Jurisdiction: civil
Date: 2023-12-24 00:00:00

Представник позивача [PERSON] - адвокат Авер`янова С.Б. звернулась до Дніпровського районного суду міста Києва з позовом до Комунальної організації виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Згідно заявлених вимог позивач просив суд: -визнати незаконним та скасувати наказ Комунальної організації виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» №192/24-к від 05 березня 2022 року «Про звільнення за прогули [PERSON] »; -поновити [PERSON] з 05.03.2022 року на посаді начальника відділу охорони об`єктів «Зелені зони» Комунальної організації виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона»; -стягнути з Комунальної організації виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» на користь [PERSON] середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 269 951,08 грн, з яких підлягають відрахуванню податки та інші обов`язкові платежі. Вимоги позову обґрунтовані тим, що на підставі наказу Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» від 16.12.2019 №429-к [PERSON] був прийнятий з 17.12.2019 на посаду начальника Лівобережного управління Комунального підприємства «Муніципальна охорона». Згідно з наказом від 31.07.2020 №278-к був переведений 01.08.2020 на посаду начальника першого відділу охорони Комунального підприємства «Муніципальна охорона». Відповідно до п.3 наказу від 01.11.2021 №247/1-к переведений на посаду начальника відділу охорони об`єктів (зелені зони) з 01.11.2021. На підставі рішення Київської міської ради від 14.12.2021 №593/634 Комунальне підприємство «Муніципальна охорона» реорганізовано у Комунальну організацію «Муніципальна охорона». 24 лютого 2022 року Указом Президента України №64/2022 на території України введено воєнний стан та оголошено загальну мобілізацію. На момент початку військової агресії рф в Україні 24.02.2022 позивач знаходився на екзаменаційній сесії в Черкаському інституті пожежної безпеки ім.Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України, де навчався у відділенні заочного навчання без відриву від виробництва. Оскільки навчально-екзаменаційна сесія за другий семестр для студентів 4 курсу спеціальності 263 "Цивільна безпека" (ОПП "Охорона праці") проводилась у період з 14.02.2022 до 04.03.2022 з використанням технологій дистанційного навчання без виїзду до навчального закладу, позивач проходив навчання, складав заліки і екзамени перебуваючи у м.Києві. Одразу після початку військової агресії рф в Україні 26.02.2022 року позивач разом з іншими працівниками КО "Муніципальна охорона" за наказом начальника штабу [PERSON] стали на охорону дамби Київської ГЕС, звідти їх перевели на охорону КНП «Київська міська дитяча клінічна лікарня №1». В квітні 2022 року після навчань на полігоні у м.Вишгород позивача з іншими бійцями [NUMBER] Стрілкового батальйону, який було сформовано у березні 2023 року з працівників КО "Муніципальна охорона" у складі 72-ї Білоцерківської бригади, направили за мобілізацією на військову службу у військову частину [NUMBER] . У складі військової частини [NUMBER] позивач протягом року приймав безпосередню участь у здійсненні заходів із забезпечення відсічі та стримування збройної агресії рф у Донецькій області. 20 травня 2023 року позивач був звільнений з військової служби і знятий з військового обліку згідно п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» за станом здоров`я на підставі висновку військово-лікарської комісії. Після повернення з військової служби з інформації з особистого кабінету на порталі електронних послуг ПФУ позивач дізнався, що 05.03.2022 року його було звільнено з КО «Муніципальна охорона» на підставі ст.40 п.4 КЗпПУ. Позивач вважає його звільнення з роботи незаконним. Представник позивача зазначає, що невихід позивача на робоче місце з 25.02.2022 року був пов`язаний з його перебуванням на навчально-екзаменаційній сесії та з веденням воєнних дій в Україні і пов`язаними з цим обставинами, що не залежать від волі позивача і не можуть мати наслідком його звільнення з посади на підставі п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України, тобто у зв`язку з прогулом. Також вказує, що відповідачем не було вжито ніяких заходів для отримання від позивача пояснень, не з`ясовані причини його відсутності на робот, з документами, які стали підставою для звільнення, відповідач позивача не ознайомив та наказ про звільненні не вручив. На думку представника позивача, звільнення позивача за прогули 05 березня 2022 року проведено незаконно, оскільки він був відсутній на робочому місці з поважних причин та з об`єктивних, незалежних від його волі обставин, які виключають вину позивача. Крім того, звільнення проведено з порушенням трудового законодавства, а саме - без дотримання вимог статті 149 КЗпП України. В порушення положень ст.47 КЗпП України наказ про звільнення та трудова книжка не були видані позивачу в день звільнення. В порушення положень ч.1 ст.116 КЗпП позивача не було повідомлено про нараховані суми, належні йому при звільнення перед виплатою зазначених сум. Посилаючись на положення ст.235 КЗпП представником позивача нараховано середній заробіток за період вимушеного прогулу в розмірі 269 951,08 грн. Ухвалою Дніпровського районного суду міста Києва від 09 серпня 2023 року відкрито провадження в даній справі та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін. (а.с.34-36) Положеннями ст.174 ЦПК України закріплено, що при розгляді справи судом у порядку позовного провадження учасники справи викладають письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору виключно у заявах по суті справи, визначених цим Кодексом. Заявами по суті справи є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву. Подання заяв по суті справи є правом учасників справи. 24 серпня 2023 року до суду надійшов відзив Комунальної організації виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона», поданий представником відповідача - Кияницею О.В., в якому відповідач просить відмовити в задоволенні позову в повному обсязі. Відзив обґрунтований тим, що до моменту призову позивача 30 квітня 2022 року, останній не з`являвся на роботу, не виконував своїх трудових обов`язків, тому, на думку відповідача, не може мати місце вимушений прогул. З наведених вище підстав у відзиві зазначається про неналежність обраного позивачем способу захисту про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Також зазначається про безпідставність вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу після 18 липня 2022 року. Згідно доводів відзиву, з початку повномасштабної воєнної агресії російської федерації проти України відповідач забезпечує охорону стратегічних об`єктів критичної інфраструктури територіальної громади міста Києва. Станом на 24 лютого 2022 року позивач працював начальником першого відділу охорони. Згідно наказу №100 від 14 лютого 2022 року позивачу надано оплачувану відпустку у зв`язку з навчанням з 14.02.2022 до 04.03.2022. Наказом №113 від 24.02.2022 позивача відкликано з відпустки, термін виходу на роботу 25.02.2022. У відзиві стверджується, що позивачу було повідомлено про необхідність виходу на роботу та зазначається про ненадання позивачем доказів поважності причин його відсутності на роботі в період з 25.02.2022 до 05.03.2022. Крім того вказується, що [PERSON] займав посаду заступника директора з розвитку, а не начальника штабу (як зазначено в позовній заяві), Київська ГЕС не охороняється відповідачем, крім того вказується, що перелічені в позові обставини щодо навчання на полігоні не відносяться до діяльності відповідача та вчинені позивачем виключно на власний розсуд. Також у відзиві зазначається, що позивач на роботу не з`являвся, після мобілізації 30.04.2022 офіційно не повідомляв роботодавця про мобілізацію. Крім того вказується, що чинним законодавством не передбачено надання оплачуваної відпустки студентам, які навчаються дистанційно. Після цього позивач виїхав на полігон, покинув своїх підлеглих, не повідомив роботодавця про своє місцезнаходження, не надав роботодавцю документи про свою мобілізацію. Крім того вказується на відсутність документів, які підтверджують, де перебував позивач з 25.02.2022 до 30.04.2022. При цьому відповідачем, при здійсненні планового загального телефонного оповіщення працівників, установлено, що позивач перебував за межами м.Києва. Також зазначається, що позивач звільнився з військової служби 20.05.2023 року, поживав у м.Києві, однак не надав відповідачу документів про звільнення з лав ЗСУ, на місце роботи не прибув, отже нехтував своїми обов`язками, покладеними на нього посадовою інструкцією. Крім того, позивач до місця роботи не прибув, з наказом про звільнення не ознайомився, копію не отримав. Адвокатом позивача витребувані документи були отримані 12.07.2023. Про відсутність позивача на роботі були складені акти відсутності на робочому місці та довідки, видано наказ про звільнення, отже були здійснені необхідні заходи, спрямовані на з`ясування причин відсутності позивача на роботі. За наведених обставин вказується, що позивачем не надано документів, що підтверджують поважність причин його відсутності на роботі з 25.02.2022 до 05.03.2022. Крім того, у відзиві вказується, що позивач пропустив місячний строк звернення до суду щодо оскарження наказу про звільнення, оскільки з 20.05.2023 не звернувся особисто до роботодавця та не отримав копію наказу про звільнення. (а.с.40-51) Ухвалою Дніпровського районного суду міста Києва від 28 серпня 2023 року постановлено розгляд даної справи продовжити за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін, призначено судове засідання. (а.с.83-84) 23 жовтня 2023 року до суду через систему «Електронний суд» надійшла відповідь на відзив [PERSON] , подана представником позивача адвокатом Авер`яновою С.Б., в якій зазначається, що наведені у відзиві твердження відповідача не містять обґрунтованих підстав для відмови в задоволенні позову. У відповіді на відзив вказується на належність обраного позивачем способу захисту. Зазначається, що позивачем в розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу не враховувався період з моменту набрання чинності Законом України № 2352-IX від 01.07.2022 до моменту звільнення із ЗСУ. Також вказується, що працевлаштування особи та отримання нею заробітку за новим місцем роботи не є підставою для зменшення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Зазначається, що позивач знаходився на сесії з використанням технологій дистанційного навчання, яке не є дуальним, вказується на те, що чинним законодавством не передбачено відкликання з додаткової відпустки у зв`язку із навчанням. Також наводяться доводи стосовно строків звернення до суду з даним позовом та зазначається, що копію наказу про звільнення позивач отримав через адвоката лише 13 липня 2023 року. (а.с.106-111) 08 листопада 2023 року до суду через систему «Електронний суд» надійшла заява про збільшення розміру позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, згідно якої позивач [PERSON] просить стягнути з Комунальної організації виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 404 926,62 грн, з яких підлягають відрахуванню податки та інші обов`язкові платежі. (а.с.119-120) Ухвалою Дніпровського районного суду міста Києва від 09 листопада 2023 року витребувано з Державної податкової служби України відомості з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків про джерела/суми нарахованих доходів, утриманих та сплачених податків [PERSON] , за період з 06 березня 2022 року по дату надання відповіді. (а.с.127, 134-135) Позивач [PERSON] та його представник - адвокат Авер`янова С.Б. в судовому засіданні підтримали вимоги позовної заяви та просили позов задовольнити в повному обсязі, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог. Представник позивача надала пояснення аналогічні доводам, викладеним у заявах по суті справи та додатково зазначила, що невихід позивача на роботу був пов`язаний з поважними причинами - перебуванням на сесії та участю в бойових діях. Також вказала, що у відповідача не були відібрані пояснення згідно ст. 149 КЗпП України. Позивач в судовому засіданні пояснив, що знаходився на навчальній сесії, оскільки 24 лютого 2022 року він не отримав від керівництва наказів, [PERSON] - керівник ГО «Муніципальна варта» надав наказ стати на охорону Київської ГЕС. Зазначив, що в березні, коли він проходив навчання в ЗСУ, йому зателефонували з роботи та повідомили про необхідність виходу на роботу, позивач повідомив про неможливість цього у зв`язку з перебуванням у Вишгородському районі на навчанні в ЗСУ. 30 квітня 2022 року його зарахували до ЗСУ. Лише через рік він дізнався про своє звільнення з електронного додатку пенсійного фонду. В цей проміжок часу роботодавець не зв`язувався з позивачем засобами телефонного зв`язку. Наголосив на тому, що до його посадових обов`язків входила охорона зелених зон - парків, що з початком повномасштабного вторгнення стало не актуальним, а його не вихід на роботу пов`язаний із захистом Батьківщини. Представник відповідача Комунальної організації виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» - Кияниця О.В. в судовому засіданні просила відмовити в задоволенні позову в повному обсязі та надала пояснення аналогічні доводам, викладеним у відзиві, додатково пояснила, що про відкликання позивача з відпустки йому було повідомлено в телефонному режимі, проте він на роботу не з`явився. Вказала, що [PERSON] не був керівником позивача та не мав права надавати позивачу накази. Зазначила, що відповідач має право охороняти лише об`єкти, розташовані в м.Києві. Суд, вислухавши пояснення позивача, представників сторін, допитавши свідків, дослідивши письмові докази, наявні в матеріалах справи, всебічно перевіривши обставини, на яких вони ґрунтуються у відповідності з нормами матеріального права, встановив наступні обставини та дійшов наступних висновків. Відповідно до ч. 1 ст. 21 КЗпП України, трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи (ч. 1 ст. 23 КЗпП України). Згідно частин 1, 3 ст. 24 КЗпП України, трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу. Судом установлено, що наказом Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» від 16 грудня 2019 року №429-к [PERSON] був прийнятий на посаду начальника Лівобережного управління 17 грудня 2019 року (а.с.30). Згідно з наказом Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» від 31 липня 2020 року №278-к [PERSON] був переведений 01 серпня 2020 року на посаду начальника першого відділу охорони (а.с.29-зворот). Відповідно до п.3 наказу Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» від 01 листопада 2021 року №247/1-к [PERSON] 01 листопада 2021 року переведений на посаду начальника відділу охорони об`єктів (зелені зони) (а.с.17). Наказом Комунальної організації виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» від 14 лютого 2022 року №100 [PERSON] надано навчальну оплачувану відпустку тривалістю 19 календарних днів з 14 лютого 2022 року по 04 березня 2022 року (а.с.52). Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому неодноразово продовжувався. Наказом Комунальної організації виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» від 24 лютого 2022 року №113 [PERSON] відкликано з навчальної відпустки з терміном виходу на роботу 25 лютого 2022 року (а.с.53). 01 березня 2022 року, 02 березня 2022 року, 03 березня 2022 року та 04 березня 2022 року комісією в складі трьох співробітників відповідача складено акти про відсутність [PERSON] на робочому місці, до посадових осіб КО «Муніципальна охорона» з приводу невиходу на роботу не звертався, причини відсутності не відомі. (а.с.7-зворот - 11) За змістом доповідної заступника начальника департаменту фізичної та технічної охорони об`єктів [PERSON] від 03 березня 2022 року, [PERSON] з 25 лютого 2022 року по 03 березня 2022 року був відсутній на робочому місці, інформація про обставини відсутності на робочому місці вказаного працівника не відома (а.с.23-зворот). За змістом службової записки заступника начальника управління контролю [PERSON] від 04 березня 2022 року, у телефонній розмові [PERSON] повідомив, що перебуває в м.Коломия Івано-Франківської області, найближчим часом не планує виходити на роботу, причини цього не зазначив, будь-які документи щодо поважності причин відсутності на роботі надати відмовився, дату виходу на роботу не вказав (а.с.24). 05 березня 2022 року першим заступником директора з операційної діяльності КО «Муніципальна охорона» [PERSON] видана довідка №110-80/54 про те, що [PERSON] був відсутній на роботі в КО «Муніципальна охорона» в період з 25 лютого по 04 березня 2022 року без засвідчення поважних причин своєї відсутності (а.с.21) Допитаний в судовому засіданні свідок [PERSON] суду показав, що з 2021 року працює в КО «Муніципальна охорона» на посаді заступника директора з операційної діяльності. 24 лютого 2022 року було повідомлено про необхідність всім працівникам з`явитись на роботу. З цього приводу свідок та [PERSON] обдзвонювали працівників. Останній додзвонився [PERSON] , який повідомив, що евакуює сім`ю. Свідок зазначив, що за переданими йому списками встановити місце перебування позивача не вдалось, чи задіяний він у виконанні якихось обов`язків. Також зазначив, що [PERSON] обіймав посаду заступника директора з розвитку (поза штатом), за посадою не міг віддавати накази позивачу. Також свідок показав, що з працівників відповідача був сформований стрілецький батальйон, за списками якого позивач не значився. Допитаний в судовому засіданні свідок [PERSON] суду показав, що він обіймає посаду начальника юридичного відділу КО «Муніципальна охорона». Всі працівники, які не прибули на роботу 24 лютого 2022 року обдзвонювались, їм повідомлялось про місця збору. Також свідок показав, що [PERSON] телефонував [PERSON] , з`ясовував обставини, проте свідок не пам`ятає, чи був присутній при телефонній розмові [PERSON] зі [PERSON] . Також свідок показав, що про відсутність працівників на роботі складались акти та доповідні. Зазначив, що [PERSON] за посадою не міг віддавати накази позивачу. Допитаний в судовому засіданні свідок [PERSON] суду показав, що він обіймає посаду заступника начальника управління контролю КО «Муніципальна охорона», 24 лютого 2022 року перебував на своєму робочому місці. Цього ж дня було видано наказ по відкликання з відпусток та надано розпорядження обдзвонити працівників, з метою з`ясування місця їх перебування, чи все з ними добре. Свідок зазначив, що додзвонився позивачу лише 04 березня 2022 року, [PERSON] повідомив, що він знаходиться в Коломиї , про що свідок склав доповідну записку. Паралельно з обдзводнюванням працівників комісією складались акти та пакет документів був переданий керівництву. Також свідок показав, що наказ про відкликання з відпустки був направлений всім працівникам в Телеграмі або Ватсапі. Наказом Комунальної організації виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» від 05 березня 2022 року №192/24-к [PERSON] , начальника відділу охорони об`єктів (зелені зони) 05 березня 2022 року за численні прогули без поважних причин згідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України. Підстава: довідка про відсутність на роботі від 05.03.2022 №110-80/54. (а.с.20). Разом з тим, з довідки Черкаського інституту пожежної безпеки імені Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України від 20 липня 2023 року №129 вбачається, що навчально-екзаменаційна сесія за другий семестр для студентів 4-го курсу проводилась у період з 14 лютого 2022 року до 04 березня 2023 року з використанням технологій дистанційного навчання, без виїзду студентів до навчального закладу. Усі заліки та екзамени [PERSON] складені успішно, вимоги освітньо-професійної програми та навчального плану щодо другого семестру 4-го курсу виконані у повному обсязі. (а.с.27-зворот) Допитаний в судовому засіданні свідок [PERSON] суду показав, що він зранку 24 лютого 2022 року разом з іншими особами, серед яких був позивач, зібрались та поїхали до Київської ГЕС. Серед вказаних осіб також був [PERSON] - начальник ГО «Муніципальна варта», отримали зброю, відійшли на вул. Богатирську до Епіцентру, там знаходились декілька днів. Накази надавав [PERSON] . Потім дислокувались біля дитячої лікарні на Оболоні. 25 лютого 2022 року їх, у тому числі й [PERSON] , прикріпили до 72 бригади, як окрему резервну роту, в її складі вели бойові дії в Києві та в Чорнобилі. В подальшому були видані посвідчення. В травні 2022 року їх направили до Білої Церкви, вже був створений окремий батальйон, також були отримані накази про мобілізацію. Свідок зазначив, що весь цей час [PERSON] був з ними. Свідку не відомо, чи дзвонив хтось позивачу з роботи. Зазначив, що телефонний зв`язок був не в усіх місцях. Також показав, що на ГЕС вони були до 10 березня 2022 року, потім їх перевели до Димера . Підкреслив, що вони добровільно стали на захист Батьківщини. Допитаний в судовому засіданні свідок [PERSON] суду показав, що за три роки до повномасштабного вторгнення була створена ГО «Муніципальна варта», членом якої є [PERSON] 24 лютого 2022 року повідомили місце збору та вони стали на захист Батьківщини, місце збору - Київська дамба. Були призначені до 72 бригади, потім було створено 48 батальйон. З першого дня були під керуванням військових, бойові завдання надавав командир [NUMBER] бригади. Вони знаходились в Ірпіні, Мощуні , в Чорнобильській зоні. Також показав, що коли був створений батальйон, були передислоковані в Донецьку область. Зазначив, що оформлення документів тривало певний час. Також свідок показав, що позивач був з ними весь цей час, поїхати додому чи на роботу можливості не було. Підкреслив, що [PERSON] був в бригаді з 24 лютого 2022 року постійно кожен день, пріоритет був відданий захисту Батьківщини. Проте позивача було оформлено пізніше, коли в нього з`явились документи. Показання свідків [PERSON] та [PERSON] у суду сумнівів не викликають, оскільки вказані особи надали детальні та послідовні показання про обставини виконання [PERSON] з 24 лютого 2022 року обов`язку по захисту Батьківщини. Показання цих свідків узгоджуються між собою та з поясненнями позивача в судовому засіданні. Як убачається з матеріалів справи, наказом командира військової частини [NUMBER] (по стройовій частині) від 30 квітня 2022 року №3 [PERSON] , який прибув 30 квітня 2022 року з [INFO] прийнятий по мобілізації на посаду старшого водія автомобільного відділення взводу матеріально-технічного забезпечення (а.с.27), згідно даних військового квитка Серія [NUMBER] [PERSON] походив військову службу в військовій частині [NUMBER] з 30 квітня 2022 року по 20 травня 2023 року(а.с.20-зворот), 08 травня 2023 року призовною (медичною) комісією НВМКЦ «ГВКГ» м.Київ визнаний не придатним до військової служби із зняттям з військового обліку (а.с.24-зворот). Згідно ст. 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір. Трудова дисципліна на підприємствах, в установах, організаціях забезпечується створенням необхідних організаційних та економічних умов для нормальної високопродуктивної роботи, свідомим ставленням до праці, методами переконання, виховання, а також заохоченням за сумлінну працю. У трудових колективах створюється обстановка нетерпимості до порушень трудової дисципліни, суворої товариської вимогливості до працівників, які несумлінно виконують трудові обов`язки. Щодо окремих несумлінних працівників застосовуються в необхідних випадках заходи дисциплінарного і громадського впливу (ст. 140 КЗпП України). Ознакою порушення трудової дисципліни є наявність проступку в діях або бездіяльності працівника. Згідно зі ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення. Як передбачено у ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. В матеріалах справи відсутні докази виконання відповідачем вимог ч.1 ст. 149 КЗпП України щодо повідомлення [PERSON] у будь-який спосіб про необхідність надати пояснення з приводу його відсутності на роботі в період з 25 лютого 2022 року по 05 березня 2022 року. Пунктом 2 ч.1 ст.4 Закону України «Про відпустки» установлені додаткові відпустки у зв`язку з навчанням (статті 13, 14 і 15 цього Закону). Тривалість та умови надання відпустки у зв`язку із навчанням у вищих навчальних закладах визначає стаття 15 Закону України «Про відпустки». При цьому, Закон України «Про відпустки» не ставить право на навчальну відпустку в залежність від виду навчання: онлайн чи в аудиторії закладу освіти. Положеннями ст.79 КЗпП України та ст.12 Закону України «Про відпустки» передбачена можливість відкликання лише зі щорічної відпустки. При цьому, відповідно до положень ст.4 Закону України «Про відпустки» щорічна відпустка та додаткова відпустка у зв`язку з навчанням є різними видами відпусток. Відкликання з додаткової відпустки у зв`язку з навчанням чинним законодавством не передбачене. Крім того, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази повідомлення позивача [PERSON] про його відкликання з навчальної відпустки з 25 лютого 2022 року. Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках прогулу (у тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин. Прогул, під яким розуміється відсутність на робочому місці без поважних причин більше трьох годин протягом робочого дня, за своєю правовою природою є порушенням трудової дисципліни (дисциплінарним проступком), під яким варто розуміти невиконання чи неналежне виконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. У пунктах 22, 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 частини першої статті 40, пунктом 1 частини першої статті 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника. При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу). Таким чином, визначальними факторами для вирішення питання про законність звільнення з роботи за прогул є не тільки встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, а й встановлення поважності причин відсутності. Законодавством не визначено перелік обставин, за наявності яких прогул вважається вчиненим з поважних причин, тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності працівника на роботі, звільненого за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати будь-які докази з числа передбачених ЦПК України. Основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність об`єктивних, незалежних від волі самого працівника обставин, які повністю виключають вину працівника. Такий висновок узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах: від 25 січня 2023 року у справі № 734/2607/20 (провадження № 61-10371св22); від 29 березня 2023 року у справі № 369/14257/18 (провадження № 61-11188св20). Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення. Згідно ст. 5-1 КЗпП України, Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. (ч.3, 4 ст.12 ЦПК України) Згідно частин 1, 5, 6, 7 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом. Як роз`яснено в п.27 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 12 червня 2009 року за №2 "Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції", виходячи з принципу процесуального рівноправ`я сторін та враховуючи обов`язок кожної сторони довести ті обставини, на які вона посилається, необхідно в судовому засіданні дослідити кожний доказ, наданий сторонами на підтвердження своїх вимог або заперечень, який відповідає вимогам належності та допустимості доказів. Вирішальним фактором принципу змагальності сторін є обов`язок сторін у доказуванні, які користуються рівними правами щодо надання доказів, їх дослідження та доведення перед судом переконливості цих доказів. Якщо сторона не подала достатньо доказів для підтвердження певної обставини, суд робить висновок про її недоведеність. Обґрунтування наявності обставин повинні здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод принципу справедливості розгляду справи судом. Статтею 89 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). З огляду на вищевикладене, беручи до уваги всі встановлені судом факти і відповідні їм правовідносин, належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок у їх сукупності, суд приходить до висновку про незаконність звільнення позивача на підставі п. 4 ч.1 ст. 40 КЗпП України за прогул, вчинений з 25 лютого 2022 року по 04 березня 2022 року без поважних причин, оскільки з 14 лютого 2022 року по 04 березня 2022 року позивачу було надано навчальну оплачувану відпустку, відкликання з якої діючим трудовим законодавством України не передбачено, докази повідомлення позивача про відкликання позивача з відпустки в матеріалах справи відсутні, як і докази того, що позивачу було запропоновано надати письмові пояснення до застосування до нього дисциплінарного стягнення, більше того, за встановлених судом обставин позивач 24 лютого 2022 року став до захисту Батьківщини, а не повідомлення про це роботодавця не може бути безумовною підставою для звільнення працівника за прогули без поважних причин. У зв`язку з наведеним наявні правові підстави для визнання незаконним наказу про звільнення [PERSON] та поновлення незаконно звільненого позивача на посаді начальника відділу охорони об`єктів «Зелені зони» Комунальної організації виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» з 06 березня 2022 року, отже позов у цій частині підлягає частковому задоволенню, оскільки такого способу захисту як скасування судом наказу роботодавця про звільнення працівника чинним трудовим законодавством не передбачено, а день звільнення є останнім робочим днем. Щодо доводів відповідача про те, що позивачем пропущений передбачений ст. 233 КЗпП України строк звернення до суду, суд зазначає наступне. Сторонами визнано в судовому засіданні, що представником позивача наказ про звільнення останнього отримано 12 липня 2023 року. Відповідно до положень ст. 233 КЗпП України, працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті. Із заявою про вирішення трудового спору у справах про звільнення працівник має право звернутися до суду в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення, а у справах про виплату всіх сум, що належать працівникові при звільненні, - у тримісячний строк з дня одержання ним письмового повідомлення про суми, нараховані та виплачені йому при звільненні (стаття 116). За змістом ст. 234 КЗпП України, у разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, суд може поновити ці строки, якщо з дня отримання копії наказу (розпорядження) про звільнення або письмового повідомлення про суми, нараховані та виплачені працівникові при звільненні (стаття 116), минуло не більше одного року. Поряд із цим, пунктом 1 Глави XIX «ПРИКІНЦЕВІ ПОЛОЖЕННЯ» КЗпП України визначено, що під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтею 233 цього Кодексу, продовжуються на строк дії такого карантину. Карантин в Україні був встановлений постановою Кабінету Міністрів України з 12 березня 2020 року та діяв до 30 червня 2023 року, а із позовною заявою позивач звернувся до суду шляхом формування документів в системі «Електронний суд» 31 липня 2023 року, тож позивачем при зверненні до суду з відповідним позовом не було пропущено встановлених ст. 233 КЗпП України строків звернення. Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. У постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі № 6-511цс16 зроблено правовий висновок про те, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. Посилання апеляційного суду при зменшенні розміру компенсації за час вимушеного прогулу на пункт 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» є помилковим, оскільки викладені в ньому роз`яснення були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема частини третьої статті 117 КЗпП України, яку виключено на підставі Закону України №3248-15 від 20 грудня 2005 року. Такий висновок підтверджений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16 (провадження № 11-134ас18), яка не вбачала підстав для відступлення від правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі № 6-511цс16. Вищенаведене узгоджується з висновками, викладеними в постановах Верховного Суду від 16 вересня 2020 року у справі № 308/5864/18, від 29 липня 2020 року у справі № 334/10717/14-ц, від 21 лютого 2020 року у справі № 607/5609/17, від 26 травня 2021 року у справі №161/20810/18, від 04 липня 2023 року у справі № 754/13157/19, від 04 жовтня 2023 року у справі №404/1186/22. Тобто практика Верховного Суду щодо застосування частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі є сталою. Таким чином, при поновленні на роботі підлягає стягненню середній заробіток за весь час вимушеного прогулу - по дату ухвалення рішення про поновлення на роботі. У пункті 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України оплата середнього заробітку за весь час понад один рік провадиться за вимушений прогул і за умови, що заява про поновлення на роботі розглядалась більше одного року і в цьому не було вини працівника. При частковій вині працівника оплата вимушеного прогулу за період понад один рік може бути відповідно зменшена. Висновок суду про наявність вини працівника (не з`являвся на виклик суду, вчиняв інші дії по зволіканню розгляду справи) або її відсутність, про межі зменшення розміру виплати має бути мотивованим. Отже, законодавцем визначено єдину підставу для виплати середнього заробітку в межах річного строку - наявність вини працівника у тривалому розгляді справи. Такий висновок підтверджений у постанові Верховного Суду від 10 червня 2021 року у справі № 766/14286/17 (провадження № 61-18218св20), За змістом ч.3 ст. 119 КЗпП України в редакції, що діяла на час звільнення позивача, за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». 19 липня 2022 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01.07.2022 № 2352-IX, яким внесено ряд суттєвих змін до КЗпП. Серед ключових змін є те, що його положення скасували збереження середнього заробітку мобілізованим (ч. 3 ст. 119 КЗпП України). Разом з тим, згідно положень ч.1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Так, судом установлено, що позивача було звільнено 05 березня 2022 року. Позивачем заявлені вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 06 березня 2022 року по 19 липня 2022 року та з 21 травня 2023 року (наступний день з дня звільнення з ЗСУ) по 09 листопада 2023 року в сумі 404 926,62 грн. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок). Згідно з п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється, якщо працівник не мав заробітку не з вини працівника, виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу. Відповідно до п. 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника. Відповідно до п. 8 цього Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. З наданого відповідачем на адвокатський запит представника позивача розрахунку при звільненні [PERSON] , долученого до позовної заяви, вбачається, що за січень - лютий 2022 року позивачем отримано дохід в сумі 51 771,31 грн, з яких у січні 2022 року - 29 585,60 грн, у лютому 2022 року - 22 187,71 грн, середньоденний дохід по заробітку становить 1 848,98 грн. (а.с.7) В інших наявних в матеріалах справи документах зазначена інша суми доходу позивача за вказаний період - 81 302,63 грн (а.с. 144, 160). З цього приводу суд приймає доводи сторони відповідача про те, що до вказаної суми включені й інші виплати, що належать працівнику при звільненні (компенсація за невикористану відпустку тощо), тому суд приймає для здійснення розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу при звільненні, розрахунок що наданий роботодавцем на запит представника позивача. При цьому судом перевірена правильність розрахунку середньоденної заробітної плати, наведена в розрахунку при звільнення, яка становить 1 848,98 грн. Разом з тим вирахування середньоденної заробітної плати, наведене в довідці про середню заробітну плату (дохід) (а.с.160) суперечить Порядку. Час вимушеного прогулу позивача становить з 06 березня 2022 року по 25 грудня 2023 року включно. При цьому, з урахуванням положень ст. 13 ЦПК України та змін внесених до ст. 119 КЗпП України, тривалість вимушеного прогулу, за який підлягає стягненню середній заробіток, проводиться з 06 березня 2022 року по 19 липня 2022 року - 95 робочих днів та з 21 травня 2023 року по 09 листопада 2023 року - 124 робочі дні, що в сукупності становить менше року. Виходячи з середньоденного заробітку в розмірі 1 848,98 грн, загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за вищевказаний період становить: 1 848,98 грн х 219 днів = 404 926,62 грн. Згідно п. 3 Порядку, всі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо. Тому, враховуючи, що в розрахунку при звільненні позивача вказана його заробітна плата без виключення сум податків та інших обов`язкових платежів, стягненню з відповідача на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 404 926,62 грн з утриманням з цієї суми передбачених законом податків та інших обов`язкових платежів при її виплаті. Відповідно до вимог ст. 430 ЦПК України, рішення суду в частині поновлення позивача на роботі та стягнення заробітної плати не більше ніж за один місяць слід допустити до негайного виконання. Щодо інших доводів сторін, викладених у заявах по суті справи та усних поясненнях, суд зазначає, що у п. 23 Рішення Європейського суду з прав людини від 18 липня 2006 року (заява №63566/00) «Пронін проти України» (PRONINA v. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року) зазначено, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору при зверненні до суду з даним позовом, відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України з відповідача підлягає стягненню в дохід держави судовий збір у розмірі 1073,60 грн (за вимогою немайнового характеру) та у розмірі 4 049,26 грн (за вимогою майнового характеру). На підставі викладеного та

Outcome: partial