільки у ньому відповідачем вказано період розрахунку заборгованості виключно на свій розсуд, без достатніх на те правових підстав, що призвело до необ`єктивного розрахунку боргу. З виконавчого напису вбачається, що стягувачем є відповідач, однак кредитний договір з ним не укладався, документів, які б підтверджували правонаступництво відповідача ним отримано не було. Виконавчий напис вчинено не на оригіналі документа, що встановлює заборгованість, на підтвердження цього є відсутність такого. Кредитний договір №385292525 від 18.02.2020 р. не містить електронні підписи сторін, що підтверджується копією договору, тобто він є неукладеним. Крім цього, між ним та відповідачем є наявність спору, а тому дані обставини перешкоджають вчиненню виконавчого напису, відповідно до вимог ст.88 Закону України Про нотаріат, що і змусило звернутись з позовом до суду. [PERSON] в судове засідання не зявився, надав заяву про розгляд справи без його участі, позовні вимоги просить задовольнити в повному обсязі. Представник ТОВ ФК Онлайн фінанс в судове засідання не зявився, про місце, дату та час розгляду справи належним чином повідомлений. Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. в судове засідання не зявився, про місце, дату та час розгляду справи належним чином\~ повідомлений. Приватний виконавець виконавчого округу Сумської області Закорко В.В. в судове засідання не зявився, про місце, дату та час розгляду справи належним чином повідомлений.\~ Суд вважає за можливе розглядати справу у відсутності сторін в порядку заочного розгляду справи на підставі зібраних у справі доказів, згідно п. 1 ч. 1\~ ст. 280 ЦПК України, та ухвалити заочне рішення, що відповідає положенням ст. 282 ЦПК України. Так, з матеріалів справи вбачається, що 18.02.2020 р.\~ між [PERSON] \~ та ТОВ Манівео швидка фінансова допомога укладено договір №385292525 (а.с.10-12). 20.11.2020 р. приватним нотаріусом Житомирського міського\~ нотаріального округу Горай О.С. вчинено виконавчий напис №97451 про стягнення з позивача на користь ТОВ ФК Онлайн фінанс заборгованості за період з 04.11.2020 р. по 04.11.2020 р. в сумі 29725 грн. (а.с.13). 02.03.2021 р. та 19.03.2021 р. приватним виконавцем виконавчого округу Сумської обл. Закорко В.В. винесено постанови про відкриття виконавчого провадження ВП №64684565, стягнення з боржника основної винагороди, та звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника (а.с.5-8). \~Відповідно до ч. 1\~ст. 18 ЦК України\~нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Пунктом 19\~статті 34 Закону України «Про нотаріат»\~визначено, що нотаріуси вчиняють такі нотаріальні дії, як виконавчі написи. Згідно зі\~ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Відповідно до\~ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями\~не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України затверджений\~Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року. Згідно з п. 3.1 та п. 3.2 цього Порядку, нотаріус вчиняє виконавчі написи: 1) якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; 2) за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, затвердженим\~постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 № 1172, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Відповідно до цього Переліку, для одержання виконавчого напису за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Тобто, в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог кредитора. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен відмовити у здійсненні виконавчого напису. Згідно з правовим висновком ВСУ, викладеним у постанові Касаційного цивільного суду від 14 серпня 2019 р. по справі № 569/8884/17, вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з переліком документів. Для правильного застосування положень ст.ст.\~87,\~88 Закону України «Про нотаріат»\~у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент учинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час учинення нотаріусом виконавчого напису. Ст. 50 Закону України «Про нотаріат»\~передбачено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. З наданих суду документів неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі. Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог боржника. \~Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень ст.ст.\~87,\~88 Закону України «Про нотаріат»\~у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Крім того, на думку суду, навіть у разі наявності правових підстав у відповідності до п.2 Переліку документів, за яких стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172для вчинення виконавчого напису нотаріуса, то неможливість вчинення виконавчого напису щодо заборгованості, визначеної у відповідності до виконавчого напису від 01.04.2021 року була обумовлена й іншими обставинами, наведеним нижче. Також, підпунктом 5.1. пункту 5 глави 16 «Вчинення виконавчих написів» розділу ІІ «Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій» Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, встановлено, що виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість. Як встановлено судом, договір № 385292525 від 18.02.2020 року було укладено в електронній формі, що виключає можливість вчинення виконавчого напису нотаріуса. Така позиція суду узгоджується з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 січня 2019 року, справа № 910/13233/17. Позивач зазначає, що у кредитному договорі №385292525 від 18.02.2020 р. відсутні електронні підписи сторін, тобто є неукладеним. Метою підписання договору є необхідність ідентифікації підписанта, підтвердження згоди підписанта з умовами договору, а також підтвердження цілісності даних в електронній формові. Механізм укладення електронного договору, який має використовуватися у взаємовідносинах із позичальниками, зокрема вимоги до його підписання сторонами, врегульовано Законами України «Про електронну комерцію» та «Про електронні документи та електронний документообіг». У ст. 3 Закону України «Про електрону комерцію» зазначено, що електронний договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків та оформлена в електронній формі. Електронні правочини оформлюються шляхом фіксації волі сторін та його змісту. Така фіксація здійснюється за допомогою складання документу, який відтворює волю сторін. На відміну від традиційної письмової форми правочину воля сторін електронного правочину втілюється в електронному документі. Відповідно ч. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа. Враховуючи положення ч. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», правочин вважається вчиненим у електронній формі у випадку, якщо в ньому наявні всі обов`язкові реквізити документа. Також, відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», електронний підпис є обов`язковим реквізитом електронного документа, який використовується для ідентифікації автора та/або підписувача електронного документа іншими суб`єктами електронного документообігу. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа. З урахуванням викладеного, лише наявність електронних підписів сторін підтверджує їх волю, спрямовану на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, забезпечує ідентифікацію сторін та цілісність документа, в якому втілюється воля останніх. Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги». Статтею 11 Закону України «Про електронну комерцію» передбачено порядок укладення електронного договору. Так, пропозиція укласти електронний договір (оферта) має містити істотні умови, передбачені законодавством для відповідного договору, і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття. Згідно з ч. 3 ст. 11 Закону України «Про електронну комерцію», електронний договір укладається шляхом пропозиції його укласти (оферти) однією стороною та її прийняття (акцепту) другою стороною. Згідно з ч. 6 ст. 11 Закону України «Про електронну комерцію» відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти електронний договір, про її прийняття (акцепт) може бути надана шляхом: надсилання електронного повідомлення особі, яка зробила пропозицію укласти електронний договір, підписаного в порядку, передбаченому статтею 12 цього Закону; заповнення формуляра заяви (форми) про прийняття такої пропозиції в електронній формі, що підписується в порядку, передбаченому статтею 12 цього Закону; вчинення дій, що вважаються прийняттям пропозиції укласти електронний договір, якщо зміст таких дій чітко роз`яснено в інформаційній системі, в якій розміщено таку пропозицію, і ці роз`яснення логічно пов`язані з нею. Також, приписами ст. 12 Закону України «Про електронну комерцію», в редакції, чинній на момент укладення Договору, передбачено поняття «підпис у сфері електронної комерції», зокрема, якщо відповідно до акта цивільного законодавства або за домовленістю сторін електронний правочин має бути підписаний сторонами, моментом його підписання є використання: електронного підпису або електронного цифрового підпису відповідно до Закону України «Про електронний цифровий підпис», за умови використання засобу електронного цифрового підпису усіма сторонами електронного правочину; електронного підпису одноразовим ідентифікатором, визначеним цим Законом; аналога власноручного підпису (факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, іншого аналога власноручного підпису) за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідних аналогів власноручних підписів. Також ст. 3 ч. 1 ЗУ «Про електронну комерцію» визначено, що електронний підпис одноразовим ідентифікатором - це дані в електронній формі у вигляді алфавітно-цифрової послідовності, що додаються до інших електронних даних особою, яка прийняла пропозицію (оферту) укласти електронний договір, та надсилаються іншій стороні цього договору; одноразовий ідентифікатор - алфавітно-цифрова послідовність, що її отримує особа, яка прийняла пропозицію (оферту) укласти електронний договір шляхом реєстрації в інформаційно-телекомунікаційній системі суб`єкта електронної комерції, що надав таку пропозицію. Разом із тим, наданий нотаріусу примірник Кредитного договору, укладеного між ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» та позивачем містять лише зазначення інформації про Сторони. В той же час, подані в якості доказу копія Кредитного договору не може вважатися належним та достовірним доказом, оскільки не підтверджує факт підписання договору за допомогою одноразового ідентифікатора або ж за допомогою електронного цифрового підпису, який би відповідав вимогам спеціального Закону. Таким чином, інформація про використання позивачем електронного підпису одноразовим ідентифікатором, ґрунтується на припущеннях та не підтверджена об об`єктивними доказами. Ч. 4 ст. 263 ЦПК України\~встановлено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтовуючи позов, позивач [PERSON] , серед іншого, посилається на те, що виконавчий напис вчинено без попереднього направлення йому стягувачем будь-якої письмової вимоги та без надання нотаріусу документів, що підтверджують безспірність суми боргу. У постанові\~\~від 13 жовтня 2021 р. у справі\~\~№ 554/6777/17-ц (провадження № 61-17750св20) Верховний Суд зазначив, що чинне законодавство України не зобов`язує нотаріуса викликати позичальника і з`ясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимог позикодавця. Проте, право позичальника на захист його інтересів забезпечується шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення. Однак, враховуючи те, що нотаріальне провадження є безспірним, для забезпечення такої безспірності нотаріусові бажано з`ясувати у позичальника наявність заперечень щодо вчинення виконавчого напису або сплати ним боргу. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання. Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису. Матеріали справи відомостей про отримання позивачем (боржником) відповідного повідомлення не містять. Не встановлено судом факт спрямування боржнику [PERSON] повідомлення про порушення ним кредитних зобов`язань і, як наслідок, надання можливості боржнику ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. ТОВ ФК Онлайн фінанс та приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. не подано до суду належних та достовірних доказів щодо спростування доводів позивача, хоча така можливість надавалася судом. Отже, суд, дослідивши докази у справі, приходить до висновку, що у даному випадку нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Крім того, згідно з позицією ВСУ, яка викладена Великою палатою Верховного Суду у справі №826/20084 від 20 червня 2018 р., вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності надання йому особою, яка звертається із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису, необхідних оригіналів нотаріальних договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Згідно ст.ст.12, 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, і сторони у справі мають рівні права щодо надання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. За таких обставин, суд приходить до висновку, що оспорюваний виконавчий напис нотаріусом було вчинено з порушенням чинного законодавства, а тому він підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню. Згідно ст. 141 ЦПК України, стягнути з відповідача на користь позивача судовий збір за подачу позову в сумі\~ 850,29\~ грн.

Outcome: approved